Sentencia Penal Nº 695/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 374/2011 de 29 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

TRAMITAZIO PENALEKO BULEGO KOMUNA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 2ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

RECURSO: Rollo ape.abrev. 374/11- 2ª

Proc.Origen: Proced.abreviado 25/11

Jdo. de lo Penal nº 6 (Bilbao)

Atestado nº: DENUNCIA VERBAL

Apelante: Belarmino

Abogado: MARIA LUZ LOPEZ ARTECHE

Procurador: BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ

Iltmos. Sres.

Presidente Dª. MARÍA JESÚS ERROBA ZUBELDIA

Magistrado Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Magistrado D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

SENTENCIA nº 695/2011

En la Villa de Bilbao, a 29 de septiembre de 2011.

Visto en segunda instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado nº 374/11, procedente de la causa nº 25/11 del Juzgado de lo Penal nº6 de Bilbao por presunto DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES , en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal ejercitando la Acusación Pública contra D. Belarmino , con NIE nº NUM000 , sin antecedentes penales , y cuya situación administrativa de legalidad en España no consta, representado por la Procuradora BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ y defendido por la Letrada MARIA LUZ LOPEZ ARTECHE.

Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª. MARÍA JOSÉ MARTÍNEZ SÁINZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Bilbao se dictó con fecha 26 de abril de 2011 sentencia en la que se declaran expresamente probados los siguientes hechos:

" En virtud de sentencia firme de fecha 2 de mayote 2.008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 1319/07 entre otros pronunciamientos, se acordaba la obligación del acusado Belarmino , nacido en Republica Dominicana el dia 11 de septiembre de 1955, con NIE. NUM000 , sin antecedentes penales, de satisfacer la cantidad de 200 euros mensuales, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor, fruto de su relación matrimonial con Maite .

El acusado, no habiendo acreditado insuficiencia de capacidad económica para el abono de la pensión indicada, ni habiendo solicitado modificación de la pensión acordada a favor de su hijo menor de edad, no ha procedido al abono de las cantidades establecidas en la resolución judicial firme indicada anteriormente desde el dictado de la referida resolución, salvo algún ingreso esporádico, hasta el dia de hoy, sin causa que lo justifique.

Maite , quién reclama por los hechos, los denunció con fecha de 23 de octubre de 2009".

El Fallo de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO Belarmino autor responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones previsto en los artículos 227.1 º y 3º del Código Penal a la pena de MULTA DE 12 MESES a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del articulo 53 del Código Penal , esto es, 1 dia de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas y al pago de las costas procesales.

Como responsable civil, el condenado deberá indemnizar a Maite en concepto de reparación del daño procedente del delito cometido, según el articulo 227.3 del Código Penal , la cantidad de 2.200 euros, importe de las pensiones alimenticias adeudadas mas la cantidad que se adeude por impago de pensiones hasta el dia de celebración del juicio, y a las que será de aplicación el interés legal previsto en el art. 576 LEC ".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por D. Belarmino en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista. No estimándose necesaria la celebración de la vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Hechos

Se admiten y se dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de apelación D. Belarmino contra la sentencia condenatoria dictada en la instancia y solicita su revocación y libre absolución del delito de impago de pensiones del art. 227 CP por el que resultó condenado.

Argumenta en defensa de dicha petición, en primer lugar, que se ha incurrido en error en la valoración probatoria, ya que de su resultado se desprende la situación de insolvencia del recurrente; de la documental, en el certificado de la SS, figura que desde julio de 2008 no estuvo dado de alta en el régimen general de la SS, habiendo cotizado durante los cuatro meses anteriores únicamente por el tiempo equivalente a una mensualidad y media, encontrándose también de baja en el régimen de autónomos desde el 30 de abril de 2008; que según un certificado del Mº de Trabajo y SS de 13 de octubre de 2010 , no figuraba como perceptor de prestación de desempleo, encontrándose dado de alta como demandante de empleo; que existen asimismo documentadas renovaciones de demanda de empleo con fechas 16 de junio de 2009 y 24 de enero de 2011, así como justificantes de ingresos parciales en favor del hijo; continúa el recurrente que dicha situación de insolvencia ha quedado acreditada también por las testificales prestadas en juicio no solo por su actual pareja Dª Andrea , por la propia denunciante Sra Maite ; discrepa, por último, de la consideración efectuada en la sentencia de que la no solicitud de modificación de medidas civiles suponga un indicio incriminatorio penal, considerando dicha interpretación una responsabilidad penal objetiva derivada de la ya inexistente prisión por deudas.

Dado traslado de dicho recurso de apelación al Ministerio Fiscal para alegaciones emitió informe el 26 de mayo de 2011, mostrando su conformidad con la valoración probatoria de la sentencia, desprendiéndose de ella la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivo del injusto del delito tipificado en el art. 227 CP en la conducta del recurrente, al tener la obligación derivada de sentencia judicial firme en divorcio de mútuo acuerdo de promover activamente la actividad necesaria a fin de proveerse de los recursos económicos necesarios para satisfacer los gastos mínimos ordinarios generados por su hijo, no pudiendo aceptarse una actitud pasiva que permita justificar el impago de las cantidades debidas a una persona más necesitada de protección y asistencia.

Así planteada la divergencia del apelante con la sentencia condenatoria, se trata de analizar por tanto si la situación de insuficiencia de recursos económicos alegada a la vista de la prueba practicada resulta en primer lugar acreditada; pero también, en segundo, si dicha incapacidad es o no imputable al acusado por no haber desplegado voluntariamente la actividad a él exigible para hacer frente a las obligaciones paternofiliales establecidas en la sentencia de divorcio, ya que en el supuesto de apreciar una suficiencia indiciaria reveladora de la existencia del elemento subjetivo del injusto requerido en el art. 227 CP por parte del recurrente no se podrá considerar la carencia de recursos económicos más que el resultado de una conducta tendencialmente dirigida a no cumplir con sus deberes familiares.

Y es que el delito de impago de pensiones previsto en el art. 227 CP aplicado, tal y como también se recoge extensamente en la sentencia, requiere la concurrencia y acreditación fehaciente además del presupuesto típico previo de la resolución o convenio judicial y la realización de la acción típica, consistente en la falta de abono de la prestación económica, un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.

No existiendo controversia por la parte apelante en cuanto a la concurrencia de los dos primeros elementos, es respecto al tercero, alegando inexistencia de dolo incumplidor ante la incapacidad económica para hacer frente al abono de las pensiones alimenticias, sobre el que procede revisar la valoración probatoria efectuada en la instancia, a fin de comprobar si se encuentra en dicho particular motivada adecuadamente la sentencia, debiendo ser únicamente rectificado dicho proceso valorativo: a) bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces la presunción de inocencia, b) bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica en la resolución apelada por resultar los hechos probados incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o haber sido desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.

SEGUNDO.- De la prueba documental unida a las actuaciones se desprende efectivamente que el acusado no posee una fuente regular de ingresos conocida; llama la atención que dicha carencia data desde el mismo momento prácticamente en que nació la obligación de abonar la pensión alimenticia de 200 euros en favor de su hijo menor de edad, en la sentencia dictada el 2 de mayo de 2008 en autos de divorcio mútuo acuerdo nº 319/07. Del examen del documento unido a los folios 18 a 20 de la causa conteniendo el informe de vida laboral del Sr. Belarmino se aprecia que desde el año 2000 de forma interrumpida y prácticamente sin interrupciones desde mediados de 2003 hasta el 30 de abril de 2008 estuvo dado de alta primero en el régimen general y posteriormente en el régimen de autónomos hasta que se dio de baja, dos días antes del dictado de la sentencia de divorcio. Desde entonces únicamente consta que estuvo dado de alta dos períodos cortos en verano de 2008 no existiendo constancia ya de ninguna otra alta a partir de julio de 2008. Por otro lado, del certificado emitido por el Ministerio de Trabajo de 13 de septiembre de 2010, folio 101, figura que el recurrente se encontraba en esa fecha como demandante de empleo no percibiendo prestación alguna por desempleo; constando asimismo que se había inscrito en el INEM en fecha 16-6-2009, no así las renovaciones semestrales de dicha demanda, y en fecha 24 de enero de 2011 en el Servicio de Empleo de la Junta de Castilla León, pero tampoco las sucesivas renovaciones. Existen, por otro lado, algunos pagos parciales, irregulares y esporádicos realizados por el recurrente en favor de su hijo, desconociéndose la procedencia real de dichos ingresos dada su alegada total carencia efectiva y real de recursos económicos para hacer frente la pensión alimenticia durante tres años, 2008 a 2011.

Expuesto lo anterior, se aprecia que concurre la suficiencia indiciaria precisa para, tal y como acertadamente alegada el Ministerio Fiscal en su informe de impugnación al recurso, inferir que el acusado no tuvo voluntad, desde prácticamente el momento del dictado de la resolución judicial, de atender sus obligaciones económicas familiares, al no constar que promoviera activamente actuación alguna para proveerse de recursos económicos, estuviera o no dado de alta en el régimen de la SS, pese a que era una obligación que le correspondía por tener un hijo menor de edad a quien atender mediante el abono de la pensión alimenticia.

Es en dicho marco de concurrencia del elemento subjetivo del injusto en el que hay que interpretar las consideraciones recogidas en la sentencia de que no hubiera instado el recurrente en ningún momento la modificación de las medidas acordadas por la sentencia de divorcio y por cuanto antecede, no pudiéndose entender suplida la obligación establecida en sentencia judicial firme de atender a las necesidades alimenticias del hijo menor por la propia voluntad unilateral del progenitor atendiendo pagos parciales e ininterrumpidos, se considera correcta la valoración probatoria realizada en la sentencia, desestimándose las alegaciones efectuadas en el recurso para desvirtuarla.

TERCERO.- Desestimándose el presente recurso de apelación, es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , imponer al apelante las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados en esta sentencia, en la apelada, el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR D. D. Belarmino CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 26 DE ABRIL DE 2011 EN CAUSA SEGUIDA CON EL Nº 25/11 EN EL JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE BILBAO, CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN.

SE IMPONEN AL APELANTE LAS COSTAS PROCESALES CAUSADAS EN LA ALZADA.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por el mismo Tribunal que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.