Sentencia Penal Nº 694/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 236/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN QUINTA
Rollo apelación nº 236/2018
Procedimiento Abreviado nº 370/2016
Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú
SENTENCIA nº 694/2018
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:
Dª. Elena Guindulain Oliveras
D. José María Assalit Vives
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
En la ciudad de Barcelona, a 12 de noviembre de 2018.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 236/2018 formado para sustanciar el recurso de
apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Vilanova i la
Geltrú en el Procedimiento Abreviado nº 370/2016 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por delito
de apropiación indebida, siendo parte apelante el acusado Ángel , y partes apeladas Anton y el Ministerio
Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer unánime
del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 27 de abril de 2018 se dictó Sentencia en cuyo Fallo se dice: 'Que DEBO CONDENAR y CONDENO a Ángel como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP , con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, Ángel deberá indemnizar a Anton en la cantidad de 8.944 euros, que devengará el interés legal del art. 576 LEC .

Se condena a Ángel al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado Ángel , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la Sentencia y que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado. Subsidiariamente interesó que se le condene como autor de un delito leve de apropiación del art. 252 párrafo 2º con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cuatro euros, y a que indemnice al Sr. Anton en 400 euros, se le condene al pago de las costas procesales, con exclusión expresa de las costas de la acusación particular.



TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso, se dio traslado del mismo a las otras partes para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por convenientes. En tal trámite, el Ministerio Fiscal y la representación procesal de Anton se opusieron respectivamente al recurso interpuesto interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

Evacuados dichos trámites, con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los hechos probados de la Sentencia de instancia, que con del siguiente tenor: '
PRIMERO.- Resulta probado que en el mes de marzo de 2013 Anton realizó el encargo profesional al acusado Ángel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de poder desmontar y trasladar dos cristaleras de vidrio emplomado, de una antigüedad de más de 30 años, fabricados de forma artesanal y con motivos decorativos de dos muñecas, una vestida de azul y otra de color beige, de su vivienda anterior en Cornellà de Llobregat a su nuevo domicilio en Sant Sadurní d'Anoia. El acusado entregó en junio de 2013 un presupuesto para los trabajos encargados que el perjudicado aceptó, por importe de 460 euros.

El acusado, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, transportó las cristaleras al taller de su empresa y posteriormente, a pesar de los requerimientos del perjudicado, entregó las cristaleras a Bernardo recibiendo 50 euros, creyendo el sr Bernardo que eran propiedad del acusado y se las llevó a su taller en Sant Pere de Riudebitlles.

Finalmente, Bernardo devolvió una de las cristaleras al perjudicado, mientras que la otra no pudo ser recuperada y se valoró pericialmente en la cantidad de 8944 euros con IVA incluido. El perjudicado reclama la indemnización que le pueda corresponder.



SEGUNDO.- El procedimiento estuvo paralizado cerca de 36 meses por causa no imputable al acusado ni a la complejidad de la causa, desde el escrito de conclusiones provisionales de la acusación particular de 9 de junio de 2015 hasta la el escrito del Ministerio Fiscal recibido el 24 de septiembre de 2015,desde la providencia de 30 de noviembre de 2015 hasta la providencia de 12 de julio de 2016, desde la providencia de 23 de septiembre de 2016 hasta el auto de admisión de pruebas de 1 de diciembre de 2016 y desde dicho auto hasta la celebración del juicio oral el 21 de marzo de 2018'.

Fundamentos

PRIMERO- El recurso se sustenta en los siguientes motivos: a) Error en la valoración de la prueba, e invoca también infracción del principio de presunción de inocencia. Centra este motivo, en síntesis, en que el acusado no ha tenido las vidrieras con ánimo de incorporarlas a su patrimonio ni de obtener un beneficio económico, y que no ha quedado acreditado que las vidrieras entregadas al acusado sean las que constan en las fotografías. Destaca que el acusado tenía la intención de hacer el trabajo que le fue encomendado y estaba buscando carpintero para que le hiciera los trabajos de rebaje del marco de la ventana para encajarlas en el nuevo domicilio, pero se vio obligado a cerrar su negocio por la mala situación económica, y que el Sr. Bernardo indicó que no le dio dinero alguno por esas vidrieras y los 50 euros eran de otros temas.

Menciona en este motivo que se está ante un incumplimiento civil b) Subsidiariamente alega que no se ha practicado prueba que acredite que las vidrieras que constan en las fotografías que se han aportado por la acusación particular sean las que le fueron entregadas al acusado, siendo que en ningún momento se exhibió al acusado o al Sr. Bernardo la fotografías que constan al folio 44 para que manifestaran si eran esas las cristaleras. Añade que esas fotografías se aportaron meses después de la denuncia, podría ser que esas vidrieras fotografiadas no fuesen las que se le entregó al acusado, y podrían ser de un valor muy inferior.

Y, ante la duda, se le debería condenar como autor de un delito leve de apropiación indebida del art.

252 párrafo 2º CP a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cuatro euros y a que indemnice al Sr. Anton en 400 euros.

c) Subsidiariamente interesa que al apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art. 21.6 CP, debe imponerse la pena mínima de tres meses de prisión.

d) Respecto la responsabilidad civil fijada en la Sentencia recurrida, muestra el recurso su disconformidad por cuanto el perito Sr. Modesto ratificó el peritaje que la defensa había impugnado, sin aclarar nada sobre el mismo, y efectuó la peritación sobre dos fotografías del folio 44 que se desconoce cuando fueron efectuadas y se desconoce el estado de las vidrieras; añade el recurso que en esas fotografías se aprecia que la calidad de la pintura no es buena y no se parecen a las pinturas existentes en iglesias y catedrales.

Concluye en este punto el recurso que con la cantidad fijada se estaría produciendo un enriquecimiento injusto del sujeto pasivo, dejando constancia que el Sr. Anton en dos ocasiones valoró en exceso por 4000 euros las dos vidrieras, tanto en su denuncia ante los Mossos como en la denuncia con asesoramiento de Letrado.

e) Subsidiariamente interesa, respecto la condena del pago de las costas, que no procede imponer las de la acusación particular por no haber sido peticionadas.



SEGUNDO.- Los dos primeros motivos, junto con el cuarto, -a), b) y d)- convergen entre sí, y se sustentan en la inexistencia de prueba de cargo para sustentar la condena del recurrente por un delito menos grave de apropiación indebida, y, correlativamente, combate el importe de la responsabilidad civil fijada por el Juzgador a quo. En concreto, se centran en que no hay prueba para apreciar que el acusado tuviese ánimo de incorporar las vidrieras a su patrimonio, y no hay prueba para concluir que las vidrieras entregadas fueran las fotografiadas en el folio 44; además de combatir la indemnización. Todo ello se abordará en este fundamento.

Respecto el error en la valoración de la prueba, conviene recordar que la valoración probatoria es una función legalmente atribuida al juzgador de instancia, el cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la LECRIM debe apreciar las pruebas practicadas a su presencia de acuerdo con el dictado de su conciencia, y motivar adecuadamente los pronunciamientos contenidos en su resolución en atención al resultado de la referida actividad probatoria.

Partiendo de esta realidad, y teniendo en cuenta que la ventajosa posición que el mismo ostenta en el proceso, derivada de esa apreciación personal y directa de la prueba ante él practicada, lo coloca en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, su criterio deberá en principio tenerse por correcto, al basarse en una objetividad institucional alejada del interés subjetivo de la parte.

Ello no obstante, el tribunal de apelación podrá revisar la referida valoración probatoria cuando así se le demande en vía de recurso, pudiendo llegar a modificar las conclusiones fácticas de la sentencia apelada cuando aprecie ausencia de actividad probatoria practicada con todas las garantías, lo que supondría una vulneración del principio constitucional de presunción de inocencia, cuando observe manifiesto error en esa valoración, o cuando las mismas resulten incongruentes entre sí, o contradictorias en relación con prueba practicada.

Sentado lo anterior, tras leer la Sentencia y visionar el juicio oral, comprobamos que prueba practicada permite inferir que el acusado Ángel recibió las vidrieras en virtud de un encargo de Anton , surgiendo una relación contractual, y tras la inicial posesión legitima por parte del acusado luego se transmutó en disposición ilegítima. Ello por cuanto el acusado, abusando de la tenencia material de las vidrieras y de la confianza recibida, dispuso de ellas, distrayéndolas de su destino, que era devolverlas a Anton .

Consideramos que esa transmutación a disposición ilegítima de las vidrieras desplegada por el acusado, disponiendo como si fueran propias, se extrae de los siguientes extremos fácticos recogidos en la Sentencia recurrida: a) el acusado estaba obligado a devolver la vidrieras en el domicilio donde debían ser trasladadas de Sant Sadurni d#Anoia; b) el acusado entregó las vidrieras a Bernardo , y de la declaración del Sr. Bernardo se extrae de forma lógica y racional que el acusado no las dejó en depósito o para hacer algún trabajo con ellas; c) el Sr. Anton no pudo contactar con el acusado, siendo que el acusado no comunicó que las entregó a un tercero por cierre del negocio o por el motivo que fuese, cuando el acusado conocía el domicilio del Sr. Anton por cuanto las cristaleras se tenían que trasladar de un domicilio a otro; e) el acusado dijo al Sr.

Bernardo que podía llevarse los cristales, sin comunicarle que eran de un cliente, y recibió el acusado un importe de 50 euros del Sr. Bernardo .

Todo ello permite inferir que el acusado Ángel dispuso de las vidrieras como si fueran propias, y por tanto actuó con ánimo de incorporarlas a su patrimonio para luego disponer de ellas.

La versión de descargo de la defensa del acusado centrada en que tenía la intención de hacer el trabajo que le fue encomendado y estaba buscando carpintero para que le hiciera los trabajos de rebaje del marco de la ventana para encajarlas en el nuevo domicilio, no ha quedado acreditada, siendo que sobre el destino de los bienes tiene la carga de la prueba, por facilidad probatoria, el acusado. En este sentido, la declaración del Sr. Bernardo , junto con la declaración del sr. Anton , desvanecen esa tesis de descargo, y permiten apreciar que el acusado dispuso de esas vidrieras de forma ilegítima como si fueran propias, por lo que no estamos ante un incumplimiento contractual, sino ante un delito de apropiación indebida.

Respecto las vidrieras que fueron entregadas al acusado, aunque no se exhibiesen al testigo Sr.

Bernardo y al acusado las fotografías del folio 44, como alega el recurso, la prueba practicada, en concreto la declaración del Sr. Anton , permite extraer que las vidrieras que entregó al acusado en virtud del encargo profesional fueron las de las fotografías aportadas, y ello por cuanto las fotografías fueron facilitadas por él e indicó que una de ellas la recuperó, en concreto se la devolvió el Sr. Bernardo , quien la tuvo en su poder tras ser entregada por disponer de ella el acusado.

Dando respuesta al recurso, aunque las fotografías fueran aportadas después de la denuncia, incluso meses después, esas fotografías acreditan la preexistencia de las vidrieras en poder del Sr. Anton , por lo que son anteriores a la entrega al acusado.

En relación al valor de las vidrieras, precisamente la pericial efectuada por el perito tasador Modesto (que son dos informes obrantes en los folios 92 y 182), quien declaró en el plenario extensamente sobre las características, el tipo de las vidrieras y la técnica empleada para realizarlas, permite extraer, otorgándole valor probatorio -como efectúa el Juzgador a quo-, el valor de las vidrieras y el valor concreto de la vidriera no recuperada. Además, el que se efectuase la valoración en base a las fotografías obrantes en la causa, no permite cuestionar esa valoración pericial, máxime cuando las fotografías permiten percibir el estado y el tipo de las vidrieras, y no se vislumbra por este Tribunal que no estuviese en buen estado la pintura. Por último, no hay ninguna contra pericial que permita cuestionar esa valoración.

Por todo lo expuesto, no hay error en la valoración de la prueba y la calificación jurídico penal de los hechos es correcta, no siendo posible subsumir los hechos en un delito leve de apropiación indebida habida cuenta la valoración de las vidrieras, que supera con creces los 400 euros.

Igual suerte desestimatoria debe correr la invocación de la infracción del principio de presunción de inocencia. Este derecho de presunción de inocencia, que existe para salvaguarda de los derechos de la persona, en concordancia con el art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 10-12- 1948, art. 6 del Convenio de Roma de Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 04-11-1950, y art. 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19-12-1966, y que recoge el art. 24.2 de la CE, comporta una presunción iuris tantum que queda enervada cuando el Tribunal, en las apreciaciones llevadas a cabo en su resolución, ha dispuesto de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo, y revestida de todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen, formando su íntima convicción -estimación en conciencia, según el citado art. 741 L.E.Criminal- y obteniendo un grado de certidumbre que, al menos, supera la simple probabilidad o el mero juicio de verosimilitud, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado.

Por último y respecto la cuantía fijada por el Juzgador a quo en concepto de responsabilidad civil, indicamos que correlativamente a lo anteriormente expuesto, la cuantificación de la indemnización en 8.944 euros por la vidriera no recuperada, basada en esa pericial del Sr. Modesto y en las explicaciones dadas en el plenario por ese perito, es procedente, sin que haya por tanto un enriquecimiento injusto, por lo que este motivo también debe fenecer.



TERCERO.- Como motivo subsidiario, invoca el recurso que al haberse apreciado la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, procede imponer la pena de tres meses de prisión.

Este motivo no puede prosperar, por cuanto el Juzgador a quo motiva adecuadamente y de forma suficiente la individualización de la pena en cinco meses de prisión, atendiendo y valorando el perjuicio económico causado (8.944 euros).



CUARTO.- Respecto el motivo subsidiario del recurso centrado en que se excluyan las costas de la acusación particular, mencionamos que la Sentencia del Tribunal Supremo número 480/17 , de 27/06/2017, recoge: 'Así se ha pronunciado esta Sala, como es exponente la Sentencia 449/2009, de 6 de mayo , en la que se declara que es presupuesto ineludible para la imposición de las costas de la acusación particular el que se hubiese formulado pretensión de abono de dichas costas, que han de diferenciarse de las costas atribuibles al proceso mismo, de automatica imposición conforme al artículo 123 del Código Penal , en cuanto rige el principio de rogación respecto de las costas de la acusación particular.

En el mismo sentido de necesidad de una petición expresa para la imposición de las costas de la acusación particular se han pronunciado las sentencias de esta Sala 160/20067, de 25 de enero; 1571/2003, de 25 de noviembre y 410/2016, de 12 de mayo .' Tras revisar la causa, comprobamos que la acusación particular en sus conclusiones provisionales, en lo relativo a las costas, no peticionó la imposición de las costas de la acusación particular; y en trámite de conclusiones definitivas, como se ha comprobado en esta alzada al visionar el juicio oral, modificó la cuantía de la responsabilidad civil que reclamaba, elevando el resto a conclusiones definitivas.

Por tanto, no habiendo habido petición expresa de incluir en la condena en costas las de la acusación particular, debe prosperar este motivo y deben ser excluidas de la condena al pago de las costas procesales.

Esto comporta la estimación parcial del recurso.



QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Ángel contra la Sentencia dictada el día 27 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Vilanova i la Geltrú, en el Procedimiento Abreviado nº 370/2016, la REVOCAMOS PARCIALMENTE en el sentido de excluir las costas procesales de la acusación particular de la condena al pago de las costas, manteniendo el resto de pronunciamientos.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el magistrado que la dicta, estando celebrando audiencia pública; doy fe.