Sentencia Penal Nº 698/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 888/2014 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

L 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0016766

Rollo de Apelación nº 888-2014 RAA

Juicio Oral nº 63/2014

Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid

SENTENCIA

Nº 698 / 2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

Dª Carmen Lamela Díaz

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 20 de junio de 2014

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 888/2014 contra la Sentencia de fecha 20 de marzo de 2014 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 63/2014, interpuesto por la representación de don Ismael , siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 20 de marzo de 2014 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'Sobre las 14 horas del día 9 de octubre de 2013, el acusado Ismael , mayor de edad con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, entró en la sucursal de La Caixa sita en la calle Albania 7,9 y 11 de esta capital, aprovechando que coincidía con la hora de cierre de la sucursal, se dirigió a las empleadas Milagrosa y Petra , y les conminó con una pistola marca Star, que había sido inutilizada mediante el fresado del cañón, les exigió que desactivasen el dispositivo de apertura retardada de la caja y que les dieran todo el dinero que hubiese dentro de ella. Transcurrido el tiempo de retardo de la caja, las empleadas metieron en una bolsa que portaba 101.050 euros y 3.435 dólares de los EEUU. El acusado se dio a la fuga a continuación

En el registro domiciliario de la vivienda donde reside el acusado sita en la CALLE000 NUM001 , portal NUM002 , piso NUM003 NUM004 de Madrid realizado el mismo día de los hechos antes descritos se ocuparon 99.960 euros y 3.435 dólares de EEUU. También se ha ocupado la pistola utilizada antes referida.

El acusado está privado de libertad por esta causa desde el 9 de octubre de 2013.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que debo condenar y condeno a Ismael como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia con empleo de arma, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante simple de reparación del daño, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas de este procedimiento.'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Ismael se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnada por el Ministerio Fiscal.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero. 1.-Interpone recurso de apelación la representación de don Ismael alegando nulidad de la prueba del registro del vehículo denunciada en el acto de la vista, sin que se haya planteado la inviolabilidad domiciliaria por el registro ilícito del vehículo sino que se planteó que era una prueba ilícitamente obtenida porque 'se había impedido totalmente a la defensa entrar en contradicción porque se había ocultado determinada realidad de los hechos, invocando doctrina del Tribunal Supremo respecto de la validez de la prueba y que conforme la declaración del testigo don Teodulfo , este afirmó en el acto del juicio oral que enseñó el vehículo a los agentes y que éstos forzaron el coche en su presencia y lo registraron, extremos que no están contenidos en el atestado, y que del vehículo los funcionarios policiales cogieron datos que dieron lugar a que se dirigieran a la vivienda de don Anselmo , afirmando que se ha impedido a la defensa la contradicción en el acto del juicio oral, pues tales extremos se ocultaron en el atestado, no ha podido existir contradicción en el acto del juicio oral entre la declaración de los agentes actuantes y lo que pudo decir el propietario del vehículo, impidiendo a la defensa conocer determinados hechos relevantes para ejercitar de su derecho a la defensa con contradicción, y por ello considera ilegal el registro llevado a cabo en el domicilio consecuencia del inicial registro ilegal del vehículo. También se afirma que el registro se autoriza desconociendo que se está autorizando la entrada en la vivienda que no pertenece a quien se dice y en base a la supuesta propiedad de un vehículo que tampoco pertenece a esa persona, afirmando que el vehículo no estaba abierto, falsedad del atestado que ha impedido la contradicción a la defensa porque se desconocían hecho reales cuando declararon los agentes y la sentencia reconoce que los agentes accedieron al interior, cosa que el atestado también oculta, afirmando que también es falso que los agentes realizaron el registro en el vehículo por falta de colaboración del propietario, puesto que accedieron en el mismo instante en que el testigo les dijo qué vehículo era y en su presencia, sin llamar a nadie, por la que entiende ilícita, debiendo dictar una sentencia absolutoria.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal desestima la pretensión de nulidad de la prueba que realiza la defensa en el acto de juicio oral razonando que 'el registro del automóvil no puede exigir el conjunto de garantías con que el ordenamiento jurídico protege el domicilio, un automóvil es un simple objeto investigación y la actuación policial sobre él en nada afecta a la esfera de la persona y solamente está sujeta a las exigencias procesales de regularidad establecidas en la legislación ordinaria... personada la Policía en lugar de los hechos, inmediatamente de acontecido el atraco, un testigo presencial de la huida del acusado indicó que se había parado un vehículo determinado, el cual, al contrario de lo afirmado por la defensa del acusado, no se forzó por los agentes policiales al recogerse expresamente en el atestado (folio 3 de las actuaciones sumariales) que estaba sin los seguros accionados, accediendo a aquellos agentes a su interior y comprobando la titularidad del mismo y su domicilio, donde precisamente se encontraba el acusado al ser amigo del titular del vehículo y morador de la mentada vivienda, como analizaremos...'.

3.-Es significativo que la defensa del acusado no planteara como cuestión previa la denuncia -que ahora se hace- de vulneración de derecho fundamental, ni se reclamó nulidad de actuaciones, así como tampoco se cuestionó la prueba propuesta por las partes y admitida por el Magistrado del Juzgado de lo Penal, tal como permite el artículo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

No se condena al acusado por el contenido del atestado. El Tribunal Constitucional repetidamente ha establecido que 'no constituyen, en sí mismo, actos de prueba, los atestados de la policía judicial, que procesalmente gozan del valor de denuncias ( artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .), por lo que no constituyen un medio sino, en su caso, un objeto de prueba' ( Sentencias del Tribunal Constitucional números 31/1981 y 9/1984 ).

Debería por lo tanto plantearse en un recurso de apelación fundado, en primer lugar la legalidad de las pruebas de cargo desarrolladas en el acto de juicio oral y, ya en segundo momento sistemático, el posible error en la valoración que el Magistrado del Juzgado de lo Penal ha realizado de esas las pruebas de cargo, insistimos, desarrolladas en el acto de juicio oral y en las que el Magistrado de instancia se ha basado para dictar la sentencia condenatoria.

Parece que plantea el recurrente la validez de determinadas pruebas en tanto afirma no han sido sometidas a la contradicción que exige el derecho de defensa consagrado en la Constitución.

Y consideramos que en la declaración de hechos probados se ha basado en los testimonios vertidos en el acto de juicio oral con todas las garantías y, a la vista de la grabación del juicio oral, se desprende que declararon los funcionarios de Policía Nacional que intervinieron en distintos momentos y en distintos lugares en la investigación de los hechos y en la detención del ahora acusado, relatando cómo procedieron a la investigación de los hechos y su concreta actuación y, en concreto, la actuación consistente en la localización, apertura y registro del vehículo supuestamente utilizado por el autor de los hechos, declarando los funcionarios NUM005 y NUM006 que una vez localizado el vehículo, por su matrícula pudieron determinar la identidad del titular del vehículo y su domicilio -cercano a donde se encontraba y por donde había huido el sospechoso-, siendo tal propietario Anselmo , con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 - NUM003 NUM004 , llegando a relatar los funcionarios policiales que llamaron por teléfono y hablaron con Anselmo .

No es cierto, como dice el recurso de apelación, que el testigo don Teodulfo manifestara en el acto de juicio oral que la policía 'forzara ' el vehículo. Hemos escuchado de forma repetida su testimonio y no aparece semejante afirmación, que se alega en el recurso de apelación de forma absolutamente falsa.

El propio propietario del vehículo, don Anselmo , amigo del acusado, declara que encontró el vehículo abierto, pero en ningún momento afirma que el vehículo estaba forzado.

Incluso en el supuesto de que don Teodulfo realizara afirmaciones que la defensa consideraba eran contradictorias con las declaraciones de los funcionarios policiales -forzaran o no el vehículo, entraran o registraran el mismo- ello no supone que el atestado sea falso, que las declaraciones de los funcionarios sean falsos y no así la del testigo don Teodulfo y, sobre todo, no evidencia vulneración de derechos fundamentales.

Si las declaraciones de los funcionarios policiales y del testigo don Teodulfo respecto de sin entraron o no en el vehículo son contradictorios, tampoco supone vulneración de derechos fundamentales, y si el testigo don Teodulfo declaró en el acto de juicio oral en un momento posterior a las declaraciones de los funcionarios policiales, tampoco le causa indefensión ni se vulnera el derecho de contradicción.

Si la defensa del acusado consideraba relevante poder interrogar a los funcionarios policiales respecto de hechos conocidos posteriormente ante el testimonio del señor Teodulfo , el Abogado de la defensa, conocedor de las normas procesales, podía haber solicitado por vía el artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal una nueva declaración de los funciones policiales e incluso el careo entre los funcionarios policiales y el testigo señor Teodulfo , en el supuesto de considerase que relataban hechos manifiestamente contradictorios.

Por lo tanto, la posibilidad de contradicción y de defensa existía, ya que la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite el desarrollo de los medios de prueba con plena capacidad de contradicción y de defensa de todas las partes implicadas en un marco legislativo acorde con los principios constitucionales consagrados en el artículo 24,2 de la Constitución , por lo que sin perjuicio de que el Abogado de la defensa, en su legítima estrategia de defensa, optara por no utilizar los mecanismos procesales previstos al objeto de reclamar un nuevo interrogatorio de los funcionarios policiales ante los supuestos nuevos datos aportados por el testigo señor Teodulfo , o el careo de los testigos, no evidencia vulneración de derecho fundamental alguno y no constituye causa de nulidad.

4.-Consideramos que incluso la posible contradicción entre los referidos testigos no conlleva una vulneración del derecho fundamental -no específicamente invocado por el recurrente-, ni tampoco la nulidad o prohibición de valoración de los testimonios vertidos en el acto de juicio oral -sin perjuicio de su valoración- ni por supuesto determina la nulidad del resto de pruebas derivadas del posible registro del vehículo policial, la nulidad de la entrada y registro y la absolución del acusado, siendo incongruente esta primera alegación del recurso de apelación con el dato incontrovertido de que la autoría de los hechos están plenamente reconocida por el acusado en distintos momentos procesales, incluso en el acto de juicio oral, ya con pleno asesoramiento jurídico de su Abogado defensor, por lo que en cualquier caso se excluiría la aplicación de la doctrina de los frutos del árbol envenenado ( artículo 11,1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ante la falta de conexidad de antijuridicidad de los elementos probatorios de cargo en cuanto a la autoría de los hechos (confesión del acusado en el acto de juicio oral), ya que los hechos están plenamente acreditados sin necesidad por las declaraciones de los funcionarios policiales o del registro del vehículo y de la vivienda con los testimonios previos de las empleadas de la entidad bancaria, sin ningún tipo de conexidad causal con los 'defectos' invocados por el recurrente.

Segundo. 1.-En segundo lugar el recurrente alega a que no es verdad que se registrase la vivienda donde reside el acusado, sino que es de un amigo suyo en la que el acusado se encontraba ocasionalmente, y así se desprende de la declaración de don Anselmo , cuestionando que no se haya hecho constar en la sentencia que el acusado se entregó a los agente actuantes que le encontraron en el rellano de la escalera, extremo que aceptó el Magistrado del Juzgado de lo Penal, lo que no se hace constar en la declaración de Hechos Probados, extremo que afirma el recurrente le genera indefensión a la defensa pues se le priva de la atenuante de colaboración y entrega voluntaria que ha de operar como menos como atenuante analógica, invocando que las diligencias contra don Teodulfo se incoaron dos días antes de las diligencias contra el acusado que se incoan a los dos días después de la confesión.

2.-En el apartado de Hechos Probados se afirma que se realizó un registro domiciliario en la vivienda donde reside el acusado sita la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, sin que de tal afirmación tenga que desprenderse que el acusado fuera el propietario de la vivienda o que residiera con más o menos asiduidad en la misma.

Es un hecho incuestionable -pues así lo reconoce por el acusado y también su hija en su declaración-, que se encontraba en dicho domicilio cuando acudieron los funcionarios policiales tras los hechos objeto de enjuiciamiento.

Tampoco se dice en el oficio policial solicitando autorización judicial para practicar la diligencia de entrada y registro en el domicilio referido de la CALLE000 , que dicho domicilio fuera propiedad de don Ismael , pues en el oficio se afirma expresamente que dicho domicilio era titularidad de don Anselmo , y que los funcionarios policiales, directa y personalmente, comprobaron que don Ismael se encontraba en dicho domicilio, momento a partir del cual decidieron solicitar al Magistrado del Juzgado de Instrucción de guardia autorización para practicar la diligencia de entrada y registro, sin que tampoco se afirme en el auto por el Magistrado que autoriza dicho entrada y registro que dicha vivienda fuera propiedad de don Ismael , simplemente, que se autoriza la entrada y registro en el domicilio donde entonces se encontraba don Ismael , como sospechoso de cometer un delito de robo con intimidación en una entidad bancaria.

La alegación resulta por otro lado irrelevante.

3.-Si el recurrente considera que el Magistrado del Juzgado de lo Penal no ha recogido en la sentencia determinados extremos que afirma el recurrente los asumió el Magistrado de instancia en una interpretación parcial de lo que ocurre durante el interrogatorio de los testigos -interrogatorio en el que apreciamos que el Abogado defensor pretende que los funcionarios policiales más que una descripción de la conducta del acusado entregándose la califiquen jurídicamente como colaboración-, consideramos que esa posible omisión denunciada podría conllevar una incongruencia omisiva de la sentencia frente a las pretensiones de la defensa ( artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) que hubiera podido dado lugar a que el Abogado defensor utilizara las vías que prevé el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que permite subsanar posibles incongruencias omisivas, reclamando directamente del Magistrado de instancia que aclarara o complementara la resolución recurrida en tales extremos ahora denunciados como omitidos, solicitud de aclaración o de subsanación de esa posible incongruencia omisiva que no realizó el Abogado defensor en primera instancia.

Tampoco lo ha hecho en segunda instancia debidamente.

Lla única forma de subsanar la incongruencia omisiva de una resolución es decretar su nulidad para que el Magistrado de instancia dicte nueva resolución pronunciándose en primera instancia sobre tales extremos o pretensiones omitidas, permitiendo así someter también a segunda instancia el pronunciamiento al respecto.

Pero el recurrente no ha reclamado la nulidad de la resolución y, conforme el artículo 240.2, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , «en ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal».

Tercero. 1.-En la alegación tercera del recurso se alega quiebra de la jurisprudencia respecto subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal en cuanto considera el recurrente que el arma ocupada al acusado no puede ser considerada como peligrosa, y que el Ministerio Fiscal no ha demostrado el posible uso contundente del arma, ni su contundencia, sin que las testigos, empleadas de la sucursal afirmen que se usara en modo alguno con tal finalidad, por lo que entiende debe aplicarse el subtipo básico del artículo 242.1 del Código Penal .

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal razona que 'consideramos el empleo de una pistola, aunque estuviese inutilizada, tiene la consideración de arma a los efectos del artículo 242,3 del Código Penal , siendo ejemplo típico y característico de la agravante tipificada en el texto punitivo...', y tras invocar jurisprudencia del Tribunal Supremo, razona que 'evidentemente el empleo o uso de una pistola, aunque estuviese inutilizada, aumenta y potencia la capacidad de expresada con la creación del riesgo señalado, sin que se pueda dudar de que el instrumento empleado por autor del hecho sea una pistola, no sólo por la declaración de las dos empleadas de la sucursal bancaria, sino también porque el propio acusado reconoció haberla exhibido y se encontró en el registro, junto con parte el dinero, sin que pueda aceptarse la alegación de la defensa en descargo de la actividad del acusado de que la pistola no tenía cañón y estaba inutilizada (hecho, por lo demás afirmado por los agentes policiales y ratificado por el informe de balística) por cuanto el efecto iintimidatorio sobre las empleadas se produjo, como afirmaron éstas, y la jurisprudencia de las Sala Segunda del Tribunal Supremo es constante en considerar que la mera exhibición del arma en un momento de cometer la acción se extiende como equivalente en su empleo real... en definitiva la acción del acusado constituye el 'uso de armas u otros medios igualmente peligrosos' que justifica la agravación conforme al número tercero del artículo 242 el Código Penal '.

3.-Sin perjuicio de que el hecho de estar inutilizada la pistola perdería su identidad legal como arma, es ya tradicional la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera semejantes objetos -armas inutilizadas o armas simuladas- como 'medio peligroso', elemento típico determinante del subtipo agravado, al estar 'construida en un material que por su consistencia y peso pudiera considerarse como medio o instrumento peligroso para la vida o integridad de las personas' ( STS. 27-01-1999 y 30-11-1998 ).

4.-Consta el informe pericial en relación a la pistola utilizada por la acusado en los hechos objeto enjuiciamiento, consistente en la pistola de la marca STAR, modelo SS, y sin perjuicio de que se encontrara troquelada su recámara para su inutilización, el material metálico de la pistola y su forma evidencian una clara capacidad de causar mal que lo califica como medio peligroso conforme al subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal .

Cuarto. 1.-En cuarto lugar se alega quiebra de la vigente jurisprudencia sobre la atenuante de reparación del daño, afirmando que resultó acreditado no solamente en cuanto a lo económico, sino también en cuento a la propia conducta de arrepentimiento, con confesión de los hechos y colaboración con la justicia, solicitando el perdón y ofreciendo disculpas, postura que se mantuvo en el acto de juicio oral, habiéndose pagado una cantidad mayor pese a que se acordó practicar la prueba de solicitar a la entidad financiera el arqueo de caja y está probado no se practicó en autos, considerando que debe ser considerada dicha circunstancia como muy cualificada o, por lo menos, como cualificada.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal aprecia la concurrencia de la atenuante de reparación del daño del artículo 21,5 del Código Penal razonando, tras invocar jurisprudencia del Tribunal Supremo, que 'así las cosas al presentarse por la defensa del acusado justificante de ingreso de la cantidad reclamada en concepto de responsabilidad civil, debe estimarse la atenuante de reparación del daño, siquiera como atenuante simple al no concurrir circunstancia o dato alguno nos permita admitirla como cualificada'.

3.-Se alega 'quiebra' de la jurisprudencia por la atenuante de reparación del daño.

La jurisprudencia que cita el recurrente en el recurso de apelación simplemente hace referencia a la apreciación de la circunstancia atenuante de reparación del daño, precisamente reconocida en primera instancia en la resolución recurrida, pero la sentencia reproducida no entra a estudiar la apreciación de la misma conforme a su consideración como simple o cualificada, por lo que resulta falta de sustento el propio planteamiento de la alegación como quebrantamiento o quiebra de la jurisprudencia sobre la atenuante.

Por cierto, el artículo 790,2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite plantear en el recurso de apelación alegaciones sobre 'quebrantamiento de las normas y garantías procesales, error en la apreciación de las pruebas e infracción de las normas del ordenamiento jurídico', no quebrantamiento ni quiebra de la jurisprudencia que, por el momento, no resulta vinculante sino meramente orientativa en la interpretación de las normas.

Quinto. 1.-En quinto lugar se alega la quiebra de la vigente jurisprudencia por la atenuante de confesión y analógica de colaboración, invocando jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la atenuante de colaboración y el intento de reparación económica y moral por parte del acusado, asumiendo los hechos, lo que afirma se configura en la atenuante analógica, ya que si el acusado hubiera destruido el dinero en vez de entregarlo, como se dijo pudo hacerlo, no existiría ninguna prueba del delito, pues el resto de elementos son accesorios y el acusado tenía licencia para el arma inutilizada, lo que hubiera llevado a un registro sin incautación de prueba alguna, reiterando que la última palabra del acusado demuestra la concurrencia de la atenuante analógica.

2.-El Magistrado del Juzgado de lo Penal rechaza el resto atenuantes interesadas por la defensa, de arrebato ( artículo 21.3ª del Código Penal ), confesión (artículo 21.4ª) y analógica de colaboración'.

Razona el Magistrado que 'se afirma que el acusado estaba pasando una mala situación económica sin que se acredite tal, no se aporta prueba fehaciente de tal circunstancia, no se ha practicado prueba alguna al respecto sino únicamente sus declaraciones y las de su amigo Anselmo , titular de la vivienda donde se refugió, prueba manifiestamente insuficiente -obvio es-, para tener por acreditada tal circunstancia atenuadora de la responsabilidad criminal interesada; es más, y antes al contrario, consta que tenía una clínica protésica abierta al público donde tenía ingresos diarios y así lo declaró su hija. En todo caso, una mala situación económica no es causa suficiente -nunca- de un atraco a un banco ni cualquiera acto intimidatorio o violento contra las personas'.

Rechaza también el Magistrado de instancia la atenuante de confesión, y tras invocar jurisprudencia del Tribunal Supremo, razona que 'por cuanto la confesión se realizó por el acusado cuando se comprobó que estaba ya localizado en el domicilio donde se refugió después del atraco y que estaba siendo vigilado; esto es, llama a su hija para que vaya al domicilio, le entregara algo cuando ésta se marcha, comprueba que no sale por el portal, momento en que confirma sus sospechas de que está siendo vigilado y no tenía escapatoria, se entrega reconociendo los hechos y colaborando con la policía y comisión judicial... la alegación de la defensa de que el acusado podría haber destruido el dinero, quemándolo o tirándolo por la taza del wáter es factible, pero en tal caso no podría haberse aplicado la atenuante de reparación del daño por cuanto sería difícil que antes de juicio hubiese podido reunir los más de cien mil euros y dólares, fruto de la atraco, dada su mala situación económica alegada'.

3.-Poco más puede decirse respecto de la falta de fundamentación de las atenuantes que pretende el recurrente que lo ya manifestado por el Magistrado de instancia.

En ningún momento el recurrente contradice ni fáctica ni jurídicamente los razonamientos del Magistrado del Juzgado de lo Penal, invocando simplemente el recurrente jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la atenuante de confesión que consideramos en ningún momento es de aplicación, ya que como bien ha razonado el Magistrado de instancia, la actuación de la acusado poniendo de manifiesto a los funcionarios policiales que había sido el autor del atraco se produce cuando ya se había localizado por los funcionarios policiales al sospechoso del robo, se le había localizado en el domicilio de la CALLE000 y se había entrevistado una primera vez con los funcionarios policiales -primera entrevista en la que no confesó los hechos- estando ya el domicilio vigilado por la policía, lo que impedía en cualquier caso su huida.

La fecha relevante de la incoación del procedimiento judicial es la fecha en que se produce la solicitud de autorización judicial de la diligencia de la entrada y registro ante el Juzgado de Instrucción de guardia el día 9 de octubre de 2013, momento en que tal Juzgado de Instrucción incoa el presente Procedimiento Abreviado (Diligencias Previas 6308/2013) sin que pueda pretender el recurrente que debe tomarse en consideración como procedimiento a valorar, el procedimiento incoado a raíz de su puesta disposición del Juzgado de Instrucción en funciones de guardia de detenidos, el día 12 de octubre de 2013.

Sexto. 1.-En sexto lugar se alega la atenuante de sobremedicación, ya que el acusado pasaba por una depresión grave con tendencias suicidas causadas en buena parte por la medicación recetada por la hernia que le desestabilizaba mentalmente, medicación que tomó en exceso provocando los síntomas que demuestran los prospectos y que describen las empleadas del Banco, llegando incluso a poner por el peligro la vida del acusado, y que el acusado toma más medicación de la debida, alterando su percepción y con deterioro mental y alteraciones del ritmo cardíaco, sin perjuicio de que no se ha podido probar que la medicación constituya eximente completa ni incompleta, sí que se ha probado que se tomaba y que todos los síntomas concurrirían en el día de los hechos, lo que está declarado por las empleadas y por los agentes actuantes, además de por la declaración del acusado, corroborada por los testigos respecto de la grave depresión causada por las circunstancias personales y económicas del acusado.

2.-Respecto de la mala salud del acusado, el Magistrado de instancia 'no entiende qué atenuante invoca, y de hecho ninguna específica al respecto se defendió en el trámite de informes,... pudiera tratarse de la analógica de trastorno mental, en ningún modo pueden ser estimada, pues... no se acreditó fehacientemente que el acusado padeciese algún tipo de trastorno que -a salvo sus propias declaraciones, de su hija y de su amigo Anselmo - lo que no se entiende por cuanto no era difícil, de ser cierto, al deber de tener un importante historial médico, sólo que estaba tomando una serie medicamentos, aportándose prospectos de los mismos pero ni informe médico alguno de las enfermedades padecidas ni prescripción médica ni, en definitiva, prueba pericial alguna acreditativa de tal situación patológica que se dice padecida. Así las cosas considera el tribunal que no procede la apreciación en el acusado de una atenuante simple de alteración psíquica o transtorno mental, sin que sea siquiera fuese transitorio'.

3.-Sin perjuicio de la extensa contestación dada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal, no se plantea por la defensa en su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas en el acto de plenario, una concreta circunstancia modificativa de las responsabilidad criminal directamente vinculada al estado de salud mental o física del acusado, pues solamente se invoca las circunstancias tercera, cuarta, quinta y séptima del artículo 21 del Código Penal .

Consideramos que la posible medicación que hubiera podido consumir el acusado en el momento de los hechos tenía que estar mínimamente acreditada, lo que no se hace con la simple presentación de prospectos médicos de determinada medicación que no sabemos si estaban prescritos facultativamente para el acusado, si se pudo consumir antes o lejanamente al momento de los hechos, y por supuesto tampoco hemos podido acreditar si dicho consumo pudo alterar sus facultades psicofísicas al objeto conocer la transcendencia y gravedad de los hechos que estaba cometiendo y haber actuado conforme a dicha comprensión y, finalmente, tampoco conocemos si ese hipotético, nunca acreditado, consumo de sustancias no hubiera producido con el propósito de cometer los hechos delictivos que ahora se enjuician.

La atenuante planteada formalmente ex novoen el recurso de apelación, carecen de absoluto sustento fáctico.

Séptimo. 1.-En séptimo lugar se alega la atenuante el artículo 21,3 del Código Penal , y aunque el juzgado diga que no existe prueba del arrebato, unida en la pieza de situación personal, además de que se acompañó documental económica del acusado, La Caixa negó al acusado la renegociación de sus créditos e hipotecas, denegó la renovación de una línea de descuento de la clínica y le retiró el seguro de Caixa Salud, lo que unido a la medicación que tomaba, le llevó a hacer una locura, vengarse de su banco, que le estaba arruinando, tomando la irracional solución de suicidarse o atracarlo, que con la primera finalidad se sobremedicó y al despertarse sin haberlo conseguido se fue al bando e hizo lo segundo, llamando a su familia diciendo que ha hecho una locura.

2.-Ya hemos referido la contestación dada por el Magistrado de instancia desestimando dicha atenuante.

La atenuante tercera del artículo 21 del Código Penal atenua la responsabilidad criminal por 'obrar por causas estímulos tan poderosos que le hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional de semejante entidad'.

Como ya hemos dicho, no ha acreditado el acusado en ningún momento la invocada precaria situación económica del acusado más propia mediante su invocación por vía de la eximente, completa o incompleta, del artículo 20.5ª del Código Penal .

Como razona el Magistrado del Juzgado de lo Penal, la propia hija del acusado manifiesta que su padre le llamaba para que le llevara la caja que se había realizado diariamente en la clínica odontológica, lo que parece realizaba la hija de forma asidua, por lo que no se detecta prueba alguna de una posible situación de necesidad económica por parte del acusado.

Tampoco describe el acusado, ni acredita, otros estímulos, o un estado pasional, obcecación, estados incompatibles con la frialdad que exige la comisión de los hechos en las circunstancias en las que los realizó el acusado, en un banco, con una pistola, con determinada indumentaria, e incluso ante el comportamiento que precisamente describen las testigos empleados de la entidad bancaria, que no detecta en el acusado ninguna especial situación de arrebato u obcecación si no al contrario, corrección en el trato.

Por lo tanto no puede reconocerse en modo alguno la circunstancia atenuante tercera del artículo 21 del Código Penal en tanto no consta actuara por estímulos -salvo el ánimo de lucro que se configura en elemento del tipo- que merezcan un menor reproche penal.

Octavo. 1.-En octavo lugar, solicita que debe aplicarse la pena mínima pero sobre la pena básica del artículo 242,1 del Código Penal por no haberse acreditado el arma peligrosa o su peligrosidad, reiterando la alegación novena del recurso que ha sido satisfecho la responsabilidad civil de forma íntegra, y que no se recoge en el fallo las atenuantes concurrentes y que se ha aplicado el subtipo cualificado no acreditado.

2.-No viene a ser la alegación sino un resumen de las pretensiones de las alegaciones anteriores.

No hay dato fáctico de carácter objetivo que permita acreditar que la valoración de la prueba realizada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sea errónea o arbitraria, pues está perfectamente razonada y justifica la inferencia de la valoración de las pruebas, así como en la apreciación o desestimación de circunstancias modificativa, por lo que en esta alzada, por respeto al principio de inmediación, en cuanto que no se aprecia que el Magistrado a quohaya incurrido en error ni arbitrariedad al valorar la prueba y se considera su sentencia razonada y razonable, se comparte su criterio y se llega a la conclusión de que efectivamente los hechos ocurrieron tal y como la sentencia consigna, siendo igualmente adecuada la calificación jurídica de los hechos y la pena impuesta.

Noveno.-Costas

El artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , aplicable supletoriamente -con arreglo a su artículo cuarto- a los recursos penales ordinarios, a falta de precepto específico regulador, establece:

«1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, ... se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. ...».

En este precepto de reenvío se dispone:

«... 1. En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. ...».

La fundamentación del recurso parte de premisas conscientemente falsas, resultando incoherente invocar la confesión, la reparación del daño y el arrepentimiento del acusado frente a la primera solicitud de absolución, y resultando desestimadas todas las alegaciones del recurso debemos condenar al recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Ismael mediante escrito presentado en fecha 23 de abril de 2014.

CONFIRMAMOSla Sentencia de fecha 20 de marzo de 2014 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 63/2014.

Se condena al recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-