Sentencia Penal Nº 699/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 954/2016 de 29 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

Teléfono: 914934418,914933800

Fax: 914934420

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.43.1-2012/0132025

Procedimiento Abreviado 954/2016

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento Abreviado 3666/2012

SENTENCIA Nº 699/16

Ilmos. Señores MAGISTRADOS

Don Eduardo de Porres Ortiz de Urbina (Presidente)

Doña Pilar Rasillo López

Doña Ana Rosa Núñez Galan(Ponente)

En Madrid, a veintinueve de diciembre de 2016

La Sección Vigésimo novena de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto en juicio oral y público, la causa seguida con el número 954/2016 de Rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado núm. 3666/12 del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Madrid, por un presunto delito de estafa y falsedad documental, contra Rogelio , nacido en Madrid el día NUM000 1957, hijo de Jose Augusto y de Magdalena , con DNI número NUM001 , con antecedentes penales no computables, cuya situación económica no consta, con domicilio en Madrid, CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 NUM005 representado por la Procuradora Doña María Loreto Outeiriño Lago, y defendido por la Letrada Doña Carolina Borreguero Casas. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Ángeles López-Torres y la acusación particular que representa Doña Bibiana y Doña Enriqueta , representado por la Procuradora Doña. María Jesús Mateo Herránz y asistido de la Letrada Doña Manuela Martínez Pérez. Como responsable civil subsidiario la mercantil Seguros El Corte Inglés, Vida, Pensiones y Reaseguros SA., representada por la Procuradora Doña Sara Pastor Querol y asistido del Letrado D. Juan José Sanz Delgado, Ha sido designado Ponente la Magistrada Doña Ana Rosa Núñez Galan, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en el artículo 248 , 240 y 250.1 6º del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal , del que es responsable en concepto de autor Rogelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga una pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses, con una cuota diaria de seis euros, con aplicación del artículo 53 del Código Penal y costas. Asimismo el acusado indemnizará a Enriqueta en 13.000 euros y Bibiana en la cantidad de 17.975 € con los intereses legales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- Por la letrada de la acusación particular que representa a Enriqueta y Bibiana calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de estafa, tipificado en el artículo 248 , 249 del Código Penal en concordancia con el artículo 74 del Código Penal o subsidiariamente un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 del Código Penal en concordancia con el artículo 74 del mismo Texto.

También consideró que los hechos son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil el 392, 390 1.1, 2º del Código Penal.

Y, finalmente, los calificó también constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento privado del artículo 396 del Código Penal , en relación con los artículos 395 , 390 1.1 º, 2 º y 74 del Código Penal .

De los anteriores delitos es responsable en concepto de autor Rogelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga:

Por el delito continuado de estafa una pena de tres años de prisión. Subsidiariamente por el delito continuado de apropiación indebida la pena de tres años de prisión. Por el delito continuado de falsedad en documento mercantil la pena de dos años de prisión y multa de 12 meses y, finalmente por el delito continuado de falsedad en documento privado la pena de dos años de prisión y multa de 12 meses. Solicita en concepto de responsabilidad civil que el encausado indemnice a Doña Enriqueta en la cantidad de 13.000 €, más los intereses legales devengados de la fecha en que se entregaron las diferentes cantidades hasta su devolución, a Doña Bibiana la cantidad de 18.500 € por el valor de lo defraudado más los intereses legales devengados desde la fecha en que se entregaron las diferentes cantidades hasta su devolución, todo ello con condena en costas.

TERCERO.-Por el Letrado de seguros El Corte Inglés Vida, Pensiones y Reaseguros SA, al inicio del acto del plenario renuncia a la acción civil que venía ejercitando sin que interese ningún pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

CUARTO.- Por el Letrado del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos de las acusaciones, solicitando la libre absolución de su defendido.

D. Rogelio , con DNI NUM001 , nacido el NUM000 1957, con antecedentes penales irrelevantes a los efectos de reincidencia, en la Misa del Gallo el año 2011 se encontró con las hermanas Enriqueta y Bibiana que contaban con 73 y 74 años de edad, a las que había conocido hacía un tiempo, fraguando desde entonces una serie de contactos y creando una relación de amistada y confianza con las mismas, manifestándoles que trabajaba en Seguros El Corte Inglés, entregándoles una tarjeta de visita en la que figuraba como agente exclusivo y un folleto, aconsejándolas que invirtieran sus ahorros en la mercantil Seguros El Corte Inglés en la que desempañaba su actividad profesional y con lo que obtendrían con buena rentabilidad.

En el convencimiento de que estaban realizando una operación de inversión con la entidad Seguros el Corte Inglés, Enriqueta firmó y le entregó cinco cheques bancarios nominativos por un importe total de 13.000 €, siendo ésta la forma de pago indicada por el encausado y que fueron los siguientes:

-fecha 28 de junio de 2011 importe de 3000 €

-fecha 1 de julio de 2011 importe de 3000 €

-fecha 2 de agosto de 2011 importe 2000 €

-fecha 2 de agosto de 2011 importe de 2000 €

-fecha 3 de agosto de 2011 importe de 3000 €

Seguidamente el acusado propone a Doña Bibiana invirtiera en el mismo producto contratado por su hermana, indicándole que entregara el dinero en efectivo, lo que así se efectúa por la confianza conseguida por el denunciado, en un total de 18.500 euros en la siguiente forma:

-fecha 29 de agosto de 2011 importe de 2500 €

-fecha 31 de agosto de 2011 importe 2500 €

-fecha 25 de octubre de 2011 importe de 1500 €

-fecha 21 de noviembre de 2011 importe 6000 €

-fecha 26 de diciembre de 2011 importe 1000 €

-fecha 29 de diciembre de 2011 importe 2000 €

-fecha 29 de diciembre de 2011 importe 3000 €

Con los cheque recibido por Enriqueta , o las cantidades en metálico recibidas por Bibiana , el Sr. Rogelio entregaba a las mismas unos recibí confeccionados a mano y posteriormente unas solicitudes de impresos de seguros El Corte Inglés, generados, mecanografiados o manuscritos por el imputado, que le servían al fin de asegurarse la confianza de las víctimas en el negocio que les proponía y con ello la sucesiva entrega de más cheques o cantidades en efectivo, hasta un total de 31.500 euros.

El encausado, lejos de invertir las cantidades entregadas por las hermanas Bibiana Enriqueta , las hizo suyas y las incorporó a su patrimonio, habiendo devuelto exclusivamente a Bibiana la cantidad de 525 euros, en concepto de intereses pactados por el capital entregado de 13.500 €.

El presente procedimiento que ha tenido una duración total hasta su enjuiciamiento de cuatro años y ocho meses, ha sufrido dos paralizaciones por causa no imputable al encausado:

La primera, desde la remisión del recurso de apelación el 19 septiembre del 2012, hasta la resolución del mismo por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el 5 julio 2013 (folios 218 y 219) en total de 10 meses.

La segunda, por la solicitud de informe pericial caligráfico a la Sección de Coordinación de Policía Municipal de Madrid, desde el 9 mayo 2014 hasta el 18 febrero 2016 (folios 371 y 447) en total de 20 meses.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de sendos delitos continuados de falsedad documental y estafa, en concurso de normas, tipificados en los artículos 392 , 390.1 , 2 º y, 248 , 250.6 y 74 en relación con el artículo 8.3 del Código Penal , vigente tras la redacción operada por LO 1/2015, puesto que no afecta la reforma y se establecen las mismas consecuencias punitivas, de los que debe responder en concepto de autor el encausado Rogelio .

En efecto, los hechos antes relatados han quedado acreditados con suficiencia en el acto del juicio a través de la prueba documental obrante en autos, mediante la prueba testifical y la pericial caligráfica.

Ha declarado el encausado Rogelio quien refiere haber realizado en su día la venta de un piso a las hermanas Bibiana Enriqueta en el año 2007 y que posteriormente coincidió con ellas cuando llevó a su madre a la Misa Del Gallo y a partir de ese día se siguieron viendo. Reconoce que trabajó como agente exclusivo comercial en el Corte Inglés hasta septiembre de 2011, comentando esta circunstancia a las hermanas denunciantes, entregándoles una tarjeta 'como hacía con otra mucha gente'. También reconoce la totalidad de las sumas entregadas, pero mantiene que siempre fue en concepto de préstamo personal, no para inversiones en el Corte Inglés, convirtiéndose éste extremo en el núcleo sobre el que se vertebra su defensa. Así mantiene que elaboró unos contratos obrantes al folio 104 a 108, que consisten en unos documentos redactados a mano en papel en blanco en el que figura 'Préstamo a dos años con un interés del 5%'.

En relación a los documentos obrantes a los folios 31,32, 33, 34 y 35 (formato y membrete de El Corte Inglés con el encabezamiento 'solicitud de condiciones particulares del seguro') declara que se formalizó 'porque insistían' sabiendo que eran mayores de 70 años y por tanto, no se aseguraban en su compañía a partir de esta edad, pero que 'aun así intentó que el Departamento autorizara los mismos', siendo devueltos y que, en definitiva, 'a él lo que le interesaba eran las pólizas con la hija Amparo '. Mantiene que las denunciantes sabían perfectamente que dejó de trabajar para el Corte Inglés y que se trataba de un préstamo personal ya que necesitaba dinero mientras se resolvía unos procedimientos en los tenía una deuda judicializada.

Por su parte, Bibiana comienza su declaración manifestando cómo conoció al encausado por la venta de un piso en la CALLE001 en el año 2007, coincidiendo casualmente con él y su madre en Misa del Gallo en el año 2011. Tras presentarle a la misma, comenzó una relación de amistad puesto que eran vecinos en Sanchinarro y se vieron 'muchísimas veces, les llevaba el pan, las visitaba para tomar café, las llamaba por la noche para ver cómo estaban, salían con la madre de museos, para comer e incluso les invitaba'. Que sabía que trabajaba en el Corte Inglés y les dio una tarjeta y un folleto (figuran como documentos 1 y 2 a los folios 19 y 20). Que decidió invertir sus ahorros y para ello le entregaba el dinero y Rogelio le confeccionaba un documento en papel en blanco que redactaba él y firmaban 'probablemente ella también firmaba' como un recibí del dinero y después le entregaba un documento con el formato de El Corte Inglés. Es rotunda y ofrece plena credibilidad sus manifestaciones relativas a que en los documentos que son exhibidos en los que aparece la palabra 'préstamo', nunca los hubiera firmado si se hubiere figurado que era un préstamo personal, así como que nunca le dijo que tuviera problemas financieros ni que necesitara dinero. Que les refirió que le entregara el dinero a él porque así se agilizaba los trámites y ella pensó que se ingresaban en el Corte Inglés. Nunca le manifestó que hubiera dejado de trabajar para el Corte Inglés, ni recibió ninguna carta manifestando que ya no era agente comercial.

Por su parte su hermana Enriqueta mantiene con la misma credibilidad y en los mismos términos la forma en que se conocieron, refiriendo que tenían mucha relación y confianza. Tenía sus ahorros en Citibank y le comento que trabajaba para el Corte Inglés y le fue dando el dinero en efectivo porque así se lo indicaba, entregándole todos sus ahorros que eran 13.000 €, quedándose tan sólo con un pico. Que supone que si firmaría los documentos de El Corte Inglés relativos a la póliza, e igualmente reconoce los documentos obrantes a los folios 104 a 108 pero nunca que fueran firmados como 'préstamo', 'nunca entregaría todos sus ahorros para un préstamo personal y siempre pensó que era para inversión'.

Amparo , relata a la Sala como se enteró de que su madre y su tía habían entregado una serie de dinero en cheques y efectivo, para productos de inversión coincidiendo con el último pago de 5000 € de su madre en fecha 29 de agosto de 2011. Le pareció extraño y se puso en contacto con el Corte Inglés que le contestó que no tenían ninguna póliza ni producto contratado por su madre o su tía y a continuación se puso en contacto con un despacho de abogados que le recomendó no acudir a la notaría puesto que habían recibido requerimiento por parte de Rogelio . Reconoce que si se formalizaron unas pólizas de seguros en las que ella figuraba como beneficiaria, pero que se anularon y en definitiva no son objeto de acusación en este pleito.

Interrogada en relación al documento durante al folio 110 de las actuaciones , en las que con fecha 2 de enero de 2012, aparece su firma en el recibo por la cantidad de 525 € en concepto de intereses pactados por capital entregado de 13.500 €, reconoce que lo firmó y explica que fue porque ya sabía todo (que no trabajaba para el Corte Inglés ni había pólizas) y el declarante se encontraba en casa de su madre, teniendo un comportamiento muy extraño, que incluso acudió al baño con carpeta y abrigo, dándole miedo. También reconoce la firma obrante al en el documento de fecha 22 de agosto de 2011, pero insiste que no figuraba el concepto 'préstamo'.

En definitiva, la Sala entiende que la versión de las perjudicadas ofrece credibilidad, que entregaron través de cheques nominativos y en metálico, distintas cantidades de dinero en la creencia que estaban realizando una operación de inversión con intereses en el Corte Inglés y que el encausado trabajaba para la mercantil. Y esta creencia se respaldaba en que el encausado les cumplimentaba los formatos de solicitud de seguros de El Corte Inglés, para con ello dar apariencia de verosimilitud al negocio que les proponía.

No es creíble su versión, puesto que el mismo reconoce la imposibilidad de formular ningún tipo de seguro en el Corte Inglés con personas mayores de 70 años como sucede en el presente caso, y sobre todo, puesto que no era necesario generar este documento de modelo del Corte Inglés para realizar contrato de préstamo personal, por ello, no existe duda alguna respecto de la comisión del delito de estafa, rechazando la calificación que subsidiariamente propone la acusación particular de apropiación indebida, puesto que el requisito fundamental del delito de estafa radica en el engaño, que fue antecedente, causante y bastante, radicando fundamentalmente en la aseveración de que era un agente de El Corte Inglés y les proponía un negocio de inversión con esta entidad, lo que era totalmente inviable.

SEGUNDO.-Continuando con la valoración de la prueba personal practicada en el plenario, adquiere especial relevancia el testimonio de Felix , quien ostenta el cargo de Director Comercial de Seguros El Corte Inglés. En el acto del plenario le han sido exhibidos los documentos obrantes a los folios 31 a 35, reconociendo que se trata de los modelos de solicitud para la contratación de particulares de seguros de su entidad. Mantiene que las solicitudes se las podían llevar los agentes al domicilio de los clientes y no es hasta que se cobran las cantidades cuando se emite la póliza, siendo que los agentes nunca pueden cobrar dinero en efectivo ni en cheques, los cargos de las emisiones de Seguros El Corte Inglés van contra la cuenta del cliente. Además mantiene que Seguros El Corte Inglés no tiene ningún producto de capital diferido, renta fija ni de inversión. Que el encausado estuvo trabajando con ellos hasta el 2 septiembre 2011 que cesó a petición propia, que normalmente se envía una carta a los asegurados del cambio de agente, pero en este caso no tenían las hermanas ningún seguro contratado con El Corte Inglés, por lo que no había razón para remitir la carta y en relación a los seguros que en su día se formalizaron como beneficiaria Amparo se habían anulado muy inicialmente y desconoce si se pudo mandar una carta con el cambio de agente de seguros. Continúa su declaración manifestando que el Corte Inglés realiza el envío de la póliza siempre después del pago, momento en que se le da un número y señala como en el documento número 3 al folio 31 el que aparece cortado figura 'capital diferido -renta fija-con un número de póliza y un número de agente, siendo que es imposible que tuvieran número de póliza puesto que se trata de una solicitud y nunca darían un número de póliza sin pago, y que no tienen ningún producto como el reseñado 'capital diferido -renta fija'. El resto de los documentos del 4 al 7 (folios 32 a 36) también son impresos de Seguros El Corte Inglés, incompletos en los que no figura la cuenta de cargo de la entidad bancaria en la que deben girarse los recibos, no figura número de agente e incluso aparece en el documento número 6 la fecha de 24 octubre 2011 en que ya no formaba parte de la compañía y no podía utilizar ni siquiera tal formato. Preguntado sobre si recuerda se solicitó autorización para formalizar las pólizas para Dª Bibiana y Dª Enriqueta a pesar de tener ambas más de 70 años, refiere no recordar, pero es política de la empresa prohibirlo, de hecho esta prohibición está implícita en el apartado quinto del contrato.

En conclusión, esta testifical viene a concluir que el encausado, utilizó modelos de formulario de solicitud cumplimentados de forma falsaria, puesto que se encabezan con la nomenclatura 'capital diferido-renta fija' (documento núm. 3) 'capital inversión' (documento núm.4, 'capital diferido' (documento núm. 5), 'capital diferido-doble capital'(documento núm. 6), 'capital diferido' (documento núm. 7) incluso falsea un número de póliza, para aparentar la validez de un contrato, de productos de inversión que no existían, lo que sin duda conforma una falsedad documental cuya calificación analizaremos más adelante.

Por último, se interesó la práctica de un informe pericial caligráfico sobre si el imputado Rogelio el autor de los documentos dubitados obrantes a los folios 104 a 110 que son recibos confeccionados a mano por Sr. Rogelio al recibir las distintas cantidades de las denunciantes y en los que aparece la palabra 'préstamo' para determinar si había sido añadida en el documento posteriormente a su firma, así como también sobre si las firmas son auténticas. La pericial ratificada por sus autores en el plenario, pese al tiempo que ha tardado en emitirse y la extensión del informe, no aporta ningún dato relevante, puesto que no se discute la autoría de las firmas, y en cuanto al posible añadido de la frase en el documento 104 'como préstamo, a volver en dos años con interés del 5%', en el folio 105 'del préstamo', en el 106, 'las condiciones son las mismas que las pactadas con fecha 28 junio 2011, préstamo dos años a 5% anual', en el folio 107, 'la cantidad de 350 € como consecuencia de los intereses pactados del 5% del préstamo', y por último, en el folio 108 'esta cantidad es también un préstamo con las mismas condiciones que otorgó Enriqueta , es decir, préstamo a dos años con un 5% de interés', cuyo interés era saber si había sido añadida por el Sr. Rogelio en todas ellas se concluye por el perito calígrafo que' no se puede esclarecer este extremo'.

TERCERO.-Como decíamos los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa y según reiterada jurisprudencia, entre la que cabe citar a título de ejemplo la STS 415/2.002, de 8 de marzo , son elementos del delito los siguientes:

1) Un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el Código efectuaba, y hoy concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece.

2) Dicho engaño ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

3) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad.

4) Un acto de disposición patrimonial, con el consiguiente perjuicio para el sujeto pasivo.

5) Nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsequens, esto es, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

5) Ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la reforma del año 1983, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial.

Requisito fundamental de la estafa es pues el engaño, siendo este su elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida, y que tendrá que ser necesariamente como se ha expuesto, antecedente, causante y bastante. Antecedente, por cuanto que tiene que preceder y determina el consecutivo perjuicio patrimonial y causante, ya que el engaño debe hallarse ligado por un nexo causal con el perjuicio patrimonial, de tal forma que éste haya sido generado por aquél. Y por último, debe ser bastante, toda vez que la evolución doctrinal en la actualidad no sigue la teoría objetiva, según la cual, la mendacidad en que radica el engaño, debía ser capaz de inducir a error a una persona medianamente perspicaz, sino que se ha adoptado una teoría subjetiva, la que propugna la idoneidad del engaño en cuanto sea suficiente para viciar la voluntad o consentimiento concretos del sujeto pasivo de la argucia en que consista el engaño.

CUARTO.- La acusación particular califica los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 en relación con el artículo 390 .1 1 y 2º y un delito continuado de falsedad en documento privado del artículo 396 del Código Penal en relación con los artículos 395, 390 1.1.del mismo Texto.

Es cierto que la jurisprudencia ha venido señalando que los documentos relacionados con un contrato de seguros son mercantiles ( STS 805/2006, de 26 junio ),incluso que la propuesta de seguro alcanza dicha categoría teniendo en cuenta la naturaleza y eficacia que despliegan el tráfico jurídico, siendo irrelevante que el documento creado 'ex novo' fuese una fotocopia por cuanto se trata de un supuesto de simulación de un documento auténtico y en este sentido participa evidentemente de la naturaleza de este último ( STS 17/2003, 13 enero ). Pero también lo es que el Código Penal no contiene una definición de lo que debe entenderse por documento mercantil, la jurisprudencia ha venido manteniendo un concepto amplio de lo que debía entenderse por documento mercantil compresivo de los documentos regulados en el Código de Comercio y las leyes especiales mercantiles y, en definitiva las propuestas de seguro son documentos explícitamente contemplados en la legislación mercantil que tienen una eficacia jurídica superior a un simple documento privado, que justifica la agravación de su falsedad respecto a la de aquél y se trata de documentos privados que aparecen especialmente protegidos por el ordenamiento penal con la finalidad de proteger el tráfico mercantil ( STS 808/2003, 13 junio ). Por tanto, si bien es cierto que las propuestas de seguro son documentos mercantiles, también lo es que en el presente caso las mismas nunca hubieran podido entrar en el tráfico jurídico mercantil ( eran mayores de 70 años) de hecho no se llegaron a presentar a Seguros El Corte Inglés, no fueron sino una elaboración falsaria para ganar la confianza de las hermanas Bibiana Enriqueta e ir consiguiendo que fueran aportando más cantidades de dinero por la seguridad que les ofrecía el impreso de El Corte Inglés que se les iba entregando y por ello consideramos que procede calificar los hechos como una falsedad continuada en documento privado (previsión punitiva más favorable para el encausado) del artículo 395 en relación con el número 1 y 2 del artículo 390, que no se ha visto modificado por la LO 1/2015 en relación con el artículo 74 del Código Penal , y en consecuencia estamos ante un concurso de normas del artículo 8.3 del Código Penal a penar conforme al 8.4 del mismo Texto Legal .

Y por último, nos encontramos ante un delito continuado recogido en el artículo 74 de Código Penal a la vista que el Rogelio ha venido realizando el mismo tipo de acción en varias ocasiones tal y como hemos dejado descrito en el relato fáctico, debiendo recordarse que el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena y cuando se trata de delitos patrimoniales como en este caso, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado que alcanza los 31.500 €, en el presente caso.

QUINTO.- Por el Ministerio Fiscal se califican los hechos como una estafa del artículo 250.1 6ª, es decir, del subtipo agravado de abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional, circunstancia que concurre en el presente caso. No desconocemos la doctrina jurisprudencial más restrictiva en orden a la apreciación de esta circunstancia de abuso de confianza STS 484/14 de 8 junio que señala que, ' en cuanto al abuso de relaciones de confianza entre victimario y víctima ( art. 250.1 6ª CP ), es criterio constante de esta Sala el de que para la apreciación de semejante circunstancia tiene que darse un 'plus' superior al de la mera relación personal favorecedora del engaño, como elemento esencial integrador del delito, que de no presentarse no hubiera posibilitado su comisión. Por ello parece acertado que la amistad descrita en los hechos probados de la recurrida debe tenerse en cuenta más a la hora de valorar la suficiencia de ese engaño que para incrementar el desvalor de la conducta ilícita llevada a cabo por su autora'. Aún así, en el presente caso, el propio encausado ha señalado como las llevaba a Misa, a comer, etc., teniendo una relación de amistad a la que también se unía su madre, lo que le ofrecía además una apariencia de respetabilidad y sentimiento de que se preocupaba por ellas ( les llamaba por las noches, les acercaba el pan), que sin duda hizo que las mismas debilitarán cualquier barrera en orden a cualquier prevención para entregarle cheques nominativos o dinero en metálico y de esta manera ha sido posible llevar a cabo el engaño pergeñado por el encausado. No hay duda de que el mismo tuvo lugar desde el momento en que les manifestó ser agente de El Corte Inglés y poder llevar a cabo en esta entidad inversiones con buenos intereses donde tener sus ahorros ( cuando el Corte Inglés no comercializa tales productos), generando esa confianza por la relación de amistad que se iba fraguando y de esta forma configurando ese 'plus' que requiere el subtipo penal, puesto que tanto una como otra fueron entregando cantidades de dinero sucesivamente en talones nominativos o luego en metálico, sin ningún recelo, hasta el punto que acompañó Rogelio en alguna ocasión a la entidad bancaria para sacar el dinero que iban a entregar para las inversiones.

SEXTO.-Concurre la circunstancia del artículo 21.6 del Código Penal de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales, pero impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable. Es, pues, una materia en la que no hay pautas tasadas, y esto hace preciso que en cada ocasión haya que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificado por la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad del asunto, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duiran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Mrtín de Vargas c. España , y las que en ella se citan). En el examen de las circunstancias de la causa, también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación con el art. 6,1 del Convenio empieza a contar desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas que le afectan tienen repercusiones importantes en su situación, en razón de las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España .).

El presente procedimiento que ha tenido una duración total hasta su enjuiciamiento de cuatro años y ocho meses, ha sufrido dos paralizaciones por causa no imputable al encausado que supone que más de la mitad del tiempo de tramitación ha estado paralizada la causa por causa no imputable al encausado, en una causa con una instrucción sencilla que consistió en la declaración del investigado, perjudicadas, dos testigos, requerir documental a Seguros El Corte Inglés y la pericial caligráfica por ello entendemos que la atenuante debe ser estimada como muy cualificada con la rebaja penológica que ello lleva consigo. Las paralizaciones han sido las siguientes: desde la remisión del recurso de apelación el 19 septiembre del 2012, hasta la resolución del mismo por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el 5 julio 2013 (folios 218 y 219) en total de 10 meses y; desde el 9 mayo 2014 hasta el 18 febrero 2016 (folios 371 y 447) en total de 20 meses, por la solicitud de informe pericial caligráfico a la Sección de Coordinación de Policía Municipal de Madrid.

SEPTIMO.- Como ya hemos adelantado concurre un concurso de normas del artículo 8.3 CP .

Efectivamente, en el supuesto objeto de autos nos encontraríamos con un concurso entre un delito de estafa y un delito de falsedad en documento privado, que hay que calificar como concurso de normas a resolver mediante la aplicación del artículo 8.3 CP , quedando el desvalor del segundo absorbido por el primero. Tampoco conviene olvidar que el delito de estafa tiene previsto una pena mayor que el delito de falsedad en documento privado, lo que ha de ser tenido en cuenta a efectos del artículo 8.4 CP .

En este sentido cabe destacar la STS 704/2010, de 2 de junio , que se refiere a un supuesto en el que existe un concurso de delito de falsedad en documento privado y delito de estafa entendiendo que, en vez de un concurso de delitos del artículo 77 CP , concurre un concurso de normas al que aplica el artículo 8.3 CP . Razona esta sentencia que es doctrina jurisprudencial ya consolidada (así lo expone la sentencia del 7/7/2008 ) que:' la estafa realizada a través de un documento público, oficial o de comercio, utilizado como medio necesario para su comisión, no consume la falsedad sino que los dos tipos son compatibles, produciéndose un concurso real de delitos sin perjuicios de que en orden a su punición sea aplicable lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal ; pero cuando se trata de documentos privados, como el perjuicio de tercero o de ánimo de causárselo (ahora ) viene incluido en el art. 306 CP (ahora 395 CP ), no procede estimar el mentado concurso, pero sí el de normas ( art. 8 CP ), al ser el hecho subsumible en las reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro, y como bien se razona por el Tribunal de instancia, en el supuesto que examinamos, el delito de falsedad en documento privado queda absorbido por el delito de estafa, ya que esta se encuentra castigada con pena de prisión de seis meses a tres años, en tanto que el delito de falsedad en documento privado - artículo 395 - lleva aparejada pena situada entre seis meses y dos años de prisión, al ser de aplicar lo dispuesta en el apartado 4º del artículo 8 del Código Penal en el que se dispone que el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor'.

Por todo ello, el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 CP del que ha sido acusado queda absorbido por el delito continuado de estafa del artículo 248 y 49 en relación con el artículo 250. 1 .6 y 74 del Código Penal , que recoge la imposición de la pena de uno a seis años y multa de seis a 12 meses.

OCTAVO.- En orden a la determinación de la pena deberá tenerse en cuenta las reglas establecidas en el artículo 66.1. 2ª de Código Penal por tanto estimándose la atenuante del artículo 21. 6 de dilaciones indebidas como muy cualificadas procederá partir de bajar la pena en un grado, lo que nos sitúa en el marco penológico de 6 meses a 11 meses y 29 días de prisión y multa de 3 meses a 5 meses y 29 días. Y a su vez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 .1 y 2 al tratarse de un delito continuado la pena ha de imponerse su mitad superior al predicarse la continuidad delictiva de una infracción patrimonial tomando en consideración la cuantía del perjuicio total causado de 31.500 €, la vulnerabilidad de las víctimas, manifestando Enriqueta que eran todos sus ahorros, la situación de desamparo en que se sitúa a las mismas por la estafa producida, junto con el hecho que si bien no se ha consignado ninguna cantidad para reparar o entregar a las víctimas como expresamente se ha manifestado por la defensa al comienzo del acto del juicio oral, si se han consignado 30.975 € para responder de las responsabilidades pecuniarias (parece corresponderse a la resta de 525 € entregados de 31.500 €), lo que debe ser valorado y en consecuencia entendemos que la pena que corresponde imponer atendida la naturaleza de los hechos y las circunstancias del caso es la de 11 meses de prisión y multa de 5 meses con cuota diaria de 6 euros que es la solicitada por el Ministerio Fiscal, sin que pueda imponerse una cuota mayor de conformidad con el principio acusatorio.

NOVENO.-De conformidad con lo previsto en los artículo 109 y siguientes del Código Penal el acusado habrá de indemnizar al perjudicado por los daños y perjuicios derivados de su ilícita conducta y que en este caso se concretan en la cantidad de 31500 €, que se corresponden con las cantidades entregadas por las denunciantes, sin que proceda descontar los 525 € entregados en concepto de intereses por el capital entregado de 13.500, puesto que se corresponden con el negocio que se les propuso y son los intereses a los que tienen derecho y que correspondían a tal inversión no pareciendo que deban sufrir aún un mayor perjuicio que ya ocasionado por la comisión del delito

DECIMO.-El artículo 123 del Código Penal dispone que 'las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta', por lo que debe ser condenado el acusado a su pago, al haberse declarado su responsabilidad penal en esta sentencia.

En relación a las costas de la acusación particular corresponde su imposición.

En la sentencia del Tribunal Supremo, número 246/2011, de 14 de Abril , se resume la doctrina del alto Tribunal sobre las costas procesales de la acusación particular en los siguientes cuatro criterios:

1) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluyen siempre las de la acusación particular ( art. 124 Código Penal ).

2) La condena en costas por el resto de los delitos incluyen como regla general las costas devengadas por la acusación particular o acción civil.

3) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS. 689/2010 de 9.7 , 203/2009 de 11.2 , 750/2008 de 12.11 , 223/2008 de 7.5 ).

En esta sentencia se indica que la imposición de las costas de la acusación particular no tiene naturaleza punitiva sino de resarcimiento de los gastos causados a la parte que lícitamente se ha personado a sostener la acción penal; que la inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y a la asistencia letrada ( art. 24.2 CE ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal; que no ha de olvidarse que a través del proceso penal también se ejercitan acumuladamente acciones civiles de reparación de daños, y no resulta congruente someter a criterios procesales antagónicos con los que rigen en el proceso civil y si se hiciera se produciría una discriminación no justificada.

Aplicando los principios expuestos al presente caso no existe razón alguna para excluir de la condena en costas las causadas por la acusación particular toda vez que no formuló en juicio pretensiones heterogéneas o manifiestamente improcedentes respecto de las estimadas en sentencia y su actuación ha sido relevante puesto que precisamente el Instructor sobreseyó las actuaciones con fecha 5 de junio de 2012 y fue el recurso de apelación interpuesto por la acusación particular (el Ministerio Fiscal se oponía a su estimación) el que dio lugar a la reapertura de las actuaciones y posibilitó la continuación del procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Rogelio como autor responsable de sendos delitos continuados de falsedad en documento privado y estafa en concurso de normas del artículo 8.3, tipificados en los artículos 395 , 390.1 , 2 º y 3 º, 248 , 250.1.6 y 74 del Código Penal , a las penas de 11 MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de MULTA DE CINCO MESES con una cuota diaria de SEIS EUROS, condenándole también al pago de las costas procesales causadas.

Si el condenado no satisface la multa impuesta, voluntariamente o por vía de apremio, quedará sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa no satisfechas.

Aplíquese la cantidad consignada en autos en concepto de fianza al pago de la indemnización señalada en esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.