Sentencia Penal Nº 697/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1489/2015 de 20 de Octubre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 8..

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2015/0026948

251658240

APELACIÓN SENTENCIAS PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1489/2015

ORIGEN: JUZGADO DE LO PENAL Nº 02 DE MÓSTOLES

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 330/2010

Apelante: D. /Dña. Sergio , D. /Dña. Adolfo y D. /Dña. Margarita y D. /Dña. Eloy

Procurador D. /Dña. MARIA JESUS GUTIERREZ ACEVES,

Letrado D. /Dña. MARIA JESUS GARCIA GIRALDEZ

Apelado: D. /Dña. MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 697/2015

ILMOS. SRES.MAGISTRADOS

Dña. A. MARIA RIERA OCARIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ (Ponente)

D. CELSO RODRIGUEZ PADRON

En Madrid, a veinte de octubre de dos mil quince.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 330/2010, procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de los de Móstoles, seguido por un delito de usurpación y defraudación de fluido eléctrico, siendo apelantes Adolfo , Eloy , Sergio y Margarita , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 27.03.15 .

Antecedentes

PRIMERO.-En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOSque: 'Los acusados Margarita y Eloy , y el acusado Adolfo , a principios de 2008, se instalaron con su familias en la finca sita en Fuenlabrada, en el camino del Álamo, donde antes existía una hormigonera que cesó en su actividad, quedándose a vivir permanentemente en el sitio, no buscaron ni obtuvieron el consentimiento del dueño de esa finca( que no es otro que el Consorcio que ejerce la acusación particular) para poder residir en el interior de la misma. El acusado Sergio , por su parte, estuvo residiendo en la fina irregular y no permanentemente, a diferencia de los otros tres. El acusado Adolfo , empero, se marchó de la finca después de que vio que policías indagaban en quienes estaban utilizándola como residencia.

Los acusados, además, en el tiempo en el que han estado viviendo en la finca- en febrero de 2011 seguían estando los acusados Margarita y Eloy al menos,- según lo descrito en el párrafo anterior, obtuvieron energía eléctrica de Iberdrola sin haberla contratado, con el método de enganchar un cable a otro que pasaba por las inmediaciones, al vuelo, y de ahí conseguir energía eléctrica de la utilizable domésticamente, ocasionando con tal enganche, y con otros dos enganches posteriores, pues Iberdrola llegó a cortar, en todo el periodo, por dos veces, un perjuicio a dicha compañía suministradora de electricidad que subió a no menos de 2015,41 euros.'

Y el FALLOes de tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a los acusados Margarita y Eloy , como autores criminalmente responsables de un delito de usurpación, del artículo 245.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en muy cualificada, de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno, de multa por tiempo de seis meses, con cuota de dos euros.

Que debo condenar y condeno a los acusados Adolfo y Sergio , como autores criminalmente responsables de un delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en muy cualificada, de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de m multa por tiempo de cuatro meses y quince días con cuota diaria de dos euros.

Que debo condenar y condeno a los cuatro acusados ( Margarita , Eloy , Adolfo y Sergio ) como autores responsables criminalmente de un delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal consistente en muy cualificada, de dilaciones indebidas, a la pena para cada uno de m multa por tiempo de tres meses con cuota de dos euros.

Que debo condenar y condeno a los cuatro acusados conjunta y solidariamente, en el ámbito de la responsabilidad civil, a pagar a Iberdrola, Distribución Eléctrica S.A.U, la suma de 2015,41 euros, como principal, más sus intereses, computados de conformidad con lo establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que debo condenar y condeno a los cuatro acusados, en fin, al abono de las costas causadas en este proceso, por cuartas partes entre sí.

Se advierte a los acusados de que en el caso de no pagar la multa se aplicaría la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del Código Penal '.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 19.10.15.

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la defensa de los acusados Margarita y Eloy , por un lado, y de Adolfo por otro, se interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones, en los que, como cuestión previa, se alega la prescripción de los hechos, al entender que entre el auto de apertura de juicio oral dictado por el Juzgado de Instrucción el 28 de abril de 2010 y el auto del Juzgado de lo Penal admitiendo las pruebas y señalando para el acto del juicio oral, 7 de mayo de 2013, han transcurrido más de tres años y en consecuencia la causa estaría prescrita.

El motivo alegado por los apelantes debe ser rechazado, tal y como así lo hizo acertadamente el Juez de lo Penal en su sentencia ahora objeto de impugnación. La cuestión se centra esencialmente en dilucidar si la diligencia de ordenación que dicta el Juzgado de Instrucción el 15 de junio de 2010 es susceptible y tiene la suficiente entidad como para interrumpir la prescripción. En este sentido el Tribunal Supremo tiene establecida como doctrina generalizada y consolidada el que las resoluciones y diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento, demostrativas de que la investigación o la tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y paralización ( STS 94/2008 ; y 49/2009 ). Y descendiendo al campos de lo concreto, la SAP de Madrid, Sección Segunda de fecha 14 de febrero de 2014 , que cita a su vez la SAP 137/2011 de la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, en las que se afirma que '...no puede obviarse el efecto interruptivo de la prescripción respecto de la providencia de 21 de mayo de 2009 (providencia ordenando la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo penal) en cuanto que dicha resolución supone la normal prosecución del proceso, consistente en el envío de las actuaciones al órgano de enjuiciamiento. Sin dicho envío la causa no podría proseguirse y, en consecuencia, ha de entenderse que se trata de una resolución de trascendencia en el proceso, una resolución que hace posible la persecución del delito imputado de usurpación...tan necesario es para el progreso del procedimiento la diligencia de remisión como el registro de entrada en el Juzgado de lo Penal, actuaciones ambas que tienen la virtualidad para interrumpir la prescripción'.

A la vista pues de esta jurisprudencia, procede desestimar los motivos alegados y entrar en el fondo de los demás motivos que se desarrollan en los distintos recursos de apelación interpuestos.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación formulado por la defensa de Eloy y Margarita , se alegan en segundo lugar, error en la apreciación de la prueba considerando que la finca no tenía vallas y que estaba abandonada y en consecuencia no existe ningún ilícito penal, debiendo tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad e intervención mínima del Derecho Penal. Por otro lado se alega el estado de necesidad ya que se trata de una familia con cuatro hijos que no tiene donde vivir aportando un informe de los Servicios Sociales que intervienen porque no tiene ingresos para poder sobrevivir. En cuanto al delito de defraudación de fluido eléctrico no queda acreditado que realizaran ninguna actividad delictiva tendente a derivar la luz hacia el lugar donde habitaban y solamente se beneficiaban de ello. Y por último, se alega la indebida o defectuosa aplicación del artículo 66.2 del Código Penal .

La SAP de Badajoz de 3-12-2002 describe las características esenciales y los elementos necesarios para la existencia de la infracción antes mencionada cuando afirma que '...El artículo 245.2 del Código Penal (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) ubicado entre los delitos contra el patrimonio en el Título VIII, sanciona con multa de tres a seis meses al «que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular». El delito de ocupación se integra por la concurrencia de los siguientes elementos; en cuanto al sujeto activo, necesariamente ha de ser el no propietario, puesto que el inmueble, la vivienda o el edificio ocupados se califican como ajenos; el sujeto pasivo puede ser tanto el propietario, como la persona que tenga derecho a ocupar el inmueble; el objeto material lo integra la ocupación pacífica de un inmueble, vivienda o edificio, siempre que no sea morada, pues entonces se aplicaría, si se dieran todos sus elementos, el delito de allanamiento de morada; y la falta de autorización debida. El legislador ha querido dar protección penal con este precepto a la posesión del propietario para que pueda ejercer las facultades que le confiere su derecho de dominio; y, sobre la base de este bien jurídico, ha definido la prohibición de ocupar o mantenerse indebidamente en «un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada». El objeto material, según se ha dicho antes, del delito queda definido por un elemento positivo, la calidad de inmueble y ajeno, y otro negativo, que no constituya morada. El bien jurídico protegido por el delito de usurpación es la posesión, es decir, una relación específica del propietario sobre la cosa, una situación de hecho consistente en el señorío sobre la cosa, derivada de su condición de propietario de ella. La posesión constituye una situación fáctico que está amparada por el ordenamiento jurídico con una tutela específica, la llamada tutela interdictal que proclaman los artículos 441 a 446 del Código Civil (LEG 188927). A este amparo de carácter civil de los interdictos posesorios, el legislador de 1995 ha sumado una protección penal, definiendo como delito la conducta del art. 245.2 CP ...', y sigue añadiendo dicha resolución tras hacer mención a los principios de intervención mínima y de proporcionalidad que han de regir en nuestro derecho penal que lo que '...se prohíbe, a través del art. 245.2 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777), es el riesgo que se produce con la ocupación o mantenimiento indebido de un individuo dentro de un inmueble, vivienda o edificio ajenos deshabitado. No es cualquier ocupación la que está contemplado en el citado precepto sino sólo aquella ocupación que realmente signifique un riesgo a la posesión. La determinación de la existencia de una relación posesoria o de señorío sobre una cosa se debe hacer sobre la base de la conciencia social que exista sobre dicha relación; habrá posesión, en consecuencia, en la medida que la conciencia común en un determinado ámbito social entienda que ésta existe sobre una cosa. En consonancia con lo expuesto habremos de considerar incluidas en la protección del art. 245.2 CP aquellas formas específicas de perturbación de la posesión de un inmueble, vivienda o edificio ajeno consistente en la ocupación o mantenimiento dentro de ellos que signifiquen un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta...'.

Y en el mismo sentido se pronuncia la SAP de Gerona de 30 de septiembre del 2002 respecto a lo que es propiamente la conducta tipificada en el artículo 245.2 del C. Penal al decir que '...es obvio que no toda perturbación de la posesión es subsumible en el precepto penal. La protección esencial y general viene dada por los interdictos posesorios. La intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad y «extrema ratio», con clara base constitucional en los arts. 1.1 (libertad y justicia), 9.3 (interdicción de la arbitrariedad) y 10.1 (dignidad de la persona), sólo puede quedar reservada en los términos de precepto penal, para los casos más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación...', y delimitando de forma clara qué actos de perturbación son los penalmente reprochables cuando afirma que no es cualquier posesión la que está amparada penalmente, sino la que deriva del derecho de propiedad, y añade '...sólo cabe considerar entre las situaciones amparadas por el art. 245.2 del CP , aquellas formas específicas de perturbación de la posesión de un inmueble, vivienda o edificio ajeno consistente en la ocupación o mantenimiento dentro de ellos que signifiquen un riesgo a una posesión que sea clara y socialmente manifiesta...',es decir cuando el poseedor realice actos posesorios que exterioricen su relación dominical. Por último la STS de 15-11-2004 mantiene los criterios anteriormente señalados diciendo que '...Una vez entrado en vigor el CP actual (mayo de 1996), el que introdujo esta figura penal, como acabamos de decir, podría haberse cometido este delito que cabe ejecutar de dos maneras diferentes: ocupando un inmueble ajeno o manteniéndose en él contra la voluntad de su titular...'

TERCERO.- Estima esta Sala que los argumentos en los que se basa el recurso no son suficientes como para poder desvirtuar la acusación que se formula contra el recurrente por unos hechos que entendemos que son constitutivos de la infracción antes mencionada. En el plenario se practicó prueba de cargo suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia consagrada en el artículo 24 de la Constitución Española , prueba consistente, por un lado, en el propio reconocimiento de los acusados en el sentido de que eran ocupantes de la finca en cuestión, junto con sus hijos ya que no tenían un lugar para vivir, y deduciéndose de dichas declaraciones que también lo hacían junto con los otros acusados, primos de los anteriores. E igualmente ha de tenerse como prueba de cargo la declaración del representante del Consorcio de Urbanismo (acusación particular) en el sentido de acreditar la propiedad de la finca y llegando a manifestar que los acusados debieron romper alguna puerta para poder instalarse en la misma. En consecuencia, estas dos pruebas realizadas en el plenario con toda clase de garantías legales constituye a juicio de esta Sala prueba de cargo suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia de la que gozan los acusados, y poder afirmar la existencia de prueba que evidencia la comisión del delito de usurpación previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal .

En relación con el motivo relativo al estado de necesidad, también entendemos que ha de rechazarse compartiendo de manera íntegra los motivos que se describen en la sentencia para denegar la aplicación de dicha circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, contenida en el artículo 20-5 del Código Penal . Dicho estado de necesidad ha sido definido por la doctrina como un estado de peligro actual para los intereses legítimos que solo puede ser conjurado mediante la lesión de intereses legítimos de otro. Y esa misma doctrina entiende que los requisitos exigidos para la existencia de esta eximente, son :a) peligro de un mal propio o ajeno, pues la situación de estado de necesidad presupone una colisión de bienes jurídicos, o conflicto de deberes en la cual solamente es posible salvar uno a costa de otro, es decir, que para salvar un bien jurídico o cumplir con un deber resulta necesario, imprescindible e inexorable, al mismo tiempo, sacrificar otro bien jurídico o incumplir un deber; debiendo existir una relación de causalidad entre el peligro, el cual ha de ser real y grave, y la necesidad; b) necesidad de lesionar un bien jurídico de otra persona o de infringir un deber, necesidad que ha de estar presidida por los llamados principios de 'necesidad, proporcionalidad o idoneidad y subsidiariedad'; c) el elemento subjetivo, consistente en el ánimo de actuar por parte del sujeto activo, y que se concreta en la necesidad de evitar un mal; d) que el mal causado no sea de mayor entidad que el que se trata de evitar, teniendo en cuenta a este respecto, una serie de criterios expresados por los distintos sectores de la doctrina, como son el que la ley no compara bienes, sino 'males', y en la gravedad del mal no solo influye el valor del bien típico lesionado, sino también la forma en que se lesiona; que para la ponderación de males, se exige la ponderación de todos los intereses generales; que hay que partir de la protección que el derecho penal otorga a cada interés, comparando las penas que asigna al ataque doloso de cada bien jurídico afectado; que es necesario tomar en consideración la valoración personal y social de la lesión del bien jurídico, así como la totalidad de los males producidos por el 'delito'; la ponderación ha de realizarse teniendo en cuenta no sólo la importancia abstracta de los bienes jurídicos en conflicto, sino la intensidad y significación dl peligro en que se fundamenta la necesidad, de una parte, y de otra, el ataque con que se intenta conjugarlo; si se rebasa la proporcionalidad, es decir, si el mal causado supera valorativamente el que se quería evitar, se produce un 'exceso', que podría dar lugar, en su caso, a una eximente incompleta; e) que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto, requisito éste que obedece al propósito de evitar que quien se ha colocado de forma intencionada en la situación de necesidad a otras personas, pueda aprovecharse posteriormente del amparo de la eximente; y f) que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.

Las sentencias de 29 de mayo de 1997 (RJ 19974137 ), 9 y 27 abril 1998 (RJ 19984134 ) y 20 mayo 1999 (RJ 19993381), siguiendo lo ya señalado por la Sentencia de 5 de noviembre de 1994 , dicen que cinco son los requisitos que deben concurrir para poder estimar el estado de necesidad como eximente.

a) Pendencia acuciante y grave de un mal propio o ajeno, que no es preciso haya comenzado a producirse, bastando con que el sujeto de la acción pueda apreciar la existencia de una situación de peligro y riesgo intenso para un bien jurídicamente protegido y que requiera realizar una acción determinada para atajarlo.

b) Necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro.

c) Que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que «a posteriori» corresponderá formular a los Tribunales de Justicia.

d) Que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación.

e) Que ese mismo sujeto, en razón de su cargo u oficio, no esté obligado a admitir o asumir los efectos del mal pendiente o actual. En ampliación de los requisitos jurídicos antes dichos, hay ahora que resaltar las siguientes prevenciones, que van a hacer inviable el estado de necesidad:

1º La esencia de esta eximente radica en la inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infringiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º El mal que amenaza ha de ser actual, inminente, grave, injusto, ilegítimo, como inevitable es, con la proporción precisa, el que se causa.

3º Subjetivamente la concurrencia de otros móviles distintos al reseñado enturbiaría la preponderancia de la situación eximente que se propugna.

4º En la esfera personal, profesional, familiar y social, es preciso que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto antes de proceder antijurídicamente.

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 22-4-2002 cuando nos dice que '...los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( Sentencias de 24 de noviembre de 1997 [RJ 19978933 ], 1 de octubre de 1999 [RJ 19998337 ] y 24 de enero de 2000 [RJ 2000209]). 2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 [ RJ 19988092]; 26 de enero [RJ 1999825 ] y 6 de julio de 1999 [RJ 19995634 ] y 24 de enero de 2000 )', de tal forma que lo que se plantea con dicha circunstancia, o lo que está verdaderamente en juego es un conflicto de intereses y bienes jurídicos dignos de protección que consisten, por un lado en el peligro para la salud pública de la sociedad que entraña la comisión de infracciones penales como las que estamos ahora enjuiciando, y por otra parte, las graves dificultades personales, sociales y familiares que atraviesa el sujeto, debiendo decidir qué bien jurídico debe prevalecer y en qué medida puede afectar la situación de aquél. El carácter marcadamente restrictivo al que hemos hecho referencia anteriormente se contrasta igualmente en la STS de 19-7-2002 cuando afirma que '...para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales - para superarlo (v. la S. de 21 de enero de 1986 [RJ 1986163])...'.

En el presente caso, y siguiendo la argumentación de la sentencia, es posible que se haya acreditado por los acusados una determinada situación objetiva de necesidad en el sentido de que se trata de un matrimonio con cinco hijos y otro a punto de nacer, y que carecen de ingresos necesarios para poder atender debidamente las necesidades familiares, pero dentro de esta situación de necesidad, lo que no está plenamente acreditado es que los acusados hubieran agotado, dentro de sus posibilidades, las medidas necesarias dentro de lo que es el ámbito legal, para poder paliar esa situación de necesidad, por ejemplo, acudiendo a los servicios sociales o de la vivienda para poder obtener una respuesta de las instituciones en un determinado sentido. No existe ninguna prueba documental de este hecho, sino que, al parecer, los acusados junto con sus hijos menores se instalaron en la finca para poder vivir en la misma, sin la autorización correspondiente del dueño y, como decimos, sin que hubiera agotado anteriormente todas las posibilidades de conseguir una vivienda por los cauces legales adecuados para ello, de tal forma que no podemos afirmar que se hubiera llegado a la existencia de un verdadero conflicto de intereses, en el que ciertamente podría caber la posibilidad de que el mismo se resolviera en favor de una determinada conducta, incluso de carácter delictivo. Simplemente, los acusados tomaron la iniciativa desde el primer momento de ocupar ilegalmente la finca sin pedir permiso a su dueño y eso constituye el delito previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal .

CUARTO.- Por lo que se refiere al delito de defraudación de fluido eléctrico, ciertamente no existe una prueba directa de que los acusados hubieran manipulado la instalación eléctrica derivándola a la finca, pero sí existen indicios suficientes como para poder considerar este hecho como acreditado. Y estos indicios se ciñen esencialmente a que se ha demostrado por la declaración del representante de la Compañía eléctrica que la finca no tenía contrato de fluido eléctrico, que vio una acometida ilegal y que la única forma de obtener electricidad es mediante un 'empalme' o conexión casera a través de un cable eléctrico unido a los cables del tendido; hechos que constató en 2008 y posteriormente en 2011 por lo que decidieron cortar el suministro eléctrico, si bien fue reanudado posteriormente por este sistema casero. Y por otra parte, a lo largo de las actuaciones no se ha evidenciado en ningún momento que la finca, desde el año 2008 estuviera ocupada por otras personas que no sean los acusados contra los que se ha dirigido el procedimiento, por lo que solamente cabe deducir que fueron ellos los que manipularon los cables de corriente eléctrica para poder obtener de esa forma ilegal el suministro de electricidad, siendo ellos los únicos beneficiarios de tal suministro. Debe pues también rechazarse este motivo alegado en el recurso.

QUINTO.- Por último, y en relación con la posible infracción del artículo 66.2 del Código Penal , y en lo que respecta al delito de usurpación, el artículo 245.2 prevé una pena de multa de tres a seis meses, por lo que aplicando la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, es preciso rebajar al menos en un grado la pena prevista por la ley, de tal forma, que sería entre un mes y quince días y tres meses. La sentencia les impone la pena máxima de tres meses, penal legal, pero que en la práctica no tiene en cuenta la aplicación de esa circunstancia muy cualificada, por lo que entendemos que dicha pena debe rebajarse a la de dos meses de multa con la cuota establecida en sentencia de dos euros. Y en cuanto al delito de defraudación de fluido eléctrico, el artículo 255.1 prevé una pena de multa de tres a doce meses; la sentencia les impone tres meses de multa, es decir, también la máxima dentro de la rebaja de un grado que ha de hacerse, no teniendo en cuenta como decimos, la atenuación muy cualificada de las dilaciones indebidas, por lo que igualmente ha de rebajarse a dos meses de multa con la misma cuota impuesta en sentencia, la cual no es impugnada por ser la mínima susceptible de imponerse.

SEXTO.- El recurso formulado por la defensa de Sergio se centra en la alegación de que ha existido un error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia, en el sentido de que desconocía que la finca tuviera propietario ya que no existía ninguna valla que cercara la finca ni carteles que evidenciaran la propiedad de la misma, no existiendo ninguna voluntad de usurpar ni ocupar una vivienda ajena, es más, tuvieron que arreglar las habitaciones y el entorno ya que estaba destruido. El motivo debe ser desestimado y remitiéndonos para ello a los fundamentos jurídicos anteriores cuando hemos descrito el delito de usurpación previsto en el artículo 245.2 del Código Penal , el cual para su consumación no requiere la utilización de violencia o intimidación, sino la simple ocupación de un inmueble, o el mantenimiento dentro de la misma, en contra de la voluntad de su dueño o titular. En este caso, la premisa inicial de la cual ha de partirse normalmente es de que los inmuebles tenga algún titular o pertenezcan a un dueño en concreto, siendo realmente lo excepcional que no lo tengan, o que se consideren como abandonados, y por lo tanto, la conciencia de quien ocupa un inmueble que no le pertenece es que está realizando una conducta ilegal, y partiendo de esa premisa es quien ocupa ese inmueble quien ha de mostrar a través de las pruebas correspondientes y admisibles en derecho que acrediten que contaban con la autorización del titular del inmueble. No se ha constatado que los acusados realizaran algún tipo de gestión para saber al menos la identidad del dueño de la finca y así poder contar con su autorización, sino que se introdujeron en la finca y directamente pasaron a ocuparla, no pudiendo alegarse respecto a esta infracción penal y pro parte de los acusados, una especie de error de tipo o error de prohibición respecto a la conducta que estaba realizando, pues es tan obvio y puede ser tan conocido es ilógico invocar ese desconocimiento.

En cuanto a la responsabilidad civil, la sentencia es clara y diáfana al establecer los criterios por los cuales llega a la conclusión en cuanto al importe de lo defraudado y consecuentemente a la indemnización que deben abonar los acusados de manera solidaria al Consorcio de Urbanismo, entendiendo esta Sala que tales cálculos con correctos no apreciándose ninguna desproporción en la determinación de dicho importe, pues se efectúa en base a los datos e informes facilitados por la compañía eléctrica suministradora, los cuales no han sido impugnados en debida forma y no se ha propuesto o practicado prueba alguna que los pudiera desvirtuar.

Debe pues rechazarse el motivo alegado por la defensa del acusado.

SÉPTIMO.- Por último, y en relación al recurso interpuesto por la defensa del acusado Adolfo , se alega en primer lugar, la prescripción de los delitos, cuestión resuelta anteriormente. Y en segundo lugar, al presunción de inocencia, puesto que no estuvo en la vivienda sino que se marchó de la misma yendo a vivir a Navalcarnero con su abuelo tal y como consta en su declaración en el Juzgado de Instrucción, folio 115 y 116 de las actuaciones.

El recurso debe ser desestimado por cuanto que si bien es cierto que el acusado manifiesta que en el momento de hacer su declaración en el Juzgado de Instrucción, señala que su actual domicilio es en Navalcarnero, lo cierto es que en dicha declaración reconoce expresamente que ha estado viviendo en la finca durante dos meses y que posteriormente se marchó de la misma, por lo que podemos entender que, por sus propias palabras, incurrió en la comisión del delito de usurpación del artículo 245.2 del Código Penal , al haber ocupado la finca sin la correspondiente autorización de su dueño y haber permanecido en la misma, no esporádica o puntualmente sino durante un lapso de tiempo que no puede calificarse como ocasional. Por lo tanto, existe prueba de cargo acerca de la ocupación ilegal y en consecuencia se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia, no pudiéndose tampoco invocar el error acerca de la titularidad o no de la finca, tal y como hemos expuesto anteriormente a cuyos Fundamentos y razonamientos nos remitimos expresamente. Y por las mismas razones expuestas más arriba, debemos considerar al acusado también autor del delito de defraudación de fluido eléctrico, pues mientras estaba ocupando la finca era consciente del 'enganche' ilegal y no permitido al cable general de suministro eléctrico, consintiendo en ello y sobre todo beneficiándose del mismo al no haber satisfecho ninguna cantidad correspondiente a tal suministro, y de ahí que la condena en la sentencia impugnada también sea acertada y ajustada a derecho.

Por último y en relación al importe de la indemnización, no podemos olvidar que, tal y como señala la sentencia dictada, el acusado abandonó la finca después de un tiempo, dos meses reconoce el acusado, y por lo tanto no se le puede hacer 'cargar' con la misma indemnización que al resto de los acusados, sino que la misma deberá ser proporcional al tiempo que permaneció en la finca, y de acuerdo con los criterios cuantitativos que se señalan en la sentencia, la cantidad de la que debería responder solidariamente junto con los otros tres acusados debe ser la de 111, 96 euros, procediendo en consecuencia estimar dicho motivo del recurso.

OCTAVO.- la estimación parcial de los recursos de apelación hace que deban imponerse las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma del Barrio Barrios en nombre y representación de Eloy Y Margarita , y ESTIMANDO PARCIALMENTElos recursos de apelación formulados por la misma Procuradora en nombre y representación de Sergio y el interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don David Toboso Pizarro en nombre y representación de Adolfo , debemos revocar parcialmente la sentencia de fecha 27 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Móstoles en el sentido de imponer a cada uno de los acusados la pena de DOS MESES DE MULTA, tanto por el delito de usurpación como por el de defraudación de fluido eléctrico, manteniendo la cuota fijada en la sentencia; y debiendo condenar a Adolfo a que indemnice a Iberdrola, de forma solidaria junto con los demás acusados, en la cantidad de CIENTO ONCE EUROS Y NOVENTA Y SEIS CÉNTIMOS (111, 96 euros), manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente sentencia al Juzgado de procedencia, a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior resolución a . Doy fe.