Sentencia Penal Nº 697/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 3/2011 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00697/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEON

Sección nº 003

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº. 3 /2011 Ç

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCION.N.5 de LEON

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 0006996 /2009

SENTENCIA Nº. 697/2.012

Ilmos Srs.

PRESIDENTE.- D. LUIS ADOLFO MALLO MALLO MAGISTRADO.- D. CARLOS ALVAREZ FERNANDEZ

MAGISTRADO.- D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL

En la ciudad de León a tres de diciembre de dos mil doce.

Vista en nombre de S.M. el Rey, y en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial, el Sumario 1/10 procedente del Juzgado de Instrucción número 5 de León, Rollo de esta Sala 3/11, por delito de abusos sexuales contra Miguel , con DNI NUM000 , natural de Monforte de la Sierra (Salamanca) con domicilio en Ciñera (León) calle TRAVESIA000 , nº NUM001 , en libertad por esta causa, representado por la Procuradora Doña Maria Luisa Fernández Sánchez y defendido por la Letrada, Doña Gemma García Colado y contra, Romualdo , con DNI NUM002 , nacido el día NUM003 de 1964, natural del Torre del Bierzo (León) , con domicilio en la Robla (León), CALLE000 , nº NUM004 - NUM005 , en libertad por esta causa, representado por el Procurador Don José Ignacio García Álvarez y defendido por el Letrado Don Jaime de la Hera Cañibano, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de dos delitos continuados de abusos sexuales con acceso carnal previstos y penados en los artículos 181.1 º, 2 º y 4 º y 182.1 º y 2º, en relación con los artículos 180.1 , 3 ª y 4 ª y 74, todos del Código Penal en su redacción anterior a la introducida por la reforma operada por la LO 5/2010, considerando a cada uno de los acusados responsable de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a cada uno de los acusados de la pena de diez años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta, de conformidad con el articulo 55 del Código Penal y la prohibición de aproximación a menos de 500 metros del menor Agapito y de comunicarse con él por cualquier medio durante quince años, así como las costas del procedimiento.

Igualmente, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas solicito que, en concepto de responsabilidad civil, cada uno de los acusados indemnizara a Agapito , en la persona de su representante legal, en la cuantía de quince mil euros por los daños morales causados, siendo de aplicación el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO: Las Defensas de los acusados, solicitaron la libre absolución de sus defendidos con todos los pronunciamientos favorables, sin que procediera el abono de cantidad alguna en concepto de responsabilidad civil.

Agapito , nació el día NUM006 de 2004 y es hijo de Benigno y de María Inés .

Benigno , padre de Agapito , estuvo en prisión desde el día 12 de diciembre de 2008 hasta el día 12 de agosto de 2009.

Durante los primeros meses de ese periodo en el que Benigno permaneció en prisión, Agapito vivió con una hermana de su madre, llamada Consuelo , conocida en el entorno familiar por Flaca , en una vivienda que Benigno tenia en la localidad de Ciñera de Gordón.

Mientras Agapito vivió con su tia Flaca , frecuentaba muy asiduamente, en Ciñera, la casa de su abuela materna, Milagrosa , con la que vivía un hijo de esta, el acusado, Miguel .

Finalizado el curso escolar 2008-09 y para cuando Agapito disfrutaba de vacaciones, su tía Flaca había pasado a vivir, como pareja de hecho, con el acusado Romualdo , en la localidad de la Robla, situación que se mantuvo hasta el mes de octubre de 2009 mientras, Agapito , paso a hacerlo en el domicilio de su citada abuela, con la que vivía también la madre de Agapito , María Inés .

La vivienda de la abuela de Agapito tenia, como un anejo aparte, una construcción a pocos metros de la casa, que era conocida por la familia como la cochera.

El menor Agapito mantenía una relación no solo fluida sino, también, afectuosa con uno y otro acusados de modo que les consideraba a ambos tíos suyos y así les denominaba, sin que recelara de ellos ni le importara permanecer a solas con los mismos cuando así coincidiera y sin que a María Inés , madre del Agapito , ni a su tía Flaca como, tampoco, a la abuela del menor les incomodara, por ningún motivo, que tal circunstancia ocurriera.

Aprovechando aquella confianza puesta en los acusados, tanto por el menor, Agapito , como por su madre, su tia Flaca y su abuela citadas:

A).- En fechas no determinadas pero comprendidas entre diciembre de 2008 y el día 20 de octubre de 2009, ya fuera con ocasión de las visitas que Agapito , mientras vivió con su tía Flaca , hacia al domicilio de su abuela o, después, cuando ya paso a vivir en dicho domicilio, el acusado, Miguel , tío de Agapito , con animo lubrico y libidinoso y para satisfacer sus deseos sexuales, en varias ocasiones (al menos dos) en que coincidió a solas con Agapito en la cochera aneja a la vivienda de la madre de Miguel y abuela de Agapito , introdujo su pene en la boca de Agapito .

B).- Estando Agapito disfrutando de las vacaciones de verano de 2009 y, en todo caso, antes del día 20 de octubre de dicho año, mientras Flaca , tía de Agapito , convivió con el acusado, Romualdo en la Robla, ambos se acercaron a Ciñera para recoger a Agapito llevándolo con ellos en fines de semana en, al menos, tres ocasiones a la citada localidad de la Robla.

Fue con ocasión de esas estancias de Agapito en la Robla cuando el acusado, Romualdo , en varias ocasiones, (al menos dos) llevando a Agapito a una habitación de la vivienda donde residía y estando a solas los dos, con intención de satisfacer sus deseos sexuales y con animo libidinoso y lubrico, introdujo su pene en la boca del menor.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados los hemos alcanzado tras la valoración en conciencia, como establece el articulo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , fundamentalmente, en base a la exploración del menor Agapito , practicada como prueba preconstituida en la fase de instrucción, el día 22 de diciembre de 2009, así como a las demás practicadas en el acto del juicio, periciales y a la documental obrante en las actuaciones.

Por lo que hace a la prueba preconstituida, consistente en la exploración entendida con la presunta victima, el menor Agapito , las Defensas de ambos acusados han cuestionado su validez como prueba de cargo por distintos motivos. La de Miguel , porque considera que no concurre en el caso la circunstancia de la imposibilidad para que el menor compareciera y prestara declaración en el acto del juicio y, porque el Juzgado de Instrucción no dictó resolución expresando los motivos por los que era necesaria dicha clase de prueba, ni se citó a los imputados que, por ello, no pudieron asistir a su práctica y, la de Romualdo , porque, no habiendo sido citados expresamente para la referida diligencia de exploración, los imputados no asistieron a ella, tal como establece el articulo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO.- Pues bien, en relación con la primera de tales cuestiones, la de la imposibilidad del menor, Agapito , para acudir a declarar en el plenario diremos que es cierto que la prueba preconstituida representa una excepción a la regla general de que solo pueden catalogarse como pruebas de cargo en el proceso penal las practicadas en el juicio oral. Así, es doctrina consolidada, que se inicia con la temprana STC 31/81 , recordada en la STC 49/98 , la de que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación.

Esa regla rige, también, para la prueba testifical respecto de la cual, como advierten las SSTS 137/88 , 303/93 , 64/94 y 153/97 , la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el articulo 6.3.d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derecho Humanos y de las Libertades Fundamentales y por el articulo 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos .

No obstante, dicha regla no tiene un carácter absoluto y permite excepciones en los supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada. Esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral y, por tanto, se atenúa la exigencia de la inmediación, que es la característica con la que guarda relación la cuestión que comentamos, como presupuesto de validez de la prueba, cuando resulte imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia se subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba de modo que la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones testificales prestadas en fase sumarial se condiciona al cumplimiento de una serie de requisitos que jurisprudencialmente han sido clasificados en: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral) subjetivos ( la necesaria intervención del Juez de instrucción) objetivos ( que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al articulo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o, a través de los interrogatorios ) lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal publico y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador SSTC 62/85 , 182/89, 200/96, 72/2001, 80/2003 de 28 de abril FJ 5; 187/2003 de 27 de octubre FJ 3; 344/2006 de 11 de diciembre FJ 4 c ).

TERCERO.- Como se advierte, la objeción suscitada por la Defensa del acusado, Miguel , tiene que ver con el que hemos denominado presupuesto material, esto es, con el requisito legitimante, consistente en la imposibilidad de la reproducción en el juicio oral de la prueba practicada como preconstituida en la fase de instrucción, por no serle posible al testigo comparecer a dicho acto de modo que la idea de imposibilidad, como dice la STS 96/2009 de 10 de marzo , que enjuicia un supuesto de abusos sexuales a una niña de cinco años, es la clave porque constituye el fundamento básico justificante de la preconstitución de la prueba siendo el articulo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el que, en relación con el procedimiento ordinario, contempla como supuestos de imposibilidad, ya desde la redacción originaria de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los de la muerte o incapacidad del testigo, como sucesos previsibles, y la de haber de ausentarse el testigo del territorio nacional, supuestos que, por lo que hace al Procedimiento Abreviado, se han visto ampliados cuando, al regular esta materia, el articulo 777 de aquella Ley incluye como supuesto de imposibilidad el consistente en 'cualquier otro motivo' por el que sea de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el juicio oral.

En cualquier caso, la citada STS 96/2009 de 10 de marzo , preconiza una ampliación de la idea de imposibilidad para testificar en juicio oral de modo que, al lado de los casos en que existan obstáculos materiales para la realización del testimonio, 'se han de incluir también los casos en que exista riesgo cierto de producir con el testimonio en el Juicio Oral graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad, victimas de delitos de contenido sexual. Este, se afirma en dicha resolución, es ya un valor incorporado al derecho positivo y, en cuanto su vulneración es repudiada por el orden jurídico, nada impide reputar como casos de imposibilidad los que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley'.

La anterior doctrina, por lo demás y como expresa la citada STS 96/2009 , es tomada de otras resoluciones anteriores como son las SSTS 429/2002 de 8 de marzo y 151/2007 de 28 de febrero .

Se dice así en la STS 96/2009 que, 'para valorar adecuadamente la necesidad de la prueba en el Juicio Oral ha de ponderarse, como subraya la Sentencia de esta Sala 151/2007 de 28 de febrero , el derecho del acusado pero también el derecho del menor a la protección de su libre desarrollo de la personalidad y la protección de la infancia. Esa Sentencia, reiterando lo dicho por la Sentencia 429/2002 de 8 de marzo , recuerda que la L.O. 1/1996 de 15 de enero , de Protección Jurídica del Menor, que es desarrollo tanto del art. 39.4 de la Constitución Española como de la Convención de los Derechos del Niño aprobada en las Naciones Unidad el 20 de noviembre de 1989, en vigor en España desde el 5 de enero de 1991, menciona en el art. 11.2 como dosde los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en su actuación de protección del menor, 'la supremacía del interés del menor' y 'la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal', y dispone en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección 'se evitará' toda interferencia innecesaria en la vida del menor'. Y en el art. 17 de la misma Ley Orgánicase contiene el mandato de que 'en las situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudique el desarrollo personal y social del menor, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que inciden en la situación personal y social en que se encuentra'. El art. 3.1de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989 y en vigor desde el 2 de septiembre de 1990, precisa que 'en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderán será el interés supremo del niño'. Esta jurisprudencia -añade la sentencia citada de 28 de febrero de 2007 -, que atiende al superior interés del menor en el enjuiciamiento penal, cuando es testigo del hecho criminal, compaginando las exigencias de su específica protección con los que en derecho procesal penal corresponden al acusado de un hecho delictivo, particularmente a oír los testimonios en su contra y a formular preguntas al testigo de cargo ( art. 6.3 del CEDH ), obliga a una búsqueda de equilibrio y ponderación entre los intereses descritos.

Por otra parte el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, Sentencia de 16 de junio de 2005, proa. C- 105/2003 'Caso Pupino ' declara que los arts. 2 , 3 y 8 apartado 4 de la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001 , relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal debiera interpretarse en el sentido de que 'el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta'.

El órgano jurisdiccional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en todo lo posible, a la luz de la letra y de la finalidad a dicha Decisión marco.

Se trata de una decisión de gran alcance y con indudable incidencia en el caso que nos ocupa. En efecto, la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, obliga a brindar a los sujetos pasivos de hechos delictivos que sean especialmente vulnerables un trato específico acorde con su situación (art. 2, apartado 2 ). En particular, prevé que testifiquen en condiciones que permitan su efectiva protección frente a las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública ( artículo 8, apartado 4 ). Los Estados miembros estaban obligados a incorporar las previsiones de la decisión marco a sus ordenamientos internos el 22 de marzo de 2.002, como muy tarde. Aunque las decisiones marco no tienen efecto directo porque así lo ha querido el 'constituyente' de la Unión (artículo 34, apartado 2, letra b) del tratado) el Tribunal de Justicia en la citada Sentencia, (dictada con relación a una condena por malos tratos de una profesora a niños, que declararon anticipadamente ante el Juez de Instrucción, sin cobertura legal en esa clase de delitos) recuerda que las decisiones marco tienen carácter vinculante, ya que obligan a los Estados miembros en cuanto al resultado que deba conseguirse. Este carácter supone para las autoridades nacionales y, en particular, para las judiciales, el deber de interpretar las normas de su derecho interno ajustándose a los términos de las decisiones marco (apartados 33 y 34 de la sentencia y punto 36 de las conclusiones), pues el principio de cooperación leal, que justifica la regla de la interpretación conforme, también opera en el tercer pilar (apartado 42 de la sentencia). Añade el Tribunal que su competencia prejudicial ex artículo 35del Tratado UE quedaría privada del efecto útil si los particulares no pudieran hacer valer ante sus jueces domésticos las decisiones marco con el fin de obtener un entendimiento de su derecho nacional acorde con los objetivos marcados por el legislador de la Unión en una decisión marco (apartado 38 de la sentencia). En definitiva, al aplicar el derecho interno, los jueces nacionales han de hacer todo lo posible para alcanzar el resultado previsto en una decisión marco, tomando en consideración, si fuese menester, todo el derecho nacional (apartados 43 y 47 de la sentencia). Los únicos límites a este deber se encuentran en los principios generales del derecho, singularmente los que proclaman la seguridad jurídica y la irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, quedando proscritas las interpretaciones contra legem, que no pueden cobijarse en la mencionada regla de interpretación conforme (apartados 44 y 47 de la sentencia).

Como ha puesto de relieve la mejor doctrina, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, de 16 de junio de 2005 (asunto 'Pupino ') viene a reconocer por vía interpretativa efecto directo a las decisiones marco, porque, en última instancia, el juez nacional ha de dar efectividad a sus determinaciones (con el único límite de la exégesis contra legem), no obstante el silencio, las ambigüedades o las obscuridades del sistema jurídico interno. Se repite aquí en cierta medida la misma evolución que en el primer pilar, en el que, pese a la negación de efectos directos horizontales de las directivas, en la práctica se ha llegado al mismo resultado por el cauce de la interpretación conforme. La sentencia Pupino representa en el tercer pilar un papel semejante al jugado por la sentencia Marleasing en el primero.

Con todos estos antecedentes es ya evidente que la exigencia de los arts. 448 y 777 de la LECr , en el procedimiento ordinario y de urgencia respectivamente, acerca de que se prevea la 'imposibilidad' de practicar una prueba testifical en el Juicio Oral, para quedar justificada su anticipada práctica durante la fase sumarial -con todas las garantías que tales preceptos establecen- no puede ya ser interpretado sino con la plena inclusión en esa hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales'.

Hasta aquí, la doctrina de la STS 96/2009 .

En nuestro caso, el del menor Agapito , amen de la enseñanza que se desprende de la sentencia del caso Pupino para la que la sola edad de cinco años de la victima serviría para dar por justificada la practica anticipada en la fase de instrucción de la prueba testifical de dicho menor, ocurre que la previsión de la imposibilidad de su realización en el acto del plenario vendría sustentada, aun sin necesidad de prueba pericial especifica al respecto, en base a lo que la repetida STS 96/2009 denomina la común experiencia.

Se argumenta en tal sentido en dicha resolución que ' sin necesidad de pericia, es evidente y propio de la mas común experiencia que pasado un tiempo no necesariamente dilatado la menor adquiriría progresivamente por su misma evolución alguna conciencia del significado negativo de los actos sexuales a que fue sometida. Por ello es razonable pensar que la ignorancia que presentaba en los momentos iniciales por su misma ingenuidad infantil pudiera en algo disminuir con el tiempo y aumentar por consiguiente el riesgo de sufrir negativas consecuencias por la repetición de su testimonio en tiempo posterior'.

Añádase a esto, continua razonando la citada resolución, que 'la misma consideración de su lógica evolución y en no mucho tiempo por no ser demasiado el que podría mantenerla en la total ignorancia de las cosas, supondría una lógica merma en la espontaneidad y sinceridad de su testimonio transcurrido ese tiempo, es decir, una merma del valor demostrativo de su declaración tardía y sin ventaja para la inmediación de la prueba.'

Las enseñanzas de la STS 96/2009 volvemos a verlas reproducidas, esta vez, en la STS 743/2010 de 17 de Junio que, recordando nuevamente el caso Pupino, asi como las demás disposiciones, tanto de Derecho internacional, comunitario e interno, al modo en que se interpretan en la STS 96/2009 , en un caso en el que, tratándose la victima de los abusos sexuales de una niña, también, de cinco años, al plantearse, como se dice en dicha STS 743/2010 , la cuestión relativa a la declaración de la menor, en relación con la confrontación de principios como el de defensa del interés del menor y el del acusado a un juicio con todas las garantías, ratificó la decisión de la Audiencia Provincial de no acceder a la exploración de la menor en el plenario, volviendo, una vez mas, el Alto Tribunal a incluir como supuesto de imposibilidad a que se refiere el articulo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal el caso, como decimos, de una niña de cinco años, por entender, según se razona en dicha STS 743/2010 , que su comparecencia ante el Tribunal en el Juicio Oral para testificar, podría desconocer y dañar el interés de la menor protegido por la ley.

Las anteriores consideraciones, han de servir a este Tribunal como guía, al momento de considerar justificada la practica anticipada, por parte del Juzgado de Instrucción, de la prueba testifical del menor, Agapito , aunque solo sea por la similar edad de entre cuatro y cinco años (según el momento de ocurrencia de los hechos tuviera lugar antes o después del día NUM006 de 2.009, que es cuando el menor Agapito cumplía 5 años) de la víctima, en nuestro caso, y en los que resolvían la citadas SSTS, 96/2009 y 743/2010 .

Pero, a mayor abundamiento, sucede que, en el presente supuesto existen, además, antecedentes que hablan de las poderosas razones que concurrían para considerar un hecho acreditado el efecto contraproducente que la comparecencia en el plenario del menor, Agapito , había de producir en su desarrollo evolutivo y, en definitiva, para el superior interés que el mismo significa para el menor y cuya tutela corresponde, además de a otras instancias, a los órganos judiciales.

Esos antecedentes vienen dados por la conciencia que, en nuestro caso, tuvo el menor, desde el principio, del carácter negativo de los hechos de los que había sido victima, conciencia expresada en la reticencia, de su lado, a participar los mismos a terceras personas, tal como se desprende de su conducta evasiva y de negación a recordar los hechos denunciados o de su preocupación por conductas sexuales inaceptables, así como de negación de la existencia de los aquí acusados, Miguel y Romualdo , a cuyas circunstancias se refiere el Informe Pericial y de Valoración Psicológica del menor, emitido por la Psicóloga Forense y la Trabajadora Social, que figura a los Folios 141 y 142 de la causa.

Mas aún, el desagrado hacia los hechos de que había sido victima y la actitud, consecuente, del menor de no querer volver sobre los mismos, suponía una seria amenaza de que, como la perito Psicóloga expreso en el plenario, de haber sido traído al Juicio Oral, lo mas fácil es que Agapito hubiera negado los hechos de que le consideramos víctima, porque se tiende a olvidar las cosas negativas y porque, por tal motivo y según expresión gráfica de dicha Perito, Agapito hubiera archivado los hechos, no guardando memoria de los mismos.

En el mismo orden de cosas, como es natural por sus profesiones y cualificación, no les resultó extraña a las peritos, Psicóloga y Trabajadora Social, y por eso la evacuaron con contundencia, la aclaración que en el acto del Juicio Oral, les pidió el Ministerio Fiscal sobre la conveniencia o no para los intereses del menor, en el caso de que se le hubiera hecho comparecer ante este Tribunal, siendo elocuentes las respuestas y observaciones de dichas Peritos al manifestar, de un lado, que tal hipótesis habría significado una oportunidad mas a la victimización del menor, por tener que contar de nuevo las experiencias negativas sufridas y, de otro, que precisamente por eso y con invocación a un código de buenas prácticas, lo recomendado, para evitar que el menor deba comparecer con posterioridad ante el Tribunal del Juicio Oral y no dar ocasión a los efectos negativos de la victimización, es la grabación de la exploración que, como prueba anticipada, se haga a los menores victimas de abusos como los que nos ocupan.

Por la intima relación que guarda con las anteriores apreciaciones, no queremos dejar de recoger en esta resolución las valoraciones que se contienen en la STS 587/2010 de 27 de mayo cuando expone que la técnica de la exploración grabada del menor con presencia de todas las partes del proceso es un medio eficaz para que en un escenario amable y próximo se exprese libremente el menor y cuente con su lenguaje sin mediatizaciones con insinuaciones de lo ocurrido y ello cuanto mas próximo se haga al conocimiento de los hechos tanto suyos porque si todo hecho vivido con el transcurso del tiempo tiende a ser reelaborado de forma inconsciente por el testigo, en casos de menores de corta edad la posibilidad de fantasearlo unido en ocasiones a la conveniencia de olvidar hechos que no se quieren recordar puede producir alteraciones suscitadas en el relato contado frente al hecho vivido.

En definitiva, al hilo de las anteriores consideraciones debe entenderse, y así lo estimamos nosotros ahora, que en el presente caso concurría una verdadera imposibilidad del menor, Agapito , para comparecer ante este Tribunal y que fue acertada la previsión de la Juez de Instrucción anticipando tal eventualidad, como oportuna fue también, para salvaguardar los intereses del menor, la decisión de recibirle declaración en la fase de instrucción adoptada en la providencia de fecha 17 de diciembre de 2009 (Folio 114) e igualmente la de otorgar a su exploración la condición de prueba preconstituida, tal como se desprende de las palabras de su intervención, al principio de dicha diligencia, y que todos los asistentes al Juicio Oral pudimos escuchar con ocasión de la reproducción en dicho acto, a instancia del Ministerio Fiscal, de la grabación correspondiente.

Es decir, y para finalizar con la cuestión que nos ocupa, la practica como prueba preconstituida de la declaración del menor Agapito por parte de la Juez de Instrucción estuvo plenamente justificada pues se aviene, tanto a las disposiciones legales y doctrina jurisprudencial, citadas con anterioridad, como a los dictados de la psicología y de las ciencias sociales, tal como hemos intentado razonar y, en ese sentido, resulta posible que este Tribunal pueda valorar, como prueba de cargo, el resultado de dicha exploración, tal como lo hemos podido apreciar mediante la reproducción que de la grabación correspondiente tuvo lugar en la sesión del Juicio Oral.

CUARTO.- Decíamos con anterioridad que, con términos que vienen a ser comunes, las Defensas de ambos acusados alegaban como motivo de nulidad de la prueba preconstituida en que consiste la exploración del menor a que nos hemos referido el hecho de que en la providencia de 17 de diciembre de 2009 (Folio 114) por la que se acordaba la exploración del menor, no se anticipaba el carácter de prueba preconstituida que la Juez de Instrucción se proponía dar a dicha exploración y, tampoco se acordaba la citación de los entonces imputados para que acudieran a la práctica de dicha diligencia de modo que la misma se llevó a cabo o tuvo lugar sin asistir a ella las dos personas ahora acusadas.

Diremos en punto a esta nueva cuestión, que es cierto que el articulo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a la presencia del procesado en el interrogatorio del testigo cuando el Juez de instrucción decide practicarlo como prueba preconstituida.

Ahora bien, a la clase de denuncia que formulan ahora las Defensas de ambos acusados y que, necesariamente, ha de relacionarse con la contradicción como presupuesto para que una determinada prueba merezca la condición de prueba de cargo, no puede reconocérsele el significado invalidante que las Defensas postulan.

En primer lugar, porque justificada, como creemos haber dejado hecho, la practica de la exploración del menor como prueba preconstituida, las Defensas de los acusados no han acreditado en modo alguno que el hecho de que en la referida providencia de convocatoria no se hiciera mención al carácter de preconstituido de aquella diligencia comportara para los ahora acusados ninguna clase de indefensión, efecto que por lo demás ha de descartarse si no se olvida que lo primero que expresó la Juez de Instrucción al inicio de aquella diligencia fue su propósito de darle el controvertido carácter, valga una vez mas la repetición, de prueba preconstituida, sin que ni las Defensas de los entonces imputados como, tampoco, el Ministerio Fiscal hicieran ninguna observación al respecto ni formularan clase alguna de queja. No se olvide, además que, sin perjuicio de la advertencia inicial a que ya nos hemos referido, por parte de la Juez de Instrucción debe, en buena lógica, descartarse el carácter sorpresivo que las Defensas de los acusados quieren ver en la condición de preconstituida con que se practicó la exploración del menor, Agapito , y ello porque una simple lectura del escrito de la denuncia del Ministerio Fiscal con que se daba principio a las actuaciones hacia presagiar, razonablemente, ese carácter de preconstituida de la exploración toda vez que, ya en dicha denuncia y como diligencia a practicar, se solicitaba que se recibiera declaración al menor, procediéndose a su grabación audiovisual en soporte apto, con el fin de evitar en su caso posteriores comparecencias del mismo.

De otro lado y por lo que hace a la inaxistencia de los entonces imputados a la exploración del menor, permítasenos, de nuevo y por su oportunidad, la cita de la STS 96/2009 allí cuando en su Fto Jdco Quinto dice: 'Invoca para ello el recurrente lo dispuesto en tal sentido por el art. 448 de la LECr . Sin embargo ese precepto que en efecto contiene la exigencia de la presencia del inculpado en la prueba preconstituida, pertenece al procedimiento ordinario. La norma específica de aplicación en el presente caso es la del art. 777 de la LECr . por tratarse, en el momento de practicarse la exploración, de un Procedimiento Abreviado. El art. 777exige que en la prueba practicada en la fase instructora el Juez asegure 'en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes', pero no establece para ello la necesidad de presencia del imputado.

En todo caso la doctrina de esta Sala no estima que sea la ausencia del imputado invalidante de la prueba cuando estando presente su letrado tiene éste la oportunidad de intervenir en la práctica de la diligencia. En este sentido la Sentencia 1177/2005 de 19 de octubre señala que la omisión formal de la presencia del inculpado, estando presente su letrado y el Ministerio Fiscal no produce indefensión cuando el testigo es un menor de edad pues no es imaginable que le permitieran a aquél hacerle preguntas de forma directa, tras la modificación del art. 448con el añadido de su párrafo último, entendiéndose que para asegurar la contradicción exigida para la validez de la exploración como prueba anticipada es suficiente la presencia en el acto de los abogados de los acusados. Por su parte la Sentencia de 16 de enero de 2008 declara que 'no hay razones objetivas que permitan afirmar que siempre y en todo caso, la ausencia del procesado, hallándose presente su Abogado defensor, implique la quiebra de esa contradicción. No existen argumentos que permitan avalar la tesis de que la presencia del procesado, como impone la corrección procesal, se convierta en un presupuesto de validez de la práctica de esa diligencia. No es eso -añade la Sentencia citada- lo que parece desprenderse por ejemplo del art. 777.2 de la LECr que, en el ámbito del procedimiento abreviado, en los mismos supuestos, sin mención alguna a esa presencia, impone al Juez de Instrucción el deber de practicar inmediatamente la prueba asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'. Criterio que ya mantuvo esta Sala incluso antes de la reforma que introdujo la norma del actual art. 777.2 por Ley 38/2002 de 24 de octubre : así la Sentencia 263/1998 de 5 de octubre , con relación al art. 448declaró que la no presencia del acusado mismo en el acto de los interrogatorios no es defecto procesal determinante de la nulidad cuando no se omiten los requisitos condicionantes del fin del acto procesal, ni se produce indefensión, si intervino el Abogado del imputado porque pudo preparar los interrogatorios escuchando previamente la versión de su patrocinado.

En definitiva en este caso la prueba preconstituida se hizo a presencia del Juez de Instrucción, asistido del Secretario Judicial, y con la presencia del Ministerio Fiscal y del letrado del imputado, en la fase instructora del procedimiento abreviado, quedando por ello cumplida la exigencia del principio de contradicción establecida por el art. 772.2 de la LECr . Por otra parte y como señala la sentencia de instancia, la psicóloga realizó a la niña las preguntas que le fueron requeridas y quisieron hacerle todas las personas presentes en la exploración, ausentándose aquella en dos ocasiones para recabar de las partes cuantas preguntas quisieron hacerle a la menor. En consecuencia el principio de contradicción fue perfectamente observado en este caso'.

Tal doctrina, decimos nosotros ahora, tiene su refrendo, también, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así, la STC 148/2005 expresa que la exigencia de contradicción en la practica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura valida de la misma conforme al articulo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se hace depender en la jurisprudencia del propio TC de que en aquel momento tal contradicción sea factible, sirviendo igualmente a la comprensión y a la resolución de la cuestión que nos ocupa la STC 134/2010 de 2 de diciembre cuando, esta vez, desde el lado negativo de la controversia, viene a establecer que una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su practica la posibilidad de que la Defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada, después, mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial.

En nuestro caso, el del menor Agapito , cabe considerar que, pese a la inaxistencia de los imputados, todavía no procesados, al acto de la exploración del menor, dicho trámite se celebró o tuvo lugar en condiciones que hicieron posible una efectiva y eficaz contradicción .

Y así, tenemos destacado ya que, desde el principio de dicho acto y en su inicial intervención, la Juez de Instrucción quiso atribuir a dicha diligencia la condición de prueba preconstituida, expresándose de ese modo y utilizando iguales expresiones que las legales literales siendo redundante volver ahora sobre ello.

Además y por lo que tiene que ver con la cuestión verdaderamente controvertida y que podría tener relevancia constitucional como es la posibilidad de contradicción, con incidencia en el derecho a la defensa de los acusados, la misma quedo asegurada con la asistencia a dicho acto de los Abogados de ambos imputados que, no se olvide, además de no formular objeción alguna sobre la condición de preconstituida que la Juez de Instrucción asigno, como decimos, una vez más, a dicha diligencia, para entonces, los Abogados ya habían asistido a la declaración, no solo de su respectivo patrocinado como imputado (Folios 39 a 41 y 42 a 44) sino, también, y tal como resulta de las actas correspondientes, a las declaraciones de los testigos que figuran haber comparecido ante el Juzgado de Instrucción los días 27 de noviembre de 2009 y 30 de noviembre de 2009, (Folios 73 a 78 y 88 a 93) personas , algunas, allegadas familiarmente al menor y, otras, relacionadas con él por motivos profesionales y a quienes, el menor, de uno u otro modo y en unos u otros términos, a juzgar por las declaraciones de todos ellos, había participado, aunque fuera parcialmente, los hechos de que viene siendo considerado como victima.

Es decir, para el momento de la exploración del menor, los Abogados de los imputados que asistieron a la misma tenían, de los hechos objeto de la instrucción, datos o elementos suficientes como para intervenir activa y positivamente, en pro de los intereses de sus defendidos, en el interrogatorio del menor, así como para someterlo a debate contradictorio, con mayor razón cuando, como se advierte por la reproducción de la grabación correspondiente, la Juez de instrucción, al menos, en dos ocasiones invitó a todas las partes asistentes a la exploración a formular las preguntas que tuvieran por conveniente clase de oportunidad que, por cierto, utilizaron ambos Abogados en uno de los turnos, la Abogada de Miguel , Sra García Colado, cuando, a través del Ministerio Fiscal , instó a que se preguntara al menor si había sido objeto de abusos por parte de otras personas distintas de los acusados y, el Abogado de Miguel , Sr de la Hera Cañibano, cuando pretendió del menor que este situara o ubicara en el tiempo los hechos, respecto de su patrocinado.

En definitiva y como decimos, hubo oportunidad de contradicción efectiva y la misma llego a tener reflejo con el alcance que, desde su posición, tuvieron por conveniente las Defensas de los imputados, sin que cualquier déficit en la iniciativa de las mismas pueda, razonablemente, atribuirse al órgano judicial instructor, no pudiendo hablarse de ilicitud de la exploración del menor por falta de contradicción y, en consecuencia, no consideramos que la no asistencia de los imputados a dicha exploración haya sido generante de indefensión para ellos, ni obstáculo para poder valorar su resultado con el significado de verdadera prueba de cargo, si es que concurrieran los requisitos exigidos para ello.

En refuerzo de la anterior conclusión, recordaremos las SSTC 57/2002 de 11 de marzo y 155/2002 de 22 de Julio cuando, por referencia a las SSTEDH que se citan a continuación, dicen que, conforme a las exigencias dimanantes del articulo 24.2 de la Constitución , interpretado conforme al articulo 6.3.d) CEDH , el derecho a interrogar o a hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir su testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH 24/11/86, caso Unterpertinger c. Austria ; 20/11/89, caso Kostovski c. Holanda ; 27/9/90, caso Windisde . Austria ; 19/2/91, caso Isgro . Italia ; 27/2/2001, caso Juca c. Italia .

Por lo demás, sirva de colofón sobre la cuestión la jurisprudencia del TC cuando, en relación con la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura valida de la misma conforme al articulo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la hace depender de que en aquel momento tal contradicción fuera posible.( SSTC 94/2002 y 148/2005 , entre otras), posibilidad que, como hemos visto, existió a nuestro juicio en el presente caso.

QUINTO.-Hemos dicho que, en lo fundamental, los hechos que consideramos probados se sustentan en la exploración del menor valorada como prueba preconstituida una vez que por el cauce a que se refiere el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , accedió al plenario a través de la reproducción de la grabación en que se contenía la exploración que, como se advierte, entra en contradicción con las declaraciones de ambos acusados pues, mientras el menor expresa haber sido objeto de conductas que afectan a su incolumidad sexual por parte de los acusados, estos han negado haber ejercido o llevado a cabo cerca del menor ninguna clase de acto de contenido o significado sexual o libidinoso.

Pues bien, al momento de intentar superar esa discrepancia entre acusados y presunta v victima sobre tan crucial cuestión adquiere, como decimos, especial relevancia la exploración del menor en la fase de instrucción, que hemos percibido mediante la reproducción en el acto del Juicio Oral, tal como tenia interesado el Ministerio Fiscal, de la grabación en la que se contiene dicha exploración, esto es, con una inmediación de segundo grado, pero suficiente para permitirnos valorar racionalmente el testimonio del menor lo que ha sido posible gracias a la buena calidad de dicha grabación y, como no, a la delicadeza, sensibilidad y profesionalidad con que las Médicos Forenses, Doña Aurelia y Doña Clara condujeron el interrogatorio del menor permitiendo que este se expresara con espontaneidad y sin apremio sobre los extremos verdaderamente relevantes.

Así, escuchamos del menor Agapito decir que el acusado Miguel había abusado de él, diciendo que le metía el pito por la boca, añadiendo que tal clase de hechos tenían lugar en la que el menor consideraba su casa, la casa de su abuela en Ciñera para, en otros momentos de la exploración, volver sobre esa clase de experiencia e insistir, a preguntas mas pormenorizadas de una de las Médicos Forenses, en que lo de Miguel haba sido en la boca, en Ciñera, en casa de su abuela y en la cochera, a la vez que, en un momento mas avanzado de la exploración expresó, con lenguaje verbal y gestual, la idea que el mismo menor tiene de la repetición que mereció tal clase de conductas, por lo que hace al acusado Miguel , y ello sobre la base de la distinción entre uno y otro de los acusados, como ocurrió cuando, a sugerencia del Ministerio Fiscal sobre las veces que habían ocurrido con Miguel , el menor, a la vez que levantaba las dos manos y mostraba los cinco dedos de cada una, asentía con la cabeza en señal de afirmación en el sentido de que había ocurrido muchas veces.

Ya por lo que hace a la conducta del otro acusado, Romualdo , en relación con el menor, la exploración de este como prueba preconstituida es abundante, igualmente, en detalles, expresados por el propio menor.

Destacar que, en este caso, fue a instancia del representante del Ministerio Fiscal y, a continuación, a preguntas de una de las Médicos Forenses cuando el menor manifestó que le había contado a Begoña , que era la Directora del Colegio, con referencia al acusado Romualdo , que este también le metía el pito de modo que cuando las Médicos Forenses le hicieron al menor la observación de que en la entrevista, que con anterioridad habían tenido con él, no les había hablado de Romualdo como agresor, el niño, manifestó ser verdad, que habían sido los dos y que si no se había referido a Romualdo anteriormente era porque no se acordaba y que Romualdo lo hacia metiéndolo diciendo que el pito del tío Romualdo era mas grande que el del tío Miguel , asintiendo con la cabeza cuando una de las Médicos Forenses le pregunto si el tío Romualdo le llevaba a la habitación, añadiendo el menor que le llevaba a la suya (la del tío Romualdo ) a meterle el pito volviendo a reiterar, cuando una de las Médicos Forenses le hizo observación sobre la falta de referencia a Romualdo en la entrevista anterior con ellas, que no se acordaba de eso y repitiendo que lo del pito se lo hacia Miguel y Romualdo , que era en Ciñera y en León en su cama, que no estaba la tía Flaca , seguro y que no se acordaba.

Avanzada la exploración, nuevamente, a sugerencia del Sr. Fiscal sobre si lo relacionado con la cama era en León o en la Robla, el menor manifestó que en León, interviniendo en ese momento una de las Médicos Forenses para aclarar que por la entrevista anterior que habían tenido con él, el menor, llamaba León a la Robla porque la casa a que se refería estaba lejos de Ciñera, continuando el menor manifestando que el tío Romualdo le hacia las mismas cosas que el tío Miguel , 'meterme el pito por la boca' dijo textualmente, resultando todavía mas explicita la respuesta del menor a la pregunta de la Medico Forense, Doña Aurelia , quien, refiriéndose a Romualdo , le formulo al menor la siguiente pregunta '¿hemos dicho que te metía el pito por la boca, el a ti o tu a él? Contestando el menor 'él a mi' añadiendo que él, el menor, no le hacia nada a Romualdo , que jugaban a lo que había dicho y que lo hacían metiéndoselo por la boca, que él, el menor, estaba acostado en la cama y el tío (entiéndese el tío Romualdo ) estaba de pie, que la tenia mas grande y que lo que hacia era metérsela por la boca, que se lo había dicho a la tía Flaca y que esta le había contestado que no se lo hiciera mas, que eso había ocurrido muchas veces, puntualizando que una mano de veces y aclarando, el propio menor que una mano son cinco.

Añadió el menor en la exploración, que los hechos habían pasado mas veces con el tío Miguel que con el tío Romualdo para, a las postrimerías de la exploración y a preguntas del Letrado Sr Cañibano, que ejerce la defensa de Romualdo , manifestar que a León con la tía Flaca y Romualdo iba los fines de semana, que no había colegio y que le llevaban al parque, que dormía con Flaca y Romualdo en su cama y que el se acostaba en el medio.

La reproducción y los pasajes que de la exploración dejamos destacada nos ha permitido constatar que el menor , que demostró conocer personalmente a ambos acusados y diferenciarlos como lo revela el hecho de que cuando le fueron exhibidas fotografías de uno y otro asigno certeramente la identidad a cada uno de ellos, verbalizó, en una primera fase de la exploración, la manera en que el acusado, Miguel , abuso de él, refiriéndose después al comportamiento de Romualdo , parigualando la conducta de uno y otro y describiéndola como consistente en que ambos le metían el pene por la boca; expresó, después, la conciencia que tenia de haber sido objeto de abusos en diversas ocasiones, en cualquier caso, mas de una, por parte de cada uno de los acusados, así como su convicción de que los hechos se habían repetido mas veces con Miguel que con Romualdo ; Describió los lugares en que uno y otro acusado habían abusado de él y llegó a localizar en el tiempo las fechas en que Romualdo había abusado de él, tratándose, de los fines de semana, cuando ya no tenia colegio y estaba de vacaciones.

Ese conjunto de detalles, su concreción, la falta de ambigüedades y de generalidades, así como la coherencia con que el menor, pese a su corta edad, se expresó en el tramite de su exploración, nos convencen de la veracidad de su testimonio debiendo, no obstante y para poder reafirmarnos en tal clase de convicción y, también, para hacer posible el control de nuestra argumentación, someter sus palabras al tamiz de los criterios consagrados jurisprudencialmente en los casos en los que la única prueba de cargo está representada por la declaración de la victima, que es la posición que el menor, Agapito , viene representando en este procedimiento.

SEXTO.- Se dice así que, aunque la declaración de la víctima del delito no pueda encuadrarse en el genuino concepto de prueba testifical, pues se excluye su naturaleza de prueba personal de tercero, sí presenta valor de legítima actividad probatoria por cuanto en el ámbito del Derecho Penal no rige el sistema de prueba legal o tasada, señalándose, por ejemplo, en la reciente STS 741/12 de 10/10 y las que cita SSTS 187/12 de 20 / 03, 688/12 de 27/09 y 724/12 de 2/10 , que la declaración de la victima puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia incluso aunque fuese la única prueba disponible lo que es frecuente que suceda en casos de agresión sexual porque al buscar el acusado para la comisión de los hechos un ámbito intimo se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Y lo único a considerar serán las especiales cautelas señaladas por reiterada y pacífica jurisprudencia que, tomando en cuenta la reflexión que se contiene, por ejemplo, en las SSTS 24/11/87 , 29/1/2002 y 4/12/2002 de que 'nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la victima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad', proclama la aptitud de la sola declaración de la victima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 , entre otras; así como SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras muchas) cautelas de obligada observancia toda vez que, como señala la STS de 18/7/2002 , 'la situación limite de riesgo para el derecho a la presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta victima del delito'

A esa doctrina jurisprudencial se refieren, por ejemplo, las SSTS 29/11/11 y 5/12/11 al decir que 'esta Sala viene recogiendo una reiterada doctrina sobre la eficacia probatoria de la declaración de la víctima cuando constituye la prueba esencial de cargo. Así, entre otras muchas, en las Sentencias de 23 de junio de 2000 , 20 de octubre de 1999 , 9 de octubre de 1999 , 1 de octubre de 1999 , 22 de abril de 1999 y 13 de febrero de 1999 , se expresa que aunque en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

1º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad. ( Sentencias de esta Sala, entre otras, de 28 de Septiembre de 1988 , 26 de Mayo y 5 de Junio de 1992 , 8 de Noviembre de 1994 , 27 de Abril y 11 de Octubre de 1995 , 3 y 15 de Abril de 1996 , etc.).

2º) Verosimilitud: es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que constituye una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 L.E.Criminal );

3º) Ausencia de incredibilidad subjetiva: derivada de las relaciones acusador / acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, u otro interés de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre'

Pues bien, con la advertencia de que la edad no es obstáculo para que el testimonio de los menores sea creíble pues, no en vano, las SSTS 1/6 y 18/9/90 tienen apreciada como prueba de cargo el testimonio de un impúber, nos adentraremos en aquella clase de contraste.

Y así, por lo que hace al requisito de la persistencia en la incriminación, cuando la directora del colegio al que asistía el menor, Begoña , le exploro con la psicopedagoga, el menor, ya se refirió a su tío Romualdo como la persona que le llevaba a la habitación y le metía la polla en el culo. Así se recoge en el informe que dicha Directora efectuó el día 20 de octubre de 2009, que remitió a la Dirección Provincial de Educación y que figura al folio 6 de las actuaciones, cuyo contenido vino a ratificar dicha Directora cuando declaró como testigo en el acto del juicio donde expresó al malestar que, al parecer, advirtió en el menor al suplicarle este que se lo dijera a su madre para que esta no dejara entrar a Romualdo en casa.

También, con ocasión de la visita que el menor hizo a su pediatra, el Dr. Don Humberto , el día 21 de octubre de 2009, refirió a dicho especialista haber sido sometido en varias ocasiones a penetración de pene en ano por un pariente llamado Romualdo . En el acto del juicio, el Dr. Humberto declaró que el menor la había manifestado que le hacia cosas malas que el menor describió como consistentes en la introducción del pene en el ano y que quien se lo hacia era un primo que vivía en la Robla y que se llamaba Romualdo , que el menor le habló de varias ocasiones en un tiempo de meses y que los hechos sucedían en una habitación. En torno a este testimonio es cierto que el Dr. Humberto se refirió, en un principio, a un primo del menor para, en otro momento de su declaración, expresar que no estaba seguro de si el menor le había hablado de un primo o de un tío pudiendo ser de cualquiera de ellos. Ahora bien, conviene que dejemos expresada nuestra posición al respecto ya que el Abogado del acusado, Romualdo , ha convertido esta cuestión en uno de los pilares de su defensa, en vista de que es un hecho admitido el de que el menor Agapito tiene un primo de nombre Romualdo . Y nuestra posición no es otra que la de entender que el Romualdo del que le habló el menor en tal ocasión al Dr. Humberto no era otro que el acusado Romualdo pues: a) El propio Dr. Humberto cuando declaró en la fase de instrucción dijo, al folio 92 de las actuaciones, que el niño le había manifestado que era un tío que se llamaba Romualdo y que vivía en la Robla; b) No consta que Romualdo , el primo del menor, haya vivido en la Robla y, en cambio, el acusado Romualdo tiene admitido que su residencia en la fecha de los hechos la tenia en la Robla; c) Elena, la Técnico de Protección a la Infancia y Psicóloga que acompaño al menor a la consulta del Dr. Humberto , tanto en su Informe de fecha 22 de octubre de 2009, que figura a los folios 12 y 13, como en su declaración como testigo en el acto del juicio oral, manifestó haber escuchado de boca del menor, cuando fue explorado por dicho especialista que el menor hablaba de su tío Romualdo y, d) Porque, el propio menor al final de la exploración que hemos considerado prueba preconstituida, a las preguntas que le formularon las Médicos Forenses al socaire de la iniciativa ejercitada a través del Ministerio Fiscal por la Abogada de Miguel , Sr. García Colado, y con ocasión de una tibia intervención también, en ese momento del Abogado Sr. Cañibano, que menciono la palabra primo por dos veces consecutivas, el propio menor, decimos, reitero, por activa y por pasiva, llegando a echar mano a la cabeza ante la insistencia de las Médicos Forenses de que intentara recordar, que ningún otro tío, ni su primo Romualdo , al que conoce por Casposo , ni su otro primo llamado Jesús le habían hecho cochinadas.

En punto a la persistencia del menor como criterio de valoración de su testimonio destacar, también, el testimonio de la Técnico de Proteccion a la Infancia y Psicologa, Elena que, por haber asistido en un primer momento a la consulta del Dr Humberto acompañando al menor y por habérselo participado el referido Dr. recogió en su citado Informe, y después como testigo, los cargos a los que ya nos hemos referido y que el menor dirigió ante el Dr Humberto contra el acusado, Romualdo .

Destacar en punto a esta cuestión de la persistencia en la incriminación el informe de la Psicóloga y Trabajadora Social a los folios 141 y 141 donde se señala cómo durante el examen que hicieron al menor, que representa otra de las ocasiones en las que este debíó rendir información sobre los hechos, el menor, se dice en dicho informe, dibujo a Miguel y a Romualdo a la vez que utilizó la negación de la existencia de Miguel y de Romualdo como mecanismo de defensa.

Desde igual punto de vista, en el informe que obra a los folios 211 y 212, confeccionado por las Médicos Forenses después de que hubieran evaluado, el día 22 de diciembre de 2009, al menor, se dice que este reconoce fotográficamente a sus tíos Miguel y Romualdo , no dudando en relatar las experiencias con su tío Miguel que le pide que le chupe el pito ocurriendo estos hechos muchas veces en la cochera a la vez que manifiesta sentimientos de desafecto por considerar que el tío Miguel es malo.

Recordar, ahora, que el menor, en la exploración que hemos valorado como prueba preconstituida, de modo insistente y en varias ocasiones, dijo que ambos acusados le hacían lo mismo, y ya hemos dejada hecha expresión, por remisión a sus manifestaciones a lo largo de dicha diligencia, de que ese hacer consistía, por la reiteración y coherencia con que lo manifestó el menor, en que ambos acusados le metían el pene por la boca de modo que puede decirse que en las varias exploraciones a que el menor ha sido sometido sobre los hechos ahora enjuiciados ante las distintas instancias ante las que ha comparecido, el menor se ha expresado en términos que pueden considerarse esencialmente iguales.

Nos encontramos, por tanto, ante lo que la STS de 18/6/1998 denomina 'persistencia material en la incriminación, valorable no en su aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ya que el menor, en todos los casos, ha apuntado a los acusados como sus agresores y la discrepancia que cabe advertir en cuanto al tipo de conducta que les ha achacado, según las ocasiones: meterle a él los acusados el pene por el ano, chuparle los acusados el pene a él o meter los acusados el pene en la boca del menor, esa discrepancia, decimos, no representa ninguna quiebra del criterio interpretativo, de la persistencia en la incriminación, a que nos estamos refiriendo cuando se advierte que no es sino consecuencia de lo pródigos que fueron los intentos por conocer por boca del menor su versión de los hechos, unidos a la mas que probable falta de protocolo alguno en las prospecciones de que fue objeto, todo ello, interactuando sobre una personalidad, conciencia y grado de madurez en ciernes que hace que cualquier disparidad entre sus propias versiones deba valorarse en sus justos términos y resolverse, como en este caso lo hacemos, decantándonos en favor del resultado de la exploración entendida con él como prueba preconstituida y ello por la fundamental razón de que, como hemos dicho al principio de esta resolución, fue la única en la que se respetaron las garantías de los ahora acusados, lo que comporta que hayamos incorporado al relato de hechos probados la introducción del pene, por parte de los acusados, en la boca del menor como común modalidad de acción o conducta llevada a cabo por aquellos por ser la única que el menor evocó en la repetida exploración, y con eliminación de la paralela sobre penetración anal a que hacia referencia, también, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, siendo así que, ni el Dr. Humberto en la exploración que hizo al menor y a que se refiere su informe que obra al folio 15 de las actuaciones, ni las Médicos Forenses en el suyo y que figura a los folios 211 y 212, advirtieron en el menor lesiones físicas que, naturalmente, deberían acompañar al padecimiento de reiteradas penetraciones por vía anal en un menor de corta edad.

No se olvide, además, que este criterio de la persistencia en la incriminación, como los otros dos que ya dejamos citados sobre verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva , no son mas que pautas orientativas sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada de modo que, como dice la STS 845/12 de 10/10 incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte favorable a la credibilidad del testimonio de la victima puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre que, eso si, motive suficientemente las razones de su proceder, que es lo que procuramos o venimos intentando llevar a cabo a lo largo de la argumentación de nuestra sentencia.

Desde luego, que a lo largo de la causa, existen múltiples antecedentes que hablan y proclaman la verosimilitudde las declaraciones del menor en la exploración.

Ya nos hemos referido a nuestra apreciación del testimonio del menor fruto de la valoración de la prueba pr econstituida y hemos dicho que merece nuestro crédito porque su narración y su discurso, pese al limitado desarrollo evolutivo por razón de su edad nos parecen espontáneos, lógicos y coherentes pues identifica a las personas, sus conductas, el lugar de las mismas y hasta el tiempo en que ocurrieron.

Pero, a mayor abundamiento y en pro de esa convicción interna de este Tribunal, gozamos de no pocas corroboraciones que avalan las palabras del menor.

En primer lugar, las propias declaraciones de los acusados en el acto del juicio admitiendo, en el caso de Miguel , ser tío del menor, haber sido visitado por él mientras el menor vivía con Flaca y haber convivido con él, después en Ciñera, en la casa de la abuela del menor en cuya cochera sucedieron los hechos, durante parte del periodo de tiempo en que ocurrieron los mismos y, reconociendo el otro acusado, Romualdo , haber frecuentado al menor, recibiéndole en su domicilio en la localidad de la Robla, donde se consideran ocurridos los hechos que le afectan a dicho acusado, siendo de destacar que las visitas del menor al domicilio de, Romualdo , se produjeron, al menos en tres ocasiones pues así lo manifestó el mismo cuando declaró en la fase de instrucción (folios 39 a 41) y así lo expresaron, también, en el acto del juicio los testigos por el propuestos, su cuñado, Don Basilio y su hermana, Doña Maria Ángeles.

Esa verosimilitud se sustenta, también, en el testimonio de Elena, Técnico de Protección a la Infancia y Psicologa, al hablar, en el acto del juicio, del alto grado de veracidad de las palabras del menor teniendo en cuenta que lo que hizo fue reproducir con un compañero del colegio las conductas que el mismo estaba viviendo o había vivido.

También, refuerza la verosimilitud del testimonio del menor el informe de las Médicos Forenses, que obra a los folios 211 y 212, al manifestar en él que el relato constante que hace de los hechos indica a su juicio la veracidad del testimonio del menor ya que el lenguaje utilizado es acorde con su edad y conocimientos no sufriendo modificaciones ni consintiendo manipulaciones externas no siendo creíble que un niño de su edad pueda manifestar acciones sin haber tenido un conocimiento previo de las mismas, siendo de destacar que, una de las Médicos Forenses, Doña Clara , en el acto del juicio, insistió en este aspecto al decir, en concordancia con la testigo, Doña Elena que, es un dato inequívoco de aquella veracidad del menor el hecho de que hubiera intentado reproducir los hechos con un compañero.

Es, sin embargo, por la especialidad de sus profesiones, el informe de la Psicóloga y Trabajadora Social, que obra a los folios 141 y 142, la mejor expresión de la verosimilitud del testimonio del menor pues en dicho informe se concluye que a la edad que tenia el menor es poco habitual la fabulación y que los niños no suelen fantasear sobre lo que no han experimentado, al contrario, son mas propensos a negar experiencias traumáticas que a hacer afirmaciones falsas, detectando como indicadores característicos del abuso sexual la repetición de conductas sexualizadas hacia otro menor, la negación de la existencia de los acusados, Miguel y Romualdo , como mecanismo de defensa y la consistencia del relato ante distintas personas y en diferentes contextos para concluir que la evaluación de la validez de la declaración del menor puede clasificarse como probablemente creíble, insistiendo dichas peritos en el acto del juicio en distintos momentos de su intervención que no les parece que el niño fabulara porque habla de conductas inapropiadas para su edad, que le costaba hablar de ello porque es un mecanismo de defensa que, aunque con otros términos, había dicho las mismas cosas y en el mismo contexto existiendo en su relato coherencia en cuanto a personas y lugar y que por las manifestaciones del menor es de creer que no se trata de conductas aisladas terminando por decir la Psicóloga que el grado de probabilidad de los hechos es bastante alto, especie de conclusión que abunda en la veracidad del testimonio del menor y que no puede mas que ser tomada en consideración si, como recuerda la Circular 3/2009 de la Fiscalía General del Estado sobre Protección de los Menores Victimas y Testigos, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal y aplicando los conocimientos científicos a las condiciones del testigo y al grado de fiabilidad de sus manifestaciones, conforme a métodos profesionales, puede ser una herramienta útil para apreciar el testimonio de menores de corta edad, en especial, cuando son victimas de un delito de naturaleza sexual.

Finalmente, de la ausencia de incredibilidad subjetivaen la declaración del menor habla el hecho de que la filtración de la noticia de que podía estar siendo objeto de abusos sexuales no partió del menor, ni siquiera del entorno familiar, siendo a iniciativa de la madre de un compañero como la autoridad académica participo las sospechas sobre aquella posibilidad.

En este sentido, ya hemos dicho por boca de las peritos Psicologa y Trabajadora Social que a su edad, la del menor, no es normal que un niño fabule, tampoco consta que el menor, Agapito , sea proclive a fantasear. Mas aun, es tomando en cuenta su corta edad como cabe descartar en su animo, al momento de atribuir a los acusados las conductas que les achaca, cualquier signo de odio o de resentimiento, ni de quererles hacer algún mal cuando lo mas razonable será que, al momento de la puesta en marcha de este procedimiento, ni siquiera conociera el alcance de sus declaraciones por lo que ahora importa, esto es, si favorecían o , mas bien, podían perjudicar a los acusados. Véase en este sentido, en cuanto a la exclusión de cualquier conciencia de animadversión de Agapito hacia los acusados, el Informe de las Médicos Forenses, al folio 211, donde se afirma que el menor no muestra signos de ansiedad ni de rencor.

En definitiva, tras el análisis de la exploración del menor como prueba preconstituida a la luz de los tres criterios que dejamos expresados, no advertimos motivos que enturbien la credibilidad de su testimonio que, por el contrario, cabe valorar como auténtica prueba de cargo, suficiente para poder entender destruida la presunción de inocencia de los acusados, no siendo de recibo el afán de estos por sortear la responsabilidad que se les atribuye toda vez que, en cuanto a, Romualdo , el testimonio de sus citados cuñado y hermana se percibe naturalmente interesado y en algún extremo, como es el número de veces que Agapito visito el domicilio de todos ellos en la Robla, contradictorio con la declaración que sobre este aspecto presto el propio Romualdo en el acto del juicio, al decir que a la Robla y a su casa el niño solo fue una vez, mientras que dichos testigos elevan esas ocasiones a tres y, por lo que hace a, Miguel , porque su alegato defensivo sobre el padecimiento de una disfunción eréctil, por su parte, no ha sido acreditado como lo revelan el Informe de las Médicos Forenses, obrante a los folios 207 y 208 de la causa y en el que se afirma que de la historia clínica y de la exploración realizada a dicho acusado no se desprende la existencia de ninguna patología, malformación o anomalía anatómica que justifique la impotencia coeundi alegada por el interesado, clase de diagnostico coincidente, por lo demás, con la conclusión del Dr. Prudencio que, después de valorar en el servicio de Urología a dicho acusado, concluyó en su informe, que figura al folio 235, en la ausencia de causa orgánica de disfunción eréctil en dicho paciente.

SEPTIMO.-De otro lado, por la alusión que venimos efectuando de algunos informes periciales, nos parece que puede ser este el momento para dar respuesta a la denuncia de las Defensas de ambos acusados acerca de la citación y comparecencia al acto del Juicio Oral, en calidad de perito, de una sola de las Médicos Forenses, en tanto que dichas Defensas, invocando el articulo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , postularon la necesidad de que hubieran sido dos las que debieran haber comparecido a dicho acto.

Destacar, en primer lugar, que quien tomo la iniciativa de citar al acto del Juicio Oral como perito a la Medico Forense que asistió a dicho trámite, Doña Clara , fue el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales y ello con el fin de que ratificara y en su caso ampliara el informe obrante a los folios 211 y 212 de las actuaciones, que se refería a la exploración del menor Agapito , con el fin de dictaminar sobre una posible agresión sexual, habiéndose limitado las Defensas de los acusado en sus calificaciones provisionales a hacer suya tal especie de prueba.

Así las cosas, deberemos dejar constancia de una consolidada doctrina jurisprudencial, según la cual, cuando la parte acusada no expresa en su escrito de calificación provisional su oposición o discrepancia con el dictamen pericial practicado, ni solicita ampliación o aclaración alguna de este, debe entenderse que dicho informe oficial adquiere el carácter de prueba preconstituida, aceptada y consentida como tal, de forma implícita. ( SSTS 1/12/95 , 6/6/96 y 15/9/2004 , entre otras)

Además, el TC SSTC 5/7/90 y 11/2/91 , tiene declarada la validez como elemento probatorio de los informes practicados en la fase previa al juicio, basados en conocimientos especializados y que aparezcan documentados en las actuaciones que permitan su valoración y contradicción sin que sea necesaria la presencia de sus emisores.

También, el TS en SS. 935/2006 de 2 de octubre , 151/2007 de 28 de Febrero y 364/2007 de 25 de abril , tiene afirmado que la practica de la pericia en el sumario por un solo perito cuando el articulo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige dos, no es causa de nulidad.

Mas concretamente, las SSTS 11/2/2002 , 17/10/2003 , 17/11/2004 y 9/11/2009 insisten en que, tratándose de una pericia emitida por un organismo oficial, y el Instituto de Medicina Legal de León, del que forman parte los médicos forenses que han emitido el informe, lo es, con trabajo en equipo para la elaboración del informe se entiende cumplida la exigencia legal y basta para la ratificación y defensa en juicio con la presencia tan solo de uno de los intervinientes en la elaboración colectiva del informe, dando cuenta del procedimiento seguido para ello y respondiendo a los interrogantes que contradictoriamente le formulen las partes.

La doctrina jurisprudencial que dejamos extractada ha de servir para dar respuesta a la cuestión que venimos comentando y para entender que, en este caso, era posible, con el resultado que fuere, valorar el ya citado informe pericial por mas que una de las Médicos Forenses que intervino en su elaboración, Doña Aurelia , no fuera propuesta para que compareciera a ratificarlo en el plenario.

Y es que, como señalan las SSTS 777/2009 de 24 de Junio y 1117/2010 de 7 de diciembre , la validez de la prueba, mas que a la concurrencia numérica de expertos, atiende al respeto a los principios de contradicción y defensa que, en este caso, se han observado.

OCTAVO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de dos delitos continuados de abusos sexuales con acceso carnal, previstos y penados en los artículos 181.1 º, 2 º y 4 º y 182.1 º y 2º, en relación con los artículos 18º.1.3 ª y 74 del Código Penal , según redacción vigente a las fechas de tales hechos, de los que aparecen como responsables en concepto de autores y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 28 del Código Penal los acusados, por su participación personal, voluntaria y directa en los mismos.

Señalar, que las disposiciones legales contenidas en el Código Penal que tomamos en consideración, vigentes al momento de ocurrencia de los hechos enjuiciados, establecían:

Articulo 181.1 El que sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona será castigado como responsable de abuso sexual con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses.

Articulo 181.2 A los efectos del apartado anterior se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años.

Articulo 182.1 En todos los casos del articulo anterior cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de cuatro a 10 años.

Articulo 181.2 La pena señalada en el apartado anterior se impondrá en su mitad superior cuando concurra la circunstancia 3ª o la 4ª de las previstas en el articulo 180.1 de este Código.

Articulo 180.1.3ª Cuando la victima sea especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.

Articulo 180.1.4ª Cuando para la ejecución del delito el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco por ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción, o afines, con la victima.

Tales disposiciones se comprenden dentro del Titulo VIII del Libro II del Código Penal que si con anterioridad, en la versión originaria del Código Penal, llevaba por rubrica la de Delitos contra la libertad sexual, la LO 11/99 paso a rubricar dicho Titulo como Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, queriendo hacer ver que dentro de este titulo hay, como dice Muñoz Conde, delitos que no se pueden explicar como delitos contra la libertad sexual, entendida como aquella parte de la libertad referida al ejercicio de la propia sexualidad y en cierto modo a la disposición del propio cuerpo.

Tales serian los casos de los delitos sexuales que recaen sobre menores o incapaces en cuyos supuestos, al decir del autor citado, el problema que presentan es que no se puede hablar ya de la libertad sexual como bien jurídico específicamente protegido en ellos dado que los sujetos pasivos sobre los que recaen son personas que carecen de esa libertad, en el caso de los menores, de manera provisional y, de forme definitiva, en el supuesto de los incapaces, siendo lo característico de ambos grupos de personas el de carecer de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual existiendo una especie de consenso no escrito sobre la intangibilidad o indemnidad que debe otorgarse a dichas personas frente a la sexualidad de terceros de modo que mas que la libertad del menor o incapaz, que no existe en estos casos, se pretende en el caso del menor proteger su libertad futura o, mejor dicho, la normal evolución y desarrollo de su personalidad para que cuando sea adulto decida en libertad su comportamiento sexual.

Así en el caso de menores se prohíbe el ejercicio de la sexualidad con ellos en la medida que puede afectar a la evolución y desarrollo de su personalidad y producir en ella alteraciones importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psíquico en el futuro.

Por lo demás, el problema del momento a partir del cual debe permitirse el ejercicio de la sexualidad se ha resuelto por el legislador castigando de modo absoluto el ejercicio de la sexualidad con menores, según los sistemas, de hasta doce o catorce años, sin mayores exigencias de requisito adicional alguno.

Por lo que hace al caso del tipo penal de abusos sexuales resulta claro que el primer requisito es que, con ocasión de la afectación a la libertad o indemnidad sexuales, requiere que no concurra violencia o intimidación, elementos definitorio del delito de agresión sexual así como la falta de consentimiento de la victima que, cuando se trata de menores, se presume esa falta en todo caso cuando la victima tiene menos de trece años.

Como dice la STS 224/2003 de 11 de febrero , citando la STS 2343/2001 de 11 de diciembre , el delito de abusos sexuales se caracteriza por el atentado contra la libertad o indemnidad sexual de la victima, cometido sin violencia ni intimidación, pero también sin que medie consentimiento ( que es el tipo básico del articulo 181.1 del Código Penal ) del que forma parte el apartado segundo de dicho precepto que únicamente presume legalmente la irrelevancia del consentimiento, como norma interpretativa, al decir en la redacción que estamos tomando en consideración, la vigente a la fecha de los hechos, que 'a los efectos del apartado anterior se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre menores de trece años'

En el presente caso, ninguna duda cabe que en la conducta de los acusados respecto del menor, Agapito , no se ha acreditado que concurriera violencia ni intimidación y, la falta de consentimiento, se deriva de la presunción legal por tratarse la victima de un menor que contaba menos de trece años, y comportó la afectación de su indemnidad a través de la conducta grosera y repugnante que supone el introducir los acusados su pene en la boca del menor, forma de afectación que por su gravedad comporta la figura agravada a que se refiere el articulo 182.1 del Código Penal y, mas específicamente, en la versión del subtipo, a su vez, agravado por deber apreciarse en el presente caso la concurrencia de la circunstancia consistente en la especial vulnerabilidad de la victima, a que se refieren el articulo 182.2, en relación con el articulo 180.1.3ª, ambos del Código Penal , si se observa, no solo la edad de menos de 13 años que contaba el menor Agapito a la fecha de los hechos, (pues ello supondría como enseñan las SSTS. 224/2003 de 11 de febrero , 743/2010 de 17 de junio , 775/12 de 17 de octubre , la vulneración del principio non bis in idem al tenerse en cuenta una misma circunstancia para configurar el tipo básico del articulo 181.1 y 2 por falta de consentimiento por razón de la edad y, a continuación, para valorar esa menor edad para construir el subtipo agravado) sino también y especialmente una situación de hecho, distinta de la edad, como es la facilidad que los acusados tuvieron para hollar la indemnidad sexual de dicho menor, precisamente en razón a la confianza que el propio menor tenia depositada en ellos, en uno, Miguel , por ser hermano de su madre y tío suyo al que visitaba y con el que estuvo conviviendo y, en el otro, Romualdo , por ser la pareja de Flaca , una tía del menor a través de la cual pudo Romualdo entrar en contacto con el menor, surgiendo en este una sentimiento de afecto hacia él al punto de llamarle y considerarle tío suyo, llegando a recibirle, como hemos dicho, el referido acusado al menor en su casa en fines de semana.

Por lo demás, hemos entendido que el delito de abusos sexuales con acceso carnal de que consideramos responsable a cada uno de los acusados es de carácter continuado por tratarse los ataques cometidos por cada uno de aquellos contra el menor de una pluralidad de decisiones volitivas con acciones sucesivas de carácter delictivo, que ofendían, en este caso, a un mismo sujeto, aprovechando una similar ocasión, que son las notas que caracterizan la figura del delito continuado, según el artículo 74 del Código Penal .

NOVENO.- En cuanto a la individualización de la pena, hay que partir de la penalidad legalmente prevista para el delito de abusos deshonestos con acceso carnal, en este caso, por vÍa bucal , que se castiga conforme al artículo 182.1 del Código Penal con la pena de prisión de 4 a 10 años y dado que los delitos son continuados aquella pena deberá imponerse en su mitad superior, la cual, a su vez, deberá ampliarse hasta su mitad superior, también, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 182.2 del Código Penal , al haber nosotros apreciado como cometido, el subtipo agravado por concurrir la circunstancia de especial vulnerabilidad de la victima a que se refiere el articulo 180.1.3ª del Código Penal por lo que la pena a imponer será la de 8 años y 6 meses, pues consideramos que basta para cumplir el fin de prevención especial y a la misma deberá agregarse la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por imperativo del artículo 56.1.2º del Código Penal .

De acuerdo con el art. 57.1 en relación con el articulo 40.5 y 48.2 y 3 del Código Penal , y habiéndolo solicitado el Ministerio Fiscal, procede imponer, también, a los acusados las prohibiciones de aproximarse a menos de 500 metros de Agapito , así como de comunicarse con él por cualquier medio, durante diez años.

DECIMO.- En cuanto a la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicita la condena de los acusados a que indemnicen al menor, Agapito , cada uno de ellos, la cantidad de 15.000 euros en concepto de daños morales, pretensión que procede acoger en sus propios términos y con el alcance que se formula pues, aunque de los distintos informes periciales relativos al menor Agapito no se desprende que este haya experimentado alteraciones patológicas o psicológicas reseñables a consecuencia de los hechos de que fue victima por la acción de los acusados, no puede desconocerse que dicho menor ha sufrido, por parte de los acusados, una ofensa grave que fluye del propio relato de hechos probados y que, sin necesidad de suposiciones o de hipótesis, ha comportado para él un sufrimiento y el consiguiente daño moral que debe ser reparado, tal como establecen los artículos 110.3 º y 113 del Código Penal .

DECIMOPRIMERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , en concordancia con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables, debiendo cada uno de los condenados abonar la mitad de las costas causadas en este procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a, Miguel y a Romualdo , como responsables en concepto de autores, cada uno de ellos, de un delito continuado de abusos sexuales con acceso carnal en la modalidad de subtipo agravado por la especial vulnerabilidad de la victima, a la pena de ocho años y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo, les imponemos las prohibiciones de aproximarse a menos de 500 metros de Agapito y de comunicarse con él por cualquier medio, durante un periodo de diez años.

Igualmente, les condenamos a que satisfagan, cada uno de ellos, a Agapito , en la persona de su representante legal, la cantidad de 15.000 euros, cantidad que devengara el interés a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A la vez, condenamos a cada uno de los condenados, el abono de la mitad de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de casación en cinco días ante el Tribunal Supremo, que habrá de prepararse ante esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por los Iltmos Sres. Magistrados referenciados, encontrándose celebrando en audiencia pública en el día de la fecha.