Sentencia Penal Nº 699/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 182/2016 de 22 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

(Sección Segunda)

ROLLO de APELACION PENAL de SENTENCIA nº 182/2016

Procedimiento Abreviado nº 219/2013 del Juzgado de Instrucción nº Cinco de Granada.

JUZGADO DE LO PENAL nº CUATRO de GRANADA (Juicio Oral nº 14/2014).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 699/2016-

ILTMOS. SRES.:

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

Dª. Aurora Fernández García.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a veintidós de noviembre de dos mil dieciséis.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado número 219/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción número Cinco de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada, Juicio Oral número 14/2014 de dicho Juzgado, por delitos contra la Hacienda Pública.

Son partes, además del Ministerio Fiscal, como apelantes:

- Edemiro, representado por la Procuradora Sra. Julia Domingo Santos y defendido por el Letrado Sr. Emiliano Guiote Ordóñez, y

- El Letrado del Estado.

Actúa como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, expresando el parecer de la Sala.¬-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cuatro de Granada se dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 2.016. En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Que el día 20 de mayo de 2008, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Granada Dº Alvaro Rodríguez Espinosa, Edemiro adquirió de Ismael un terreno en la localidad de Las Gabias por un valor de 879.850 euros sin hacer constar que sobre dicho terreno existía una estructura cuyo coste ascendía a 717.335'46 euros. Mediante escritura de compraventa de fecha 30 de octubre de 2008, otorgada ante el mismo Notario, Edemiro vende a Construcciones Hufrago SL el terreno con su estructura por precio total de 2.300.00 euros, percibiendo el comprador en concepto de IVA la cantidad de 368.000 euros pese a lo cual Edemiro no procedió a la declaración e ingreso en el erario público del Impuesto sobre el Valor Añadido repercutido en la operación anteriormente señalada.

Igualmente ha quedado acreditado que en fecha de 17 de septiembre de 2008, Edemiro realizó otros dos operaciones de transmisión de inmuebles otorgando sendas escrituras públicas a favor de Salvador y Catalina por valores de 167.450 euros y 112.000 euros respectivamente, dejando de declarar tanto estas operaciones como la anteriormente señalada en el párrafo precedente en su declaración-liquidación de IRPF correspondiente al ejercicio del año 2008 la cual omitió deliberadamente eludiendo declarar una base imponible en dicho Impuesto de 613.048'81 euros dejando de ingresar una cuota de 254.964'73 euros

También ha quedado acreditado que el 24 de abril de 2009 se elevó a escritura pública la resolución del contrato privado de compraventa del solar y estructura ubicado en Las Gabias entre Edemiro y la mercantil Hufrago SL que supusieron unas pérdidas para este de 702.814'54 euros y ese mismo día y ante el mismo fedatario público, se constituyó la mercantil ' Promociones para salvar a Pablo Chinchilla S.L.' aportándose por Edemiro a dicha sociedad el terreno referido de Las Gabias, por un valor de 2.680.000 euros adquiriendo el mismo la totalidad de participaciones sociales de aquella mercantil como consecuencia de dicha aportación, enajenando posteriormente un total de 1674 participaciones de dicha sociedad durante el año 2009 por la suma de 1.674.000 euros sin que el mismo presentara su declaración-liquidación correspondiente al IRPF del ejercicio del 2009, en la que debía haber consignado tanto la pérdida derivada de la resolución de la operación de compraventa concertada con Hufrago SL como la renta obtenida por la aportación del terreno de Las Gabias a la entidad 'Promociones para salvar a Pablo Chinchilla SL', eludiendo el pago de una cuota de 149.823'02 euros.

Finalmente ha quedado acreditado que Edemiro no presentó en los ejercicios fiscales de los años 2005 y 2006 las declaraciones del Impuesto de Sociedades a las que venia obligado en su condición de administrador de la mercantil Promotora PC Chinchilla SL, incoándose el procedimiento de Diligencias Previas contra el mismo en fecha de 20 de septiembre de 2012 y declarando como imputado por ello en fecha de 26 de febrero de 2013.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Edemiro como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1 del Código Penal en relación a la defraudación del IVA correspondiente al año 2008, a la pena de prisión de dos años y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 368.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de siete días en caso de impago y perdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas publicas y perdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales por un periodo de tres años, debiendo indemnizar a la Hacienda Publica estatal en la cantidad de 1.682.554'19 euros, cantidad que devengara los intereses previstos en los arts 576 y 580 de la Lec y los previstos en el art. 26 de la LGT debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Edemiro como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1 del Código Penal, en relación a la defraudación del IRPF correspondiente al año 2008, a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 254.964'73 euros con responsabilidad personal subsidiaria de seis días en caso de impago y perdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas publicas y perdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales por un periodo de tres años, debiendo indemnizar a la Hacienda Publica estatal en la cantidad de 254.964'73 euros, cantidad que devengara los intereses previstos en los arts 576 y 580 de la Lec y los previstos en el art. 26 de la LGT debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Edemiro como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1 del Código Penal, en relación a la defraudación del IRPF correspondiente al año 2009 a la pena de prisión de un año y tres meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 149.823'02 euros con responsabilidad personal subsidiaria de seis días en caso de impago y perdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas publicas y perdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales por un periodo de tres años, debiendo indemnizar a la Hacienda Publica estatal en la cantidad de 149.823'02 euros, cantidad que devengara los intereses previstos en los arts 576 y 580 de la Lec y los previstos en el art. 26 de la LGT debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Edemiro respecto de los delitos contra la Hacienda Publica por los que había sido acusado en relación a la defraudación del Impuesto de Sociedades relativos a los ejercicios de los años 2005 y 2006.

Una vez sea firme esta resolución remítase testimonio de esta sentencia a la Agencia Tributaria a los efectos administrativos que aún pudieran corresponder contra Edemiro en relación al Impuesto de Sociedades correspondientes a los ejercicios 2005 y 2006.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se han interpuesto sendos recursos de apelación por el Abogado del Estado y por la representación de Edemiro.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 11 de octubre de 2.016, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre la sentencia de instancia

La sentencia de la instancia condena a Edemiro, como autor responsable de tres delitos contra la Hacienda Pública, a las respectivas penas privativas de libertad y multa que, para cada uno de ellos, se recogen en su parte dispositiva.

Con carácter previo, la sentencia analiza, y acoge, la cuestión suscitada por la defensa del acusado en torno a la prescripción de los otros dos también imputados delitos contra la Hacienda Pública, correspondientes a cuotas defraudadas por el Impuesto de Sociedades de los ejercicios fiscales 2.005 y 2.006, y cuya resolución fue diferida al dictado de la sentencia.

En el planteamiento del Sr. Magistrado a quoa propósito de esta cuestión es fundamental el examen del auto de fecha 20 de septiembre de 2012 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada, por el que se acordó la tramitación en pieza separada de un procedimiento de Diligencias Previas contra el acusado por un presunto delito contra la Hacienda Pública. Esa pieza separada ha dado posteriormente lugar a este Procedimiento Abreviado enjuiciado en la presente causa. La incoación de dicha pieza separada fue debida a que en la causa principal hasta ese momento seguida contra el acusado Edemiro (y otros numerosos acusados) no había sido oído expresamente, en calidad de imputado (investigado, en la actual terminología), en relación, entonces, a unos presuntos delitos contra la Hacienda Pública. Dado lo avanzado de la causa principal, a fin de evitar nuevas dilaciones que en ese procedimiento principal hubiese producido la reapertura de la fase instructora a tal fin, el Juzgado de Instrucción, por motivos de economía procesal, acordó la apertura de tal pieza separada, y se incoaron las presentes Diligencias Previas, a fin de perseguir en éstas esos delitos contra la Hacienda Pública finalmente objeto de enjuiciamiento en la presente causa.

Considerado el no controvertido plazo de cinco años de prescripción atribuido a cada uno de los delitos objeto de enjuiciamiento ( arts. 132 y 133 CP) y considerado igualmente que respecto a los presuntos delitos consistentes en la defraudación del Impuesto de Sociedades correspondiente a los ejercicios de los ejercicios 2005 y 2006, dada la referida fecha del auto que acuerda la incoación del procedimiento contra el ahora acusado por esos dos presuntos delitos contra la Hacienda Pública, resulta más que evidente el transcurso del plazo de cinco años.

El Sr. Magistrado a quono otorga eficacia interruptiva alguna respecto del plazo de prescripción citado a las actuaciones practicadas en el procedimiento originario del que deriva la presente causa. Argumenta que para el instituto de la prescripción únicamente habrá de estarse al transcurso del plazo en el procedimiento incoado para perseguir estos delitos fiscales. De este modo, estima que carece de tales efectos interruptivos de la prescripción en el presente procedimiento lo acordado en otro procedimiento y, en este caso, en el procedimiento matrizdel que deriva la presente causa; en concreto, considera el Juzgador que no interrumpe la prescripción la providencia de fecha 21 de mayo de 2009 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Granada, por la que se acordó interesar a la Agencia Tributaria la práctica de las investigaciones procedentes sobre posibles delitos fiscales en relación al ahora acusado y otras personas también allí investigadas. En consecuencia, transcurrido con exceso el plazo de cinco años entre los hechos relativos a la defraudación del Impuesto de Sociedades de los años 2005 y 2006 y la fecha en la que se acuerda dirigir el procedimiento contra el acusado, se consideran prescritos los presuntos delitos objeto de acusación en relación a la defraudación de dicho Impuesto de Sociedades correspondientes a los ejercicios de los ejercicios 2005 y 2006 y no se analiza en la sentencia si fueron o no cometidos, es decir, si concurrieron o no sus requisitos típicos en la conducta del acusado Edemiro. El acusado es por ello absuelto por tales delitos y se acuerda la deducción de testimonio de la sentencia para su remisión a la Agencia Tributaria por si los hechos constitutivos de tales pudieran ser aún objeto de procedimiento administrativo.

SEGUNDO.-Respecto al resto de delitos también imputados a Edemiro (IVA del año 2.008 e IRPF de los ejercicios 2.008 y 2.009), y por los que ha sido condenado, la convicción del Juzgador se sustenta tanto en las declaraciones del propio acusado, en la prueba documental obrante en autos, y especialmente el informe de la Agencia Tributaria, cuyo contenido y conclusiones son aceptadas plenamente en atención a los razonamientos lógicos y racionales allí expresados, ratificados en el acto del juicio por su autor. Conforme a tales conclusiones el acusado, en su cualidad de empresario individual dedicado a la promoción inmobiliaria, incumplió conscientemente sus obligaciones con la Administración Tributaria dejando así de ingresar las cuotas correspondientes a su IRPF de los años 2008 y 2009 y las correspondientes al IVA del año 2008, defraudando de esta manera a la Hacienda Pública Estatal.

Ha reconocido el acusado que omitió la presentación de las correspondientes declaraciones y liquidaciones del Impuesto sobre el Valor Añadido en relación a la operación de compraventa de fecha 30 de octubre de 2008, en la que el acusado, Edemiro vendía a Construcciones Hufrago SL el terreno con su estructura al que se ha hecho referencia en el apartado de Hechos Probados. Dicha venta se materializó por un precio total de 2.300.000 euros, y el vendedor confesó recibir del comprador en concepto de IVA la cantidad de 368.000 euros, tal y como se menciona expresamente en la escritura pública (folios 167 y ss de las actuaciones), y se confirma con las facturas emitidas a la mercantil adquirente (folios 196 y 197 de las actuaciones) en las que consta también la repercusión del IVA. Pese a ello, Edemiro no declaró ni ingresó en el Erario público la cuota correspondiente al Impuesto sobre el Valor Añadido repercutido en la operación anteriormente señalada; operación sujeta a dicho impuesto, toda vez que en la propia escritura se hacía constar que se trataba de una venta empresarial de bienes inmuebles sujeta al IVA, y reconoce el acusado tener en ese momento la condición de promotor-constructor. Aunque manifiesta en el plenario que no cobró ese dinero, para el Sr. Magistradoa quotal afirmación está en abierta contradicción con los claros términos de la escritura pública, sin que haya motivo alguno para atribuir a un error ese apartado del documento referido a la percepción por su parte del importe del IVA correspondiente a la referida operación de compraventa, como ha manifestado ahora el acusado en el plenario. El impuesto se rige por el criterio de 'devengo' y no de 'caja' por lo que resulta irrelevante a los efectos que aquí nos ocupan que el acusado tuviera o no efectivo para abonar el referido impuesto, siendo igualmente irrelevante a estos efectos la falta de voluntad -manifestada por el acusado de manera reiterada a lo largo del plenario- de ocasionar perjuicio o de defraudar a la Hacienda Pública, como lo es también su supuesta intención de beneficiar a sus acreedores.

De igual manera y en relación a las declaraciones-liquidaciones del IRPF relativos a los ejercicios del 2008 y 2009, ha reconocido el acusado que las mismas no se presentaron. Manifiesta haber sido asesorado en tal omisivo proceder tanto por el Notario como por su asesor fiscal, si bien reconoce la realidad y existencia de esas operaciones de compraventa de bienes inmuebles y la enajenación de participaciones sociales que ha denominado como 'daciones en pago', naturaleza ésta que tampoco ha acreditado, apareciendo probadas dichas operaciones con la documentación obrante en el folio 118, de un lado, y en los folios 119 y siguientes de las actuaciones, de otro.

Concluye el Sr. Magistrado a quoque el acusado dejó voluntariamente de ingresar la cantidad de 368.000 euros en concepto de IVA correspondiente al año 2008, 254.964'73 euros correspondientes al IRPF del año 2008 y 149.823'02 euros correspondientes al IRPF del año 2009 tal y como aparece reflejado en el informe de la Inspección de la Hacienda del Estado, obrante en los folios 20 y ss de las actuaciones, informe ratificado por su autor en el plenario.

Finalmente, rechaza el Juzgador el invocado error de prohibición invencible del acusado en relación a la omisión de la presentación de tales declaraciones. Atendiendo a la cualidad de empresario de la construcción del acusado, no es admisible tal error, y además la jurisprudencia hace recaer la carga de la prueba de la existencia de dicho error a quien lo pretende ( STS 754/99 17-5) y en el presente supuesto, ninguna prueba se ha practicado al respecto a instancia de la defensa del acusado, en especial no se ha traído al procedimiento a esos supuestos asesores y al Notario que, según ha dicho el acusado, le habrían informado sobre la exención tributaria en relación con las operaciones anteriormente analizadas, estando además las manifestaciones de la defensa del acusado en clara contradicción con el contenido de las escuchas telefónicas a las que en su día fue sometido el acusado.

TERCERO.- Recurso del Abogado del Estado

Tras mostrar su conformidad con la parte de la sentencia que ha condenado al acusado Sr. Edemiro como autor de tres delitos contra la Hacienda Pública, la Abogacía del Estado formula recurso de apelación exclusivamente contra el pronunciamiento absolutorio de los otros dos delitos contra la Hacienda Pública de los que se acusaba al Sr. Edemiro por el Impuesto de Sociedades por los años 2005 y 2006 y que para la sentencia de instancia han prescrito.

Los motivos de la apelación denuncian haber incurrido el Juzgador en un error en la valoración de la prueba, por un lado, y en infracción de precepto legal, así como de doctrina del Tribunal Supremo, sobre la institución jurídica de la prescripción, de otro. No obstante, no se postula por la Abogacía del Estado la revocación de la sentencia y la condena del acusado por estos dos delitos fiscales en relación con el impuesto de sociedades de los ejercicios referidos, sino la declaración de nulidad de la sentencia en este concreto apartado, a fin de que, declarada la no concurrencia de prescripción como causa de extinción de la responsabilidad penal, sea dictada por el Juzgado de lo Penal nueva resolución en la que se pronuncie acerca de la comisión de dichos dos delitos, en la línea en que impone la actual regulación establecida en el art. 792 de la LECr tras la reforma producida por la L.O. 13/2015, de 5 de octubre.

Estima el Sr. Letrado del Estado que la sentencia omite la consideración de una serie de actuaciones judiciales de instrucción con virtualidad interruptiva del cómputo de la prescripción. Actuaciones a que alude de modo expreso en su escrito impugnatorio, que estima debieran ser incorporadas al relato de hechos probados, y que son las siguientes:

- Auto de 13 de febrero de 2007 por el que el Juzgado de Instrucción número 5 de Granada, en las Diligencias Previas 331/2007, acuerda la prórroga de la intervención telefónica del número NUM000, del que es titular o usuario Edemiro (folio 385, Tomo I).

- Declaración de Edemiro, de 27 de septiembre de 2007, en las Diligencias Previas 331/2007, preguntándole expresamente sobre la elusión del pago de tributos (folios 436 y 439, en concreto, este último).

- Providencia de 21 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de Instrucción número 5, en las Diligencias Previas 331/2007, por las que se da traslado a la AEAT de las transcripciones policiales de las intervenciones telefónicas en relación con un presunto fraude a la Hacienda Pública (folio 7 del Tomo I) a fin de que 'procedan a las investigaciones internas y tributarias correspondientes que se derivan de las anteriores transcripciones' (folio 17 del tomo I).

- Declaración de Edemiro, de 2 de diciembre de 2010 (folio 567, del tomo II), en las Diligencias Previas 331/2007, preguntándole expresamente sobre las conversaciones transcritas, obtenidas como consecuencia de las intervenciones telefónicas, informándole que se le 'imputan presuntos delitos contra la Hacienda Pública en base a los hechos que resultan de lo siguiente' (folio 658 del tomo II).

- Remisión del informe elaborado por la AEAT a petición del Juzgado, en oficio de 24 de agosto de 2011, folios 680 al 692 del Tomo II, en relación con el IRPF de 2008 y 2009, e IVA del año 2008.

- Remisión del informe elaborado por la AEAT a petición del Juzgado, de 15 de noviembre de 2011, en relación con el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2005 y 2006 (folio 1000, tomo II),

- Auto de conversión de las Diligencias Previas 331/2007 en el Procedimiento Abreviado 193/2012, de 22 de junio de 2012, (folio 340, del Tomo I), donde se hace constar que resultan indicios de presunto delito contra la Hacienda Pública con indicios de participación de Edemiro (folio 359, Tomo I).

- Auto de 20 de septiembre de 2012 por el que se estima parcialmente el recurso de reforma interpuesto por la Abogacía del Estado, dejando sin efecto el pronunciamiento anteriormente señalado en relación con el posible Delito Fiscal, y acordando la tramitación, en pieza separada, por el cauce de las Diligencias Previas. (Folio 4 del Tomo I).

El Abogado del Estado recurrente, a partir del dato, no controvertido tampoco por la defensa del acusado en su escrito de alegaciones, de que el plazo prescriptivo del delito es de cinco años (folio 1547), y a partir también de que el comienzo del cómputo de la prescripción, tratándose del impuesto de sociedades, fue el 25 de julio de 2.006 (para el impuesto del ejercicio 2.005) y el 25 de julio de 2.007 (para el impuesto del ejercicio 2.006), considera que la prescripción de ambos delitos se habría producido los días 25 de julio de 2.011 y 25 de julio de 2.012, respectivamente.

Ahora bien, a diferencia del criterio de la sentencia, el recurso estima que los delitos no han prescrito al quedar interrumpida la prescripción por la práctica de las actuaciones judiciales ya citadas, todas ellas a su entender dirigidas a la efectiva persecución de estos delitos, y todas ellas con contenido sustancial propio de la puesta en marcha y continuación del procedimiento; todas ellas se ajustan, y tienen su encaje, en la doctrina sentada por las SSTS de 21 de noviembre de 2011, 12 de noviembre de 2012 y 24 de octubre de 2013.

No se comparte por el recurrente la irrelevancia y carencia de efectos que a estas diligencias otorga la sentencia porque procedan de una causa distinta, originaria, de la que la presente ha derivado por deducción de un testimonio y tramitación separada acordada en el año 2.012.

Estima el Sr. Abogado del Estado que tal criterio del Sr. Magistrado a quocontraviene el principio de conservación de los actos procesales previsto en los artículos 242 v 243 de la LOPJ, pues los actos de instrucción realizados en unas Diligencias Previas, despliegan todos sus efectos mientras no sean anulados por una resolución judicial, ya sea en el seno del procedimiento en el que se practican, ya sea en otro procedimiento penal distinto al que se incorporan mediante copia testimoniada.

Igualmente sostiene el recurrente que el razonamiento de la sentencia contradice lo previsto en el artículo 762.6 LECr, que autoriza la formación de piezas separadas cuando resulten convenientes para simplificar y activar el procedimiento penal. Así sucedió en las Diligencias Previas 331/2007 del Juzgado de Instrucción nº Cinco, a lo que no se opuso la representación procesal del Sr. Edemiro, que no impugnó el auto de 20 de septiembre de 2012 por el que se acuerda la deducción de testimonio y la incoación de estas diligencias previas nº 8993/2012. Auto que disponía la apertura de la pieza separada para la tramitación de estas Diligencias Previas, con el único objeto de tomar declaración al acusado en relación con los hechos concretos que se fijaron en los informes emitidos por la AEAT, que eran de fecha posterior a la última de sus diversas declaraciones judiciales.

La interpretación judicial, entiende el recurrente, deja vacía de contenido la previsión del citado precepto de la LECr. De acuerdo con la conclusión de la sentencia, se obligaría a todos los Juzgados de Instrucción a practicar de nuevo la totalidad de las diligencias de investigación llevadas a cabo en la pieza principal de la que se desgajó la pieza separada. Y todo ello, a pesar de que el uso del artículo 762.6 de la LECr se ha revelado en nuestros días como un instrumento muy útil a la finalidad de evitar macroprocesos, los cuales son de difícil y complejo enjuiciamiento por nuestros Tribunales de Justicia ( STS 752/2015, de 24 de noviembre, y 277/2015, de 3 de junio).

Una última contradicción advierte el Sr. Letrado del Estado en la sentencia apelada: de un lado, niega relevancia o valor a efectos interruptivos de la prescripción a lo actuado en el procedimiento del que deriva el presente, y de otro posteriormente realiza un juicio valorativo sobre el dolo del acusado vinculado al contenido de las escuchas telefónicas a las que en su día fue sometido, y singularmente a sus comentarios sobre sus asuntos fiscales y su propósito de no pagar los impuestos que gravan las transacciones realizadas.

CUARTO.- El recurso del Abogado del Estado suscita el debate de si los dos delitos contra la Hacienda Pública supuestamente cometidos por el condenado Sr. Edemiro en relación con el Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2005 y 2006 han prescrito, como sostiene la defensa y acoge la sentencia, o no, como defiende el Abogado del Estado.

Una de las más controvertidas cuestiones en Derecho penal en los últimos años ha sido la del cómputo del plazo de prescripción de las infracciones penales, y de forma más concreta el sentido de la expresión legal desde que el procedimiento se dirija contra el culpable, como causa de interrupción de dicho plazo. Son conocidas las discrepantes interpretaciones que al respecto han mantenido nuestros más altos tribunales, que incluso han motivado reformas en nuestro Código Penal tendentes al esclarecimiento de tal fórmula legal.

Como recuerda la STS de 24 de octubre de 2013, una de las novedades que introdujo la Ley Orgánica 5/2010 es precisamente ésta, la relativa al momento en que debe entenderse interrumpido el plazo de prescripción. La nueva norma hace una regulación integradora de una materia que había sido objeto, como hemos dicho, de un controvertido debate jurídico entre el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional.

Hasta la aprobación de dicha norma, el Tribunal Supremo entendía, en síntesis, que la interposición de una denuncia o querella interrumpía el plazo de prescripción, mientras que para el Tribunal Constitucional se exigía algún ' acto de interposición judicialpara entender dirigido el procedimiento contra una determinada persona e interrumpido el plazo de prescripción...que garantice la seguridad jurídica y del que pueda deducirse la voluntad de no renunciar a la persecución y castigo del delito' ( STC 59/2010, de 4 de octubre de 2010), lo que, como regla general, implicaba que la interrupción de la prescripción no se producía en el momento de la presentación de la denuncia o querella, sino que se difería hasta la admisión judicial de dichas denuncia o querella.

De acuerdo con esta nueva regulación del legislador de 2.010 ( art. 132.2.2ª CP ), dichos criterios se han refundido, ganándose en seguridad jurídica, en una norma que establece que la interposición de una querella o denuncia interrumpe el plazo de prescripción, como sostenía la doctrina del Tribunal Supremo, pero siempre y cuando en el plazo de 6 meses para los delitos o 2 meses para el caso de las faltas -actualmente el plazo se ha unificado en seis meses tras la reforma de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo- desde la interposición de la misma se dicte una resolución judicial motivada en la que se atribuya a una concreta persona su presunta participación en unos hechos que puedan ser constitutivos de delito o falta, es decir se admita judicialmente la denuncia o querella (como sostenía la jurisprudencia del Tribunal Constitucional).

Así, el nuevo precepto, en su epígrafe segundo, pone de manifiesto que 'por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada.

La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.' Esta regulación se mantiene, con algunas modificaciones, en la vigente regulación tras la reforma de la L.O. 1/2015.

La interpretación sistemática de la norma pone manifiestamente de relieve, que ' entre las resoluciones previstas en este artículo', que tienen la virtualidad de ratificar la suspensión de la prescripción producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia. Resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto, y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado, precisamente porque le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia, y se considera judicialmente que éstos hechos pueden revestir los caracteres de delito o falta.

En consecuencia, admitida judicialmente la querella, e incoada una causa penal contra el querellado, por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal.

Cuando se trate de una persona que no figure expresamente en la querella como querellado, el acto de interposición judicial que dirige el procedimiento contra una determinada persona e interrumpe el plazo de prescripción es la decisión judicial de citarle en calidad de imputado.

En este sentido, e incluso utilizando idénticas palabras en algunos de sus párrafos, podemos también citar la STS nº 905/2014, de 29 de diciembre.

QUINTO.-En el presente caso, en la época en que ocurrieron los hechos de supuesto alcance delictivo, y nos referimos aquí tan solo a los imputados delitos contra la Hacienda Pública por cuotas no pagadas del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2.005 y 2.006, obvio es que no estaba en vigor la actual regulación del cómputo de la prescripción, por lo que son los citados criterios jurisprudenciales los que deben orientar la decisión que adoptemos al respecto.

Estimamos, en primer lugar, que la cuestión sobre la declaración de prescripción de tales delitos es indiferente a si la presente sentencia culmina la tramitación de una pieza separada de una causa originaria, a su vez ya también sentenciada, o si en lugar de haberse acordado tal separación, por razones procesales, se hubiese seguido una sola causa, con retroacción de las actuaciones a la fase de instrucción, tal y como solicitó el Abogado del Estado en su recurso de reforma y subsidiario de apelación de fecha 26 de junio de 2.012 (folios 375 a 377 -véase el suplico al folio 377-) formulado contra el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado de 22 de junio de 2.012 (folios 340 y ss). Advirtió en este recurso el Abogado del Estado que al ahora condenado (y a otros allí imputados, que lo eran por diversos delitos) no les había sido recibida declaración en calidad de imputados en relación con estos delitos contra la Hacienda Pública (tanto los declarados prescritos como los que han dado lugar a su condena). El Juzgado de Instrucción, por auto de 20 de septiembre de 2.012 (folios 383 y 384) estimó parcialmente el recurso del Sr. Letrado del Estado y acordó examinar en calidad de imputado a Edemiro si bien, por razones de economía y celeridad procesal, y atendido que los delitos contra la Hacienda Pública a los que alude el recurrente no guardan relación con los demás hechos contenidos en el auto impugnado,y valorado también el tiempo transcurrido, el volumen y la complejidad de la causa, acordó la tramitación en pieza separada de la causa contra el acusado en relación con los delitos contra la Hacienda Pública, dejando sin efecto el pronunciamiento contenido en el F.J. octavo del auto recurrido, es decir, tan solo respecto de este acusado y por estos delitos. Tal resolución determinó la incoación de las presentes diligencias previas, por auto de 22 de octubre de 2.012 (folio 496).

Las diligencias de origen se incoaron para la investigación de otros supuestos delitos (amenazas, tenencia ilícita de armas, extorsión, coacciones, falta de lesiones, cohecho, etc.). Inicialmente no eran objeto de la investigación supuestos delitos contra la Hacienda Pública. A raíz del resultado de las escuchas telefónicas judicialmente acordadas, fueron grabadas conversaciones sugerentes de que podría haber incurrido, tanto el aquí acusado como otras personas, en principio no en delitos contra la Hacienda Pública, sino en defraudación fiscal por no haber declarado tributos (singularmente el IVA de operaciones inmobiliarias realizadas). Cierto es que la providencia de 21 de mayo de 2.009 orienta la instrucción hacia posibles delitos fiscales aunque ni siquiera por la propia Inspección fue interpretado el contenido de tal proveído como una solicitud de informe por parte del Juzgado, sino como una comunicación a la Administración Tributaria de posibles irregularidades fiscales que debían ser investigadas. No es hasta que se reciben los correspondientes informes de la Inspección, en agosto y noviembre de 2.011, y ya a partir del auto que estima parcialmente el recurso del Abogado del Estado contra el auto de transformación de las diligencias previas originarias en procedimiento abreviado, a que ya hemos hecho mención, cuando se acuerda recibir declaración en calidad de imputado a Edemiro por los delitos contra la Hacienda Pública.

La investigación en la causa originaria concernía a otros ilícitos penales, y solo de forma muy tangencial aparecen indicios de posibles irregularidades fiscales cometidas por el acusado, que dan lugar a una puesta en conocimiento y a una solicitud de información por parte de la Inspección Tributaria, peroel procedimiento se dirige contra el culpable,precisamente a solicitud del Sr. Abogado del Estado que advierte el posible motivo de nulidad en que podría haberse incurrido, cuando se dicta el auto de 20 de septiembre de 2.012. Esta es la resolución judicial motivada en la que se acuerda tomar declaración en calidad de imputado por tales delitos. En tal fecha se interrumpiría la prescripción si no fuese porque ya entonces había transcurrido el plazo de cinco años en relación con los dos delitos respecto del Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2005 y 2006. Esta prescripción no resulta afectada por la práctica de diligencias de investigación en relación con los otros delitos ya efectivamente perseguidos (y que darían lugar a la condena del acusado), sino que es independiente de aquélla, se siga o no en una misma causa la instrucción respecto a los delitos fiscales. Dicho en otros términos, el cómputo de la prescripción de estos delitos es autónomo en relación con los otros que dan lugar al inicio de la causa originaria.

Estimamos, en consecuencia, que la interpretación más respetuosa con la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional que ha sido expuesta, y que fue plasmada legalmente en la reforma del año 2.010, es la que considera que el procedimiento en relación con estos delitos solo se dirigió contra el culpable cuando se dictó la resolución judicial motivada por la que se acordó su examen como imputado por estos delitos. A la fecha de su dictado, los correspondientes delitos habían prescrito.

No se opone a esta consideración, o no resulta contradictorio con ella que, para evaluar la concurrencia de un error sobre la antijuridicidad de la conducta del acusado, se haya tomado en consideración el contenido de las conversaciones grabadas del mismo en las que comenta con su interlocutor su intención de no pagar el IVA (o quedárselo) de distintas operaciones. Tales conversaciones, susceptibles de ser valoradas a ese respecto, dieron lugar al proveído de mayo de 2.009, pero éste no entraña una efectiva dirección del procedimiento contra el acusado en relación con los delitos fiscales que consideramos prescritos.

El recurso será desestimado.

SEXTO.- Recurso del acusado Edemiro

El primero de sus motivos denuncia la infracción del principio de tipicidad y la indebida aplicación del art. 305,1 del CP en relación con la compraventa del terreno sito en la localidad de Las Gabias. Se admiten los hechos objetivos que la sentencia declara probados, a saber, que el día 20 de mayo de 2008 mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Granada Sr. Rodríguez Espinosa, el acusado compró a Ismael un terreno en la localidad de Las Gabias por un valor de 879.850 €, sin hacer constar que en dicho terreno existía un estructura edificada cuyo coste ascendía a 717.335,46 €. Igualmente se admite como cierto que mediante escritura de compraventa de fecha 30 de octubre de 2008, otorgada ante el mismo Notario, vendió la citada finca a la mercantil Hufrago S.L. y percibió del comprador en concepto de IVA la cantidad de 368.000 euros. Y se admite también que el vendedor, Edemiro, no declaró dicha operación ni ingresó en el Erario público el IVA repercutido en esta venta.

Ahora bien, el recurrente estima que debe tenerse en cuenta la incidencia a efectos fiscales de la resolución contractual de dicha compraventa. El contrato se resuelve en documento privado de fecha 9 de enero de 2009, por incumplimiento, conforme al art. 1124 CC. Argumenta el recurso que el efecto de la resolución contractual es la vuelta al estado jurídico preexistente, como si la compraventa no se hubiera celebrado ni producido efectos, con la consecuencia de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido de la contraparte, recuperando así el status original o previo a la celebración del contrato resuelto; dicho en otros términos, como si la operación no hubiese existido y no hubiese, por tanto, devengado del citado tributo. El recurso, con cita de una Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central (N° 00/5377/2010, de resolución: 26/04/2012 Unificación de criterio) estima que el acusado, conforme a la interpretación de la norma tributaria dimanante de dicha Resolución, entendió que no tenía que declarar ni el IVA ni el IRPF correspondientes a esa operación ya que el resultado fue neutro para el contribuyente y para la AEAT y la resolución contractual se produjo cuando aún no había concluido el plazo de presentación de dichas declaraciones tributarias. Discrepa por ello el recurrente del informe de la Inspección, que califica de incorrecto, pues en él se afirma por el Sr. Inspector que hay un incremento de patrimonio en el 2008 y una pérdida patrimonial en 2009, pero aplicando la doctrina de las consultas vinculantes sobre la resolución contractual, los efectos de ésta se deben retrotraer al momento de la celebración del contrato, de forma que el contribuyente podría solicitar la rectificación de la autoliquidación. En esa operación que podemos denominar deida y vueltade la finca al patrimonio del acusado no hubo un incremento patrimonial en el 2.008 y una pérdida patrimonial en el 2.009, como sostiene el informe de la Inspección. No se cobró ninguno de los pagarés entregados por el comprador como precio de la venta y por eso se produjo la resolución, señala el recurso.

No existió dolo, dice el recurrente, ni hubo perjuicio para la Hacienda Pública porque el acusado devolvió el IVA de esa operación al comprador al estimar que quedaba anulada y al haberse resuelto la venta dentro del periodo de declaración y pago del tributo (hasta el 30 de enero de 2.009 en el caso del IVA); por tal razón no se hizo esa liquidación ni se ingresó cantidad alguna en el Erario Público. Si la resolución del contrato privado se hubiese realizado unos días antes (dentro de 2008) no habría debate en torno a la inexistencia de delito, según el recurrente, por lo que independientemente de que se pudiera derivar una cuota a favor de la Hacienda Pública, el acusado no tuvo en ningún momento ánimo defraudatorio, pues además no existió ocultación de las operaciones, todas ellas formalizadas en escritura pública. Actuó el acusado en la creencia de que como se había resuelto el contrato no tenía obligación de realizar declaración alguna, pues la cuota hubiese sido cero.

El abordaje del motivo debe partir de la premisa de que el acusado suscribió una escritura pública de compraventa del solar con la entidad Construcciones Hufrago S.L., en los términos ya dichos, y según los cuales percibió en concepto de IVA de la entidad compradora la destacable cantidad de 368.000 euros. Cantidad que ni declaró ni ingresó en Hacienda. De acuerdo con el contenido de la escritura pública, el impuesto fue repercutido al comprador, y cobrado su importe por el vendedor (que lo deduciría en tanto que soportado en su correspondiente declaración); dicho en otros términos, el impuesto se devengó y debió incluirse en la declaración del cuarto trimestre del año 2.008 (lo que no hizo el acusado, que tampoco la incluyó en el resumen anual).

La resolución contractual implicó que en el IVA de 2.009 (véase folio 11 del informe de la Inspección) fue deducida tanto la cantidad del precio de la base imponible del primer trimestre como la correspondiente al IVA devuelto, es decir, los 368.000 euros (deducción que precisamente da lugar a que, respecto del IVA de 2.009, no se alcance la cuantía de los 120.000 euros en que está fijado el umbral delictivo).

Dice el recurso que de haberse resuelto el contrato en el año 2.008 no existiría delito, pero es que la resolución contractual fehaciente se produjo por escritura pública de 20 de abril de 2.009, es decir, el año siguiente, una vez que ya se habían incumplido las obligaciones del acusado de declarar y abonar el IVA repercutido.

El motivo será desestimado.

SÉPTIMO.- En cuanto a la aportación de la finca a la sociedad 'Promociones para salvar a Pablo Chinchilla S.L.', sostiene el recurso que fue asesorado en la notaría sobre la no sujeción a gravamen, ni por IRPF ni por IVA, de dicha operación, en virtud de lo dispuesto en el art. 94 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades a propósito del régimen especial sobre fusiones, escisiones y aportaciones de activos, en cuanto a las aportaciones no dinerarias se refiere, y en relación con lo establecido en el art. 7 de la Ley de IVA. Así lo indica, dice el recurso, la propia Dirección General de Tributos en la Consulta Vinculante de 1 de abril de 2.005. Si el acusado realizó una interpretación razonable de la norma, con asesoramiento en la notaría, dice el recurso que no cabe apreciar su conducta como dolosa, pues no hubo propósito de defraudar.

No será estimado. En primer lugar, el acusado no hizo la necesaria expresa opción, o manifestación alguna al respecto, en la citada escritura de aportación de la finca a la sociedad como pago de las participaciones adquiridas, para acogerse al régimen especial sobre fusiones y aportaciones de activos previsto en el art. 94 de la Ley del Impuesto de Sociedades. En segundo lugar, ninguna prueba sobre la existencia de ese asesoramiento sobre la exención fiscal de la operación al que alude el recurrente, proveniente del notario o de algún asesor fiscal, ha sido aportada al plenario, más allá de las interesadas manifestaciones del acusado. En tercer lugar, a los efectos del IVA, el acusado no aportaba a la sociedad 'Promociones para salvar a Pablo Chinchilla S.L.', una unidad económica autónoma, sino un solar con una estructura de obra.

OCTAVO.- En cuanto a la no aplicación a la conducta de lo dispuesto en el art. 14,1 CP (error de tipo) sostiene el recurrente que, por las razones ya explicadas en los motivos anteriores, actuó en la razonable creencia de que no cometía infracción alguna y que las operaciones realizadas no estaban sujetas a tributación.

Como recuerdan las SSTS. 392/2013 de 15 de mayo, 338/2015 de 2 de junio, o 795/2016, de 25 de octubre, el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denominamos ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia ( SSTS. 753/2007 de 2 de octubre, 1238/2009 de 11 de diciembre).

Se distingue por tanto entre error de tipo y error de prohibición. Aquel se halla imbricado con la tipicidad, aunque hay que reconocer que un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, mientras que el error de prohibición afecta a la culpabilidad ( SSTS 258/2006 de 8.3 y 1145/2996 de 23.11), que expresamente señala que: 'la clásica distinción entre error de hecho y de derecho y más actualmente de tipo y de prohibición, aunque no aparecen recogidas en esta denominación en el art. 14 CP se corresponde con el error que afecta a la tipicidad y a la culpabilidad'.

Por ello, en el art. 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, (núm. 1), y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); por tanto el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye en todo caso el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción ( STS. 1254/2005 de 18.10 ), y en el nº 3, el error de prohibición, que la jurisprudencia ( SSTS. 336/2009 de 2.4 y 266/2012 de 3.4 ), ha señalado que éste se constituye, como reverso de la conciencia de la antijuricidad, como un elemento constitutivo de la culpabilidad y exige que el autor de la infracción penal concreta ignore que su conducta es contraria a derecho, o, expresado de otro modo, que actúe en la creencia de estar obrando lícitamente. No cabe extenderlo a los supuestos en los que el autor cree que la sanción penal era de menor gravedad, y tampoco a los supuestos de desconocimiento de la norma concreta infringida y únicamente se excluye, o atenúa, la responsabilidad cuando se cree obra conforme a derecho. Además, el error de prohibición no puede confundirse con la situación de duda, puesta ésta no es compatible con la esencia del error que es la creencia errónea, de manera que no habrá situación de error de prohibición cuando existe duda sobre la licitud del hecho y decide actuar de forma delictiva, existiendo en estos supuestos culpabilidad de la misma manera que el dolo eventual supone la acción dolosa respecto a la tipicidad subjetivo ( STS 1141/97 de 14-11 ).

Del mismo modo, las SSTS 411/2006, de 18 de abril, o 1287/2003, de 10 de octubre, mantienen que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso en el sentido de conocer concretamente la gravedad con el que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

Ello determina que sea penalmente irrelevante el error de subsunción, es decir el error sobre la concreta calificación o valoración jurídica de la conducta realizada, y únicamente concurre error de prohibición en el sentido del art. 14.3 CP cuando el agente crea que la conducta que subsume erróneamente es lícita, al no estar sancionada por norma alguna. Si conoce su sanción penal no existe error jurídicamente relevante aún cuando concurra error sobre la subsunción técnico-jurídica correcta.

Por su parte, la STS. 601/2005 de 10 de mayo, argumentó que el error de prohibición se configura como el reverso de la conciencia de antijuricidad y como recuerdan las SSTS. 17/2003 de 15.1 , 755/2003 de 28.5 y 861/2004 de 28.6 , la doctrina y la ley distinguen entre los errores directos de prohibición, es decir, los que recaen sobre la existencia de la norma prohibitiva o imperativa, y los errores indirectos de prohibición que se refieren a la existencia en la ley de la autorización para la ejecución de una acción típica (causa de justificación) o a los presupuestos de hecho o normativos de una causa de justificación. En este sentido la STS. 457/2003 de 14.11 , declara que el error de prohibición, consiste en la creencia de obrar lícitamente si el error se apoya y fundamenta en la verdadera significación antijurídica de la conducta. Esta creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el art. 14.3 del Código Penal .

También la jurisprudencia, después de destacar la dificultad de determinar la existencia de error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, sin que baste su mera alegación, sino que deberá probarse, tanto en su existencia como en su carácter invencible ( SSTS. de 20.2.98, 22.3.2001, 27.2.2003), afirmando reiteradamente que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( STS. 11.3.96 , 3.4.98 ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición, impera el principio ignorantia iuris non excusat, y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( S.TS. 12 de noviembre de 1986, 26 de mayo de 1987).

Por otra parte, para excluir el error no se requiere que el agente tenga seguridad respecto a su proceder antijurídico, bastando que tenga conciencia de la antijuridicidad, o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho (S. 29.11.94), de la misma manera y en otras palabras ( SSTS. 12.12.91 , 16.3.94 , y 17.4.95 ) que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad, no la seguridad absoluta del incorrecto proceder.

En definitiva la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis nos dice la STS. 302/2003 de 27.2 - debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

En el caso que nos ocupa, ciertamente, la interpretación de las normas tributarias resulta a menudo compleja para quienes no son juristas o no están familiarizados con su aplicación. Pero no puede dejar de considerarse, de un lado, el genérico conocimiento de que las transacciones devengan impuestos, y, de otro, y de modo singular, que el acusado era administrador de numerosas sociedades, empresario dedicado a la promoción y construcción de viviendas durante años y por tanto absolutamente consciente de que cualquier enajenación de bienes por parte de un empresario está sujeta al IVA y si genera incrementos de patrimonio, al correspondiente impuesto de sociedades o impuesto sobre la renta de las personas físicas. El acusado no desconocía su omitido deber de declarar y pagar el IVA.

NOVENO.- Con relación a la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21,6 del Código, el recurso analiza el devenir de las actuaciones procesales para considerar que, al menos, debe ser apreciada con carácter de atenuante simple. En concreto, sostiene que con fecha 20 de septiembre de 2.012 se acordó tramitar esta causa en pieza separada y distinta. Le fue tomada declaración al Sr. Edemiro en calidad de imputado con fecha 26 de febrero de 2.013. A pesar de que la instrucción estaba prácticamente concluida (a salvo el examen de dos testigos), no es hasta el 17 de septiembre de 2.014 cuando se señala la vista oral, que se suspende sin causa imputable al acusado, y se señala para el día 9 de noviembre de 2.015 (en que se vuelve a suspender, esta vez por renuncia del acusado a su letrado), de manera que transcurrió más de un año sin actividad procesal alguna. Ello ha dado lugar a que hayan transcurrido más de cinco años desde la fecha de comisión de los supuestos delitos.

Recordemos, siguiendo la STS de 25 de octubre de 2.016, que el artículo 21.6 del Código Penal -en su redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, reconoce como circunstancia atenuante: ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un 'plazo razonable', referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2. La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las 'dilaciones indebidas' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15.2 o 416/13, de 26.4 ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20.12 ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16.9 ), como por infligir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10.12 ).

En el presente caso, la causa principal era de singular complejidad, por el número de personas encausadas y la variedad de delitos objeto de acusación. Basta para comprobarlo examinar el contenido del auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado. Ahora bien, el recurso centra su denuncia sobre la que fundar la petición de esta atenuante en un concreto momento de inactividad procesal situado entre la fecha de la primera suspensión de la vista oral y el nuevo señalamiento, es decir, entre el 17 de septiembre de 2.014, fecha del primer señalamiento, y el segundo, con fecha 9 de noviembre de 2.015. Transcurren casi catorce meses entre uno y otro acto.

La Sala estima atendible tal solicitud y acoge la petición de apreciación de una simple atenuante de dilaciones. No tanto por la duración total de la instrucción de la causa, que no puede considerarse excesiva teniendo en cuenta la fecha de su incoación como pieza separada, como porque en efecto entre la primera y la segunda suspensión del juicio oral (septiembre 2014-noviembre 2015), suspensión que se produjo por causas no debidas al acusado (falta de abogado de la responsable civil subsidiaria, renuncia del letrado designado para la defensa de ésta, renuncia de las acusaciones al ejercicio de la acción civil respecto de la mercantil), si bien no existió una paralización excesiva de la tramitación de la causa, sí generó una demora en el enjuiciamiento de la causa.

DÉCIMO.- En el siguiente motivo, quinto en el ordinal del recurso, se insiste de forma un tanto reiterativa en la ausencia del elemento subjetivo del tipo, en relación con una errónea valoración de la prueba, en concreto de las conversaciones grabadas en las escuchas telefónicas judicialmente acordadas en el año 2.007, y por tanto, muy anteriores a la comisión de los delitos por los que ha sido condenado, por lo que no pueden ser material probatorio apto para que por el Juzgador de instancia se haya desechado la ausencia de dolo. Además, prosigue el recurso, si bien el acusado tuvo una infraestructura empresarial en su actividad inmobiliaria, en la época en que se cometen, supuestamente, los delitos por los que ha sido finalmente condenado, ya carecía de aquella. Compareció solo, sin asesores, ante la AEAT.

Estimamos que el motivo ha sido ya examinado y desestimado en el fundamento octavo de nuestra resolución, a propósito del error.

UNDÉCIMO.- Por último, subsidiariamente, el recurso estima desproporcionadas e incongruentes las penas impuestas. Destaca el manifiesto erroren la responsabilidad civil (y con derivación al quantum de la pena) en relación con el primer delito (IVA 2008), pues en ningún caso dicha responsabilidad civil es de 1.682.554,19 € (cuantía de la total responsabilidad civil solicitada por el Abogado del Estado). Estima también incongruente la pena impuesta en relación con el delito correspondiente al IRPF de 2.009, de un año y tres meses, cuando la cuota supuestamente defraudada fue muy poco superior al mínimo legal de 120.000 euros, por lo que la pena debió ser la de un año de prisión.

El motivo será parcialmente estimado. En efecto, al margen de la apreciación de un error en la determinación del importe de la responsabilidad civil por el primero de los delitos objeto de condena (que estimamos era susceptible de aclaración en tanto que mero error material), la apreciación de la atenuante antes citada debe encontrar reflejo en la determinación de la extensión de las penas de privación de libertad que se imponen, sin por ello alcanzar el mínimo legal de un año en todos y cada uno de los supuestos, en atención a la diferente cantidad defraudada en cada uno de tales delitos.

Así, respecto del primer delito (defraudación de cuota de IVA correspondiente al año 2.008) estimamos que debe fijarse en la extensión de un año y seis meses de prisión, en atención al importe de la cuota defraudada. Respecto del segundo de los delitos (IRPF defraudado en el ejercicio 2008), y conforme a ese mismo parámetro, se señala la pena de un año y tres meses de prisión; y respecto del tercer delito (defraudación de IRPF correspondiente al ejercicio de 2.009), la pena de un año de prisión.

Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación promovido por el Abogado del Estado y ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Julia Domingo Santos, en nombre y representación de Edemiro, debemos revocarla sentencia recurrida dictada en la presente causa, cuyo fallo dejamos sin efecto y sustituimos por el siguiente:

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Edemiro como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1 del Código Penal en relación a la defraudación del IVA correspondiente al año 2008, a la pena de prisión de un año y seis meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 368.000 euroscon responsabilidad personal subsidiaria de siete días en caso de impago, pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas publicas y pérdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales por un periodo de tres años, debiendo indemnizar a la Hacienda Publica estatal en la cantidad de 368.000 euros, cantidad que devengara los intereses previstos en los arts 576 y 580 de la Lec y los previstos en el art. 26 de la LGT debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Edemiro como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1 del Código Penal, en relación a la defraudación del IRPF correspondiente al año 2008, a la pena de prisión de un año y tres meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 254.964'73 euroscon responsabilidad personal subsidiaria de seis días en caso de impago, pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas publicas y pérdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales por un periodo de tres años, debiendo indemnizar a la Hacienda Publica estatal en la cantidad de 254.964'73 euros, cantidad que devengara los intereses previstos en los arts 576 y 580 de la Lec y los previstos en el art. 26 de la LGT debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS a Edemiro como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública del art. 305.1 del Código Penal, en relación a la defraudación del IRPF correspondiente al año 2009 a la pena de prisión de un añocon la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 149.823'02euros con responsabilidad personal subsidiaria de seis días en caso de impago, pérdida del derecho a obtener subvenciones o ayudas publicas y pérdida del derecho a gozar de incentivos o beneficios fiscales por un periodo de tres años, debiendo indemnizar a la Hacienda Publica estatal en la cantidad de 149.823'02 euros, cantidad que devengara los intereses previstos en los arts 576 y 580 de la Lec y los previstos en el art. 26 de la LGT debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Edemiro respecto de los delitos contra la Hacienda Publica por los que había sido acusado en relación a la defraudación del Impuesto de Sociedades relativos a los ejercicios de los años 2005 y 2006.

Una vez sea firme esta resolución, remítase testimonio de esta sentencia a la Agencia Tributaria a los efectos administrativos que aún pudieran corresponder contra Edemiro en relación al Impuesto de Sociedades correspondientes a los ejercicios 2005 y 2006.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

¬Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso, y de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.