Sentencia Penal Nº 7/1997, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1673/1997 de 20 de Noviembre de 1997

Encabezamiento

S E N T E N C I A NUM.7

EXCMO.SR.PRESIDENTE

D.AUGUSTO MENDEZ DE LUGO Y LOPEZ DE AYALA.

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE CANO BARRERO

D. PLACIDO FERNANDEZ VIAGAS BARTOLOME

Apelación Penal 8/97

En la ciudad de Granada a veinte de noviembre de mil novecientos noventa y siete.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Iltmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla- rollo número 1673/97-, procedentes del Juzgado de Instrucción número Dos de Morón de la Frontera-causa número 1/97-, por un delito de asesinato u homicidio, del que venía acusado Don Mariano , con Documento Nacional de Identidad número NUM000 , nacido el 27 de Marzo de 1.942, casado, agricultor, hijo de Antonio y de Rosario, natural y vecino de Pruna, con instrucción y sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional en méritos de la presente causa desde el día 13 de Noviembre de 1.996, en cuya situación continúa en el de la fecha, que representado en la instancia por la Procuradora Doña Reyes Gutiérrez de Rueda García y en esta apelación por la también Procuradora Doña María del Carmen Ortega Revilla, y habiendo sido defendido, en ambas instancias, por el Letrado Don Antonio Cabral Sánchez, siendo parte el Ministerio Fiscal y, como acusadora particular, Doña Sofía , que compareció bajo la representación de los Procuradores Don Francisco Rodríguez González y Doña Laura María Taboada Tejerizo, en la instancia y en esta alzada respectivamente, mientras que dirigida en ambas por el Letrado Don Manuel Soto Díaz, y siendo Ponente para sentencia el Iltmo. Sr. Magistrado de esta Sala Don JOSE CANO BARRERO.

Antecedentes

Primero.-Incoada por el Juzgado de Instrucción número Dos de los de Morón de la Frontera, por las normas de la Ley orgánica 5/1995 , la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como habían solicitado el Ministerio Público y la acusación particular, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Iltma. Audiencia Provincial de Sevilla, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Iltmo. Sr. Don Diego , por quien, previa la designación de los miembros del Jurado y demás trámites, se señaló para la celebración del juicio oral, que tuvo lugar en el día acordado bajo su presidencia y con la asistencia de los miembros del Jurado elegidos, del Ministerio Fiscal, de los Letrados de la acusadora particular y del acusado, así como con la personal de éste, todos ellos ya citados, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, y tras lo cual todas las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en las que, el Ministerio Fiscal, había calificado los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del articulo 138 del Código Penal , del que estimaba como autor al repetido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de doce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, e imponiéndole el pago de las costas y de una indemnización de quince millones de pesetas, con aplicación del articulo 921 de la Ley de Enjuiciamiento civil , a favor de la acusadora particular, por la que, a su vez, considerando los hechos, de los que estimaba como autor al propio acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, como constitutivos de un delito de asesinato del articulo 139.1º del propio Código , se solicitó se le impusiera la pena de veinte años de prisión y costas, incluidas las de la acusación particular e indemnizando a la misma en la suma de veinticinco millones de pesetas, mientras que, en fin, por la defensa del acusado, en igual trámite, estimando que éste no era responsable del delito imputado, por la concurrencia de la eximente de enajenación mental transitoria, se solicitaba su libre absolución.

Segundo.- Formulada por el Iltmo. Sr. Presidente del Tribunal el definitivo objeto del veredictó, se entregó el mismo, con copia de las actas de las sesiones del juicio oral, al Jurado, previa la oportuna instrucción al mismo, emitiéndose por dicho Jurado, tras la correspondiente deliberación, veredictó de culpabilidad, que leído en presencia de las partes, y en cuyo acto el Ministerio Fiscal y la acusación particular solicitaron se impusiera al acusado la pena de siete años de prisión, no modificando sus conclusiones definitivas en materia de responsabilidad civil, mientras que la defensa del acusado solicitó la pena de dos años y medio, pena inferior en dos grados, acordándose por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal tener por cesado al Jurado en sus funciones y visto para sentencia el juicio.

Tercero.-El Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, con fecha veintinueve de julio de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia, en la que, de acuerdo con el veredictó del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos:

''(1) Sobre las 21 horas del día 12 de noviembre de 1.996, en el bar 'El Chiringuito' de la localidad de Pruna, el acusado Mariano asestó a Mauricio un navajazo en el costado izquierdo.

(2) Tal navajazo causó la muerte del Sr. Mauricio .

(4) Al dar el navajazo al Sr. Mauricio , el acusado sabia que era muy probable que con ello le causara la muerte, y pese a ello no le importó asumir el riesgo de ese resultado mortal.

(9) Al apuñalar al Sr. Mauricio el acusado actuó impulsado por la ira que le produjeron los insultos y agresiones que inmediatamente antes le había dirigido en público, de forma unilateral y provocadora, el propio Sr. Mauricio .

(12) Como consecuencia de la circunstancia anterior, el acusado tenía disminuida de forma importante la capacidad de controlar sus impulsos''.

Así mismo el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente, y en cuanto a la responsabilidad civil, declaró probado que ''D. Mauricio , de treinta y dos años de edad, estaba casado con Dª Sofía , habiendo nacido de este matrimonio un hijo, a la sazón de cinco años de edad''.

Cuarto.-En la expresada sentencia, con base en los correspondientes fundamentos de Derecho, se contenía Fallo con los siguientes pronunciamientos literales:

''Que debo condenar y condeno al acusado Mariano , como autor penalmente responsable de un delito de homicidio, concurriendo la circunstancia eximente incompleta de trastorno mental transitorio, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo debo condenar y condeno al acusado al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Dª Sofía en la suma de veinticinco millones de pesetas, que desde esta fecha y hasta su completo pago devengarán un interés igual al legal del dinero incrementado en dos puntos.

Decreto el comiso de la navaja utilizada para cometer el hecho, que será destruida, al igual que el resto de los efectos intervenidos en este proceso.

Acuerdo que para el cumplimiento de la pena impuesta sea de abono al acusado el tiempo que ha permanecido y permanezca en lo sucesivo privado cautelarmente de libertad por esta causa, de no habérsele aplicado a la extinción de otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Recábese del Juzgado de Instrucción la pronta conclusión y remisión de la pieza de responsabilidades pecuniarias del acusado''.

Quinto.-Notificada que dicha sentencia a las partes, por la acusación particular se interpuso contra la misma, en tiempo y forma oportunos, recurso de apelación, en el que, en base en ambos casos del articulo 846 bis c), apartado b) de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado , alegaba como motivos de la apelación, respectivamente, infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por indebida aplicación del articulo 138 del Código Penal y no aplicación del articulo 139.1 del mismo cuerpo legal , e infracción legal en la determinación de la pena por aplicación indebida de la eximente incompleta de transtorno mental transitorio, solicitando que, con revocación de la sentencia apelada, se condenara al acusado como tenía solicitado en la instancia, si se admitían los dos motivos alegados, y, subsidiariamente y si sólo se estimaba el segundo de dichos motivos, se le condenara a doce años de prisión, con lo demás acordado en la repetida sentencia.

Sexto.-Admitido a trámite el expresado recurso, se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al condenado, sin que por ninguna de dichas partes se formulara recurso supeditado de apelación, si bien el primero presentó escrito impugnando el expresado recurso, tras lo cual, y previo emplazamiento de las partes por término de diez días ante esta Sala, se elevaron a la misma todas las actuaciones practicadas.

Séptimo.-Recibidas en esta Sala las actuaciones y personada, en tiempo y forma oportunos, la apelante, se señaló para la vista de la apelación el día dieciocho del corriente mes de noviembre, designándose Ponente para sentencia al Iltmo. Sr. Magistrado de la misma Don JOSE CANO BARRERO, y personándose con posterioridad el condenado, a quien, como solicitó, se le designó en turno de oficio para su representación a la Procuradora ya antes aludida.

Octavo.-Llegado el día señalado para la vista, se celebró ésta con la asistencia de todas las partes, las que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente, terminaron suplicando, la apelante, la revocación de la sentencia apelada, dictándose otra conforme tenia solicitado en su escrito interponiendo el recurso, y el Ministerio Fiscal y el condenado, la confirmación de dicha sentencia.

Fundamentos

Primero.-Se alegan por la acusación particular dos motivos para fundamentar su apelación, basados ambos en el apartado b] del articulo 845 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal, y no, como se cita en su escrito, de la Ley Orgánica 5/1.995 , que lo que hizo fue introducir aquel articulo, y los demás concordantes, en la citada Ley procesal. Estima, de un lado, que en dicha sentencia medio infracción legal en la calificación jurídica de los hechos, por indebida aplicación del articulo 138 del Código Penal e inaplicación del 139.1 del mismo cuerpo legal , al calificar los hechos como constitutivos de un delito de homicidio, y no de asesinato, mientras que, por otra parte, sostiene que también existió en dicha resolución infracción legal en la determinación de la pena, por aplicación indebida de la eximente incompleta de transtorno menta transitorio, prevista en la circunstancia primera del articulo 21, en relación con la primera del articulo 20, del propio Código .

Pues bien, como, no sólo toda la línea argumental de su defensa tiene como premisa que los hechos que se dan como probados en la sentencia no se corresponden con los que, a su entender, resultan de toda la prueba practicada, sino que, incluso, en el segundo de los motivos alegados explícitamente se mantiene que la infracción legal se produce al incurrir la sentencia en error de hecho en la apreciación de la prueba, habrá, ante todo, de hacerse una puntualización general respecto de la naturaleza jurídica de este recurso de apelación, para así concretar en el caso sometido a debate si esta Sala podrá o no entrar en la valoración de la prueba realizada por el Jurado.

segundo.-como ya se tiene pronunciado por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 11 de Noviembre de 1.996 y 12 de Febrero, 5 de Marzo y 30 de Julio de 1.997 , aunque al instaurarse por la aludida Ley 5/1.995 , con la incorporación efectuada a la de Enjuiciamiento criminal, este recurso contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, se le denominara como de apelación, es lo cierto que, según ha entendido la mayoría de la doctrina, el mismo tiene un carácter especia, o híbrido que casi lo asemeja más al de casación. Tradicionalmente configurado el recurso de apelación como un medio de impugnación que, en cierto sentido, podría estimarse como ordinario, al no estar limitados los motivos en que el mismo podría basarse y por el cual el Tribunal 'ad quem' conocería el asunto con la misma completa extensión que el Tribunal de instancia y sin más limitación que la de no violar el principio de la ''reformatio in peius' I, en oposición al de casación, designado por algún sector de la doctrina como extraordinario, al no poder basarse la impugnación sino en alguno de los concretos y tasados motivos fijados por la Ley, que delimitaban el ámbito de la temática al Tribunal casacional, en la regulación de este recurso de apelación se establece expresamente por el artículo 846 bis c) de la citada Ley procesal que el mismo deberá fundamentarse en alguno de los cinco motivos que a continuación enumera, de lo que parece claro que, como antes se apuntó, esta apelación, sea cual sea el 'nomen iuris' que le haya dado el legislador, tiene una naturaleza casi idéntica en ciertos aspectos al recurso de casación, ya que, si el mismo sólo puede fundarse en alguno de esos cinco motivos, es incuestionable que el Tribunal de alzada sólo podrá conocer de las cuestiones planteadas por las partes recurrentes en base a esos motivos, y no de cualquier otra distinta, sin que, por tanto, pueda entender del asunto con la misma ilimitada extensión que el Tribunal de instancia, como era tradicional en los s recursos de apelación.

Pues bien, ello comporta una fundamental consecuencia. Si no puede ofrecer duda que el derecho al recurso queda sujeto al poder dispositivo de las partes, a cuyo exclusivo arbitrio se deja la facultad de interponerlo o no, parece claro que, como consecuencia de ese mismo poder dispositivo, los recurrentes también pueden escoger libremente entre aquel o aquellos de los motivos que el antes citado articulo les concede para la impugnación de la sentencia, impidiendo así que el Tribunal de alzada pueda basar la suya en otro motivo distinto de los alegados por los apelantes.

Tercero.-Pasando a razonar si por esta Sala podrá procederse a una valoración de la prueba practicada distinta de la realizada por el Jurado, habrá de mantenerse que, como consecuencia de lo expuesto en el precedente fundamento de derecho respecto a que la temática a dilucidar en esta instancia no puede ser otra que la planteada por los recurrentes al amparo de alguno o algunos de los motivos previstos por el repetido articulo 846 bis c), basta con examinar dichos cinco motivos para llegar a la conclusión de que ese tema de la valoración de la prueba únicamente puede tener cabida al amparo de lo previsto en el apartado e) de dicho precepto, de lo que aparece que, para que pueda hacerse tal valoración, han de concurrir los requisitos en él establecidos y que no son otros que los de que, atendida la prueba practicada, se hubiese vulnerado el derecho a la presunción de inocencia y careciera de toda base razonable la condena impuesta. No puede, por tanto, valorarse la prueba practicada con esa ilimitada extensión que parece pretender la parte, sino sujetándose a aquellos estrictos términos que le ha querido fijar el legislador. Tan es así, que, incluso, este recurso es más restrictivo que el de casación, respecto del cual el artículo 849.2°de la Ley de Enjuiciamiento criminal no exige tales requisitos, dándose el contrasentido de que, mientras en este último el error en la apreciación de la prueba puede alegarse tanto por las partes acusadoras como por los acusados, en el de apelación, al exigirse la violación del derecho a la presunción de inocencia, únicamente2 puede invocarse esa infracción, no ya por el acusado, sino por el condenado, y lo que ha sido objeto de no pocas críticas por parte de la doctrina científica, al no estar muy de acuerdo con el principio de la igualdad de las partes en el proceso, ínsito en el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución .

Cuarto.-Trasladando los anteriores pronunciamientos genéricos al caso de autos, habrá de llegarse a la conclusión de que para la resolución de los motivos de apelación formulados habrá de partirse necesariamente de los hechos que, con base a lo mantenido por el Jurado en su veredictó, se declararon como probados en la sentencia impugnada, no sólo porque, no pudiendo esta Sala entrar a estudiar ni resolver más motivos que los esgrimidos por la recurrente, los aquí opuestos se basan ambos en el apartado b) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , sin argüirse para nada el del apartado e), que sería el único que podría permitir revisar la valoración de la prueba practicada por el Jurado, sino porque ni tan siquiera éste último podría haber sido validamente opuesto por la parte, ya que, exigiéndose, como antes se dijo, para poder hacer en la apelación esa revisión de la valoración de la prueba practicada por el Jurado, que hubiera mediado vulneración del derecho a la presunción de inocencia, nunca podría concurrir este requisito en un recurso interpuesto por la acusación particular, y no por el condenado.

En consecuencia, siendo el alegado el apartado b) del artículo 846 bis c) y no pudiendo entrarse en esta sentencia, como se pretende por la recurrente, a valorar si, con arreglo a la prueba practicada, la conclusión fáctica respecto del modo como ocurrieron los hechos a que llegó el Jurado era o no la adecuada, esos hechos que, con arreglo al veredictó del Jurado, se dieron por probados en la sentencia habrán de ser inatacables en esta alzada, en la que lo único que podrá hacerse es determinar si, partiendo de los mismos, se infringió algún precepto legal o constitucional en la calificación jurídica de tales hechos o en la determinación de la pena.

Quinto.-Centrada así la cuestión no ofrece duda que, por los propios razonamientos que con toda ponderación se mantienen en la sentencia recurrida, deberá rechazarse el recurso en cuanto en él se pretendió haberse infringido la Ley, por la aplicación que en aquella se hizo del articulo 138 del Código Penal, que define el delito de homicidio, y no del 139.1, del propio Código que tipifica el de asesinato cualificado por la alevosía.

Debe dejarse sentado, ante todo y siguiendo el propio orden con que plantea el tema la parte apelante, que, dándose por probado en la sentencia que el acusado, al realizar su agresión, ''sabia que era muy probable que con ello le causara la muerte, y pese a ello no le importó asumir el riesgo de ese resultado mortal'', acogiendo así lo mantenido por el Jurado en su veredictó, que no sólo dió por probado tal hecho, sino que previamente rechazó tener por probado que la intención del acusado fuera la precisa y directa de matar, en modo alguno podrá estimarse que la calificación jurídica de tales hechos como constitutivos de un dolo eventual, y no directo, implique tipo alguno de infracción de precepto constitucional o legal, al encajar perfectamente tal situación fáctica en la prevista como constitutiva de ese dolo eventual por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en la sentencia de instancia, y que se da en la presente por reproducida para evitar innecesarias reiteraciones.

Si ésto es así respecto a la alegación de la recurrente de que debió estimarse concurrente el dolo directo de matar, no mejor suerte deberá correr su fundamental pretensión respecto de que los hechos tipificaran el delito de asesinato alevoso del artículo 139.1 del Código Penal, y no el de homicidio de su precedente articulo 138 . Basta con la ponderación de los hechos probados de la sentencia, poniéndolos en relación con el veredictó del Jurado, para llegar a dicha conclusión.

El asesinato cualificado por la alevosía del número 1º del repetido articulo 139, en relación con igual número del articulo 22, ambos del Código Penal , cuando se trata de la agresión súbita, inopinada o sorpresiva, y como también se mantiene en la sentencia apelada con base en la Jurisprudencia en ella citada, viene caracterizado básicamente por el aprovechamiento de la confianza de la víctima que genera su situación de indefensión. Tal situación en modo alguno puede desprenderse de la relación de hechos probados de la sentencia, en los que para nada se recoge que así ocurriera, dado que en su veredictó expresa y terminantemente declaró el Jurado por unanimidad como no probado que el perjudicado t 'se encontraba completamente desprevenido e indefenso, de forma que no tuvo ninguna posibilidad de esquivar, parar o repeler el golpe'', llegando incluso a motivar claramente su respuesta en base a que las dimensiones del local, en el que se encontraba mucha gente, eran muy pequeñas, el perjudicado se encontraba de cara y las discusiones e insultos seguían.

Ante esta clara postura del Jurado, también será de todo punto inadmisible poder estimar que, al calificarse los hechos como el delito de homicidio, y no como el de asesinato, respectivamente previstos por los artículos 138 y 139 del Código Penal , se haya infringido cualquiera de dichos preceptos, ni ningún otro.

Sexto-Rechazado ya el primero de los motivos de la apelación formulada, ha de pasarse al estudio del segundo y último de los opuestos, en el que, con base también en el apartado b) del articulo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento criminal , se pretende infringido el articulo 21.1ª, en relación con el 20.1°, en la determinación de la pena por la, a su juicio, incorrecta aplicación de la eximente incompleta de transtorno mental transitorio.

Para examinar dicha cuestión habrá de partirse, como hecho ya incuestionable, de que en la sentencia apelada se dió como probado que ''al apuñalar al Sr. Mauricio el acusado actuó impulsado por la ira que le produjeron los insultos y agresiones que inmediatamente antes le había dirigido en público, de forma unilateral y provocadora, el propio Sr. Mauricio '' y que, como consecuencia de ello, ''el acusado tenía disminuida de forma importante la capacidad de controlar sus impulsos''. Tales hechos-se repite- habrán de tenerse, de acuerdo con lo expuesto en las precedentes consideraciones jurídicas, por inatacables en este momento procesal, sin que; en consecuencia, puedan admitirse las alegaciones de la recurrente referentes, no sólo a que de las manifestaciones de los diversos testigos que depusieron en el juicio oral se desprenda lo contrario, ya que con ello lo único que se intenta es que por esta Sala se comparta su propia opinión sobre la apreciación de tal prueba, frente a la valoración que de la misma hizo el Jurado, a quien por mandato legal le correspondía tal misión- articulo 3.1 de la repetida Ley Orgánica 5/1.995 -, sino, incluso, en cuanto a las consideraciones que hace de los dictámenes periciales emitidos, con lo que, no sólo incurre en el propio error acabado de exponer, sino que, por lo demás y en atención a que de las mismas parece desprenderse que lo que intenta la parte es hacer ver que el acusado no padecía tipo alguno de patología, con ello se ignora que, como se razona en la sentencia de instancia con base de la Jurisprudencia en ella citada-y a la que cabe añadir, por más recientes, las sentencias de 10 de Octubre de 1.995 y 22 de Abril y 6 de Mayo de 1.997-, desaparecida ya en nuestra Jurisprudencia la base patológica como requisito del transtorno mental transitorio, ante la realidad de alteraciones de la mente de origen meramente psíquico-sin enfermedad- que por su intensidad merecían la exención de responsabilidad, se ha de entender que tal transtorno puede tener también origen exógeno, y lo que es más de tener en cuenta si se pondera que, mantenida esa dirección jurisprudencial durante la vigencia del Código Penal de 1.973, en cuyo articulo 8º, número 1º , se establecía que estaban exentos de de responsabilidad criminal ''el enajenado y el que se halla en situación de transtorno mental transitorio'', pudiendo suscitarse así la duda de si, al equiparar a estos efectos la enajenación y el transtorno mental transitorio y tener aquella una evidente base patológica, también precisaría el segundo de ese substrato, lo que, como se ha expuesto, claramente resuelto en sentido contrario por el Tribunal supremo, con mayor motivo habrá de llegarse a dicha conclusión hoy en día, cuando en el articulo 20 del hoy vigente Código de 1.995 , se ha sustituido esa primera circunstancia eximente de la enajenación mental por una fórmula mucho más amplia, cuál la de que no pueda comprenderse la ilicitud del hecho o actuar conforme a esta compresión ''a causa de cualquier anomalía o alteración psíquica''.

Séptimo.- Establecida la anterior fundamental puntualización previa, ha de entrarse ya en el examen de este segundo motivo de apelación, cuya solución no se presenta con la misma facilidad que la del primero de los opuestos.

Efectivamente; alegada, en su día, por la defensa del acusado la eximente de transtorno mental transitorio, 1ª del articulo 20 del vigente Código Penal y que se corresponde con la que estaba también prevista en el artículo 8.1º del ya derogado de 1.973 , y no apreciada la misma en la instancia, cuya sentencia calificó jurídicamente los hechos en que se pretendía basarla tan sólo como la eximente incompleta del número 1º del siguiente articulo 21-artículo 9.1º del anterior código -, una notoria y reiterada Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, de la que, a vía de ejemplo, cabe citar sus sentencias de 6 de Noviembre de 1.986, 23 de Junio de 1.988, 15 de octubre de 1.990, 12 de Marzo de 1.991, 28 de Mayo de 1.992, 14 de Noviembre de 1.993, 13 de Septiembre de 1.995 y 26 de Enero de 1.996 , tiene establecido que el abandono jurisprudencial del fondo patológico como requisito del transtorno mental transitorio y la acentuación del subjetivismo en los estados pasionales desde que la reforma de 1.983 eliminó en la circunstancia 8ª-atenuante de arrebato u obcecación del articulo 9ª del Código de 1.973, literalmente recogida también como la 3ª del artículo 21 del vigente en las fechas de autos- la exigencia de que los efectos fueran producidos ''naturalmente'' por los correspondientes estímulos, permiten establecer una graduación jurídica que comienza con la eximente total del articulo 8ª -artículo 20.1 del Código de 1.995-, pasa por la eximente incompleta del número 1° del articulo 9 en relación con la anterior-articulo 21.1 del actual- sigue, en línea descendente, por la atenuante 8ª del mencionado articulo 9-artículo 21.3º del Código hoy en vigor -, en sus dos variantes, muy cualificada y normal, y termina en las aludidas manifestaciones de simple irritación, acaloramiento o aturdimiento, graduación ésta a la que corresponde la de sus respectivas consecuencias, que, si en el primer supuesto plasman en la exención de toda responsabilidad criminal, acaban por carecer de relevancia en esas últimas manifestaciones de intensidad muy reducida, o se agotan en la individualización final de la pena dentro del marco trazado por las circunstancias genéricas.

Por tanto, si la concurrencia de unos hechos como los que se dieron por probados por el Jurado pueden enmarcarse jurídicamente dentro de esa amplia gama, que tiene como limite superior el transtorno mental transitorio, completo o incompleto, y, como inferior, el simple acaloramiento o aturdimiento, habrá de pronunciarse como habrán de calificarse los mismos en el caso de autos.

Octavo.-No siendo posible pronunciarse en esta sentencia respecto a si los referidos hechos pudieran dar pió o no a la aplicación de la eximente completa del articulo 20.1 del Código Penal , ya que, desechada la misma en la apelada, tal pronunciamiento ha de tenerse por firme, dado el aquietamiento mostrado con ella, por el acusado, y siendo evidente que nunca podrán tenerse los mismos simplemente como constitutivos de ese límite inferior del mero acaloramiento o aturdimiento, dados los categóricos términos con que al respecto se pronunció el Jurado y a que luego se hará referencia, es claro que el problema a dilucidar habrá de ser el de concretar si los mismos deberán estimarse, como lo fueron en la instancia, como la eximente incompleta del número 1 del articulo 21, o tan sólo como la mera atenuante de arrebato u obcecación del número 3º del propio articulo.

También la Jurisprudencia del Tribunal Supremo-sentencias, por sólo citar de las más recientes, de 21 de Enero y 30 de Septiembre de 1.993, 7 de Julio y 2 de Octubre de 1.995, 24 de Septiembre y 10 de Octubre de 1.996 y 6 de Mayo de 1.997 - da pautas suficientes para la resolución del tema. En ella, tras puntualizar que la distinción entre el transtorno mental transitorio y el arrebato u obcecación es de fácil solución si nos referimos a la eximente completa, pues el primero constituye una reacción vivencial anómala que perturba totalmente las facultades psíquicas, sumiendo al sujeto en total inconsciencia, aunque por escaso tiempo, mientras que el último consiste en una ofuscación más o menos rápida o momentánea, más en el arrebato y menos en la ofuscación, debida a móviles pasionales y emotivos que afectan a la inteligencia y la voluntad, sin llegar a anularlas, puntualizó luego, en cuanto al problema de que ahora se trata, que el criterio y la distinción entre la eximente incompleta y el arrebato u obcecación hay que buscarlo en la mayor o menor intensidad del efecto que la causa exógena, emoción o pasión haya producido en la mente del sujeto, de tal forma que será aplicable la primera cuando los efectos sean más intensos y, por tanto, ocasionando en quien la padece una transitoria pérdida del comprender y del querer, o de alguna de ellas, muy superior a las normales de las situaciones personales.

Aplicando los anteriores pronunciamientos jurisprudencia les al presente caso habrá de llegarse a la conclusión de la corrección de la calificación efectuada por el Tribunal 'a quo' de los hechos como la eximente incompleta, y no como la mera atenuante. Si ya el hecho de que el Jurado, al contestar la duodécima de las cuestiones propuestas en el objeto del veredictó, diera por probado que el acusado ''tenia disminuida de forma importante la capacidad de controlar sus impulsos'' obliga a estimar que, como se mantiene en aquella Jurisprudencia, era de mayor intensidad el efecto que la causa exógena, emoción o pasión produjo en la mente del sujeto, tal conclusión se reafirma si se tiene en cuenta que, al contestar a la novena de las preguntas que se le formularon en el citado objeto del veredictó y como se recoge en la sentencia apelada, los jurados no se limitaron a tener tal hecho como probado por unanimidad, sino que especificaron que ello era así porque el acusado estaba ''cegado por la ira, en un momento de locura, debido a sus características inferiores al Sr. Mauricio , después de insultos, agresiones y bochornos ante todo el público que se encontraba en el bar'', describiendo así una situación- cegado por la ira y en un momento de locura- que desbordan claramente los límites del mero arrebato u obcecación.

Por otra parte, será de tener en cuenta que esta puntualización que hizo el Jurado cabía perfectamente dentro de las precisiones que el mismo puede hacer en su votación sobre el objeto del veredictó, de acuerdo con lo establecido en el articulo 59.2 de la Ley orgánica de dicho Tribunal , ya que, no habiendo dejado de someter a votación, como votaron, la parte del hecho propuesta por el Magistrado Presidente, lo único que hicieron incluir una especificación que, ni suponía una alteración sustancial de aquel, ni determinaba una agravación de la responsabilidad imputada en la acusación.

Noveno.-Finalmente y para agotar la temática que ahora se estudia, conviene poner de relieve un último punto. Como se recoge al final del quinto fundamento de derecho de la sentencia impugnada, el arrebato y, en consecuencia, el transtorno mental transitorio son incompatibles con la situación de riña mutuamente aceptada, según una clara doctrina jurisprudencial, razonándose en aquel porqué no estima aplicable la misma al caso de autos. Aparte de la justeza del razonamiento mantenido al respecto, debe añadirse que existe un impedimento, de carácter procesal, para poder entrar en esta alzada en dicha cuestión.

No puede dudarse que de las declaraciones prestadas, no sólo por los testigos, sino también por el propio acusado, e incluso de la propia autopsia, acreditativa de que el interfecto presentaba arañazos en su cara, podría obtenerse la conclusión de la realidad de tal situación de riña. Ahora bien, en los hechos declarados como probados por el Jurado y tenidos por tales en la propia sentencia-que, se repite una vez más, son intangibles en esta apelación- no se incluye para nada la misma, sino que, antes bien, lo único que se tuvo por probado es que, inmediatamente antes de que el acusado apuñalara al Sr. Mauricio , éste le había dirigido a aquel en público, de forma unilateral y provocadora, insultos y agresiones.

Ante esta situación lo que pudieron hacer las partes, como les permitía el artículo 53 de la tan citada Ley 5/1.995 , era, al darle audiencia del objeto del veredictó antes de su entrega al Jurado, solicitar las inclusiones que estimaran pertinentes, formulando la correspondiente protesta a los efectos del recurso contra la sentencia si su petición era rechazada. Así se hizo efectivamente por la acusación pública-y no por la particular-, que, no sólo pretendió la inclusión en el objeto del veredictó de un hecho relativo a esa situación de riña, sino que formuló la correspondiente protesta al serle rechazada la misma. No se entra en esta sentencia, en modo alguno, a pronunciarse respecto a si estuvo o no bien rechazada tal petición; pero lo que sí se hace es poner de relieve que, habiendo podido dar base tal hecho a la oposición del motivo de apelación del apartado a) del repetido articulo 846 bis c) de la Ley procesal penal , alegando quebrantamiento de norma procesal por defecto en la proposición del objeto del veredictó, al no haberse fundado la apelación que hoy se pretende en tal motivo, y como ya se expuso en el segundo de los fundamentos jurídicos de esta resolución, no podrá entrarse en su examen, máxime teniendo en cuenta que, como también se mantuvo en las sentencias de esta Sala anteriormente aludidas en la presente, fijándose en el artículo 846 bis f) de la citada Ley que, si la sentencia de apelación estimase el recurso por alguno de los motivos a que se refieren las letras a) o d) del articulo 846 bis c), mandará devolver las actuaciones para la celebración de un nuevo juicio, mientras que en los demás supuestos, dictará la resolución que corresponda, al no haberse alegado en este caso ese motivo del apartado a), nunca podría acordarse la devolución de la causa para la celebración de un nuevo juicio, como se ordena por el aludido artículo 846 bis f), ya que ello implicaría incurrir en una incongruencia ''extra petitum'', por inadecuación entre el objeto del recurso, delimitado, tanto por sus elementos subjetivos-partes-, como objetivos-causa de pedir y ''petitum''-, y la parte dispositiva de la resolución, como se tiene mantenido por el Tribunal Constitucional, entre otras, en sus sentencias 112/1.994, de 11 de Abril; 172/1.994, de 7 de Junio, y 189/1.995, de 18 de Diciembre .

Y todo ello, sin olvidar que, así como el Fiscal si hubiera podido recurrir de la sentencia en base de este motivo, la acusación particular ni siquiera podría haberlo hecho validamente, ya que, puntualizado que la única parte que propuso la inclusión de estos hechos en el objeto del veredictó aquel, protestando ante su rechazo, al no haberlo hecho así también la acusación particular, nunca podría admitirse a trámite su recurso en base a tal motivo, por no haber mediado la oportuna protesta, como se exige por el último párrafo del tan aludido artículo 846 bis c), y lo que, por lo demás, era incluso imposible, dado que no pidió en su momento la inclusión de tal hecho en el objeto del veredictó, ni tan siquiera se adhirió a la petición hecha al respecto por el Ministerio Público, por lo que, no habiéndose rechazado pretensión alguna formulada por su parte, ninguna protesta podía hacer.

Décimo.-Pronunciado ya que en la sentencia apelada se estimó correctamente la concurrencia de la eximente incompleta antes estudiada, sólo resta por resolver si, partiendo de esa base, podrá estimarse que haya mediado algún tipo de infracción de precepto constitucional o legal en la determinación de la pena.

Antes de pronunciarse sobre dicho tema quizás no sea ocioso poner de relieve otra circunstancia. Ni aún en el supuesto, meramente hipotético y que sólo se contempla a los puros fines dialécticos, de que se hubiera llegado a la conclusión de que los hechos en que se basaba aquella eximente incompleta no tenían la entidad suficiente como para estimarla como tal, podría llegarse a solución distinta, ya que, habiendo de estar fuera de toda duda que tales hechos, no sólo justificarían su calificación como la atenuante de arrebato del número 3º del artículo 21 del vigente Código Penal , sino que la misma, dados los ya citados términos con que se expresó el Jurado-''cegado por la ira y en un momento de locura''-, habría de estimársela como muy cualificada, la consecuencia que, a estos efectos penológicos, se producirían habrían de ser los mismos.

El Tribunal Supremo en sus sentencias de 25 de Junio y 14 de Noviembre de 1.993 así lo mantuvo, a pesar de que, siendo aplicable en aquel momento a tales efectos de graduación de la pena cuando la concurrente fuera una atenuante muy cualificada la regla 5ª del artículo 61 del Código de 1.973 , que facultaba al Tribunal para imponer la pena inferior en uno o dos grados, si lo apreciado era una eximente incompleta su artículo 66, previendo igual degradación, no decía, como aquel otro, que se podrá efectuar la misma, sino, antes bien, que se aplicará la pena inferior en uno o dos grados, con lo que, así como en el caso de la atenuante muy cualificada la rebaja en uno o dos grados era facultativa, en el supuesto de la eximente incompleta la degradación en, al menos, un grado venía impuesta legalmente. Pues bien, si a pesar de tal diferente tratamiento de una y otra el Tribunal Supremo, quizás respondiendo a la conocida doctrina que ya había mantenido respecto a que también cuando el aplicable fuera el artículo 61, regla 5ª, era obligado la rebaja en, al menos, un grado, pronunció en las dos sentencias antes citadas que a los efectos de imposición de la pena era indiferente que se estimara concurrente la eximente incompleta de transtorno mental transitorio o la atenuante muy cualificada de arrebato u obcecación, con mayor motivo habría de llegarse a dicha conclusión en el presente caso, en el que, al estar ya en vigor el nuevo Código de 1.995, así como la regla 4ª de su artículo 66 , al contemplar la concurrencia de la atenuante muy cualificada, ha mantenido-a los efectos que aquí interesan- los mismos términos-''podrán imponer 'utilizados en la regla 5ª del antiguo artículo 61, al ocuparse en su artículo 68 del tratamiento de las eximentes incompletas, ha sustituido el imperativo término utilizado en el artículo 66 del Código derogado - ''se aplicará'' por los mismos utilizados para la atenuante muy cualificada de ''podrán imponer''.

Undécimo.-Puntualizada la anterior cuestión, se entra ya de lleno en el estudio de si existe o no la infracción legal en la determinación de la pena acusada por la apelante.

Apreciada en la instancia, como también se aprecia por esta Sala, la concurrencia de la eximente incompleta, el juzgador 'a quo' fijó la pena de acuerdo con los parámetros establecidos para tal supuesto por el artículo 68 del Código vigente . Como se mantuvo en la sentencia de esta Sala de 30 de Julio de 1.997 , la modificación hecha al respecto, y antes apuntada, de la sustitución en dicho artículo del imperativo término-''se aplicará''-, utilizado al respecto en el antiguo artículo 65, por el facultativo de ''podrán imponer'' ha suscitado en la doctrina y en los propios Tribunales toda clase de dudas, a lo que tampoco ha sido ajena esta Sala que, en su sentencia de 7 de Junio pasado , al estudiar el referido artículo 68 ya reconocía se trataba de un tema abierto y cuestionable en el que es posible configurar distintas soluciones, igualmente aceptadas desde el punto de vista jurídico, por distintas vías. En dicha sentencia de 30 de Julio de 1.997 esta Sala , citando en su apoyo, como también se hace en la sentencia hoy apelada, la Consulta de la Fiscalía General del Estado número 1/1.997, de 19 de Febrero, y teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo en su sentencia de 8 de Marzo de 1.997 ya había pronunciado que el nuevo artículo 68 sólo contenía una atenuación facultativa, concluyó que con esa redacción del artículo 68 se había concedido por el legislador una mayor discrecionalidad a los Jueces y Tribunales, con la exigencia de razonar en la sentencia la decisión tomada, según los parámetros en él establecidos.

Tal criterio se reafirma si se tiene en cuenta que el propio Tribunal Supremo, en su posterior sentencia de 5 de Mayo de 1.997 , interpretando la actual regla 4ª del artículo 66 y comparándola con la similar regla 5ª del 61 del derogado, pero haciendo extensiva su interpretación al propio artículo 68, llegó a la misma conclusión de que la modificación operada había convertido en facultativa la degradación de la pena, incluso en un grado. La abundancia de los razonamientos en ella expuestos y a los que se remite la presente avalan la conclusión a que se llegó por esta Sala. No obstante, no se desconoce, desde luego, que ese criterio del Tribunal Supremo en sus dos sentencias antes citadas, se contradijo en la posterior de 10 de Junio de 1.997 , en la que, por aplicación de la antigua doctrina jurisprudencial interpretativa de la regla 5ª del articulo 61 del Código derogado, pronunció que el nuevo artículo 68 para lo que facultaba al sentenciador era para poder rebajar en más de un grado la pena, pero no para hacerlo en uno sólo, que era obligatorio. En tanto no se clarifique debidamente por dicho Tribunal el problema, consolidando una u otra de tales doctrinas, habrá de reafirmarse lo ya mantenido respecto a que, no obstante las dudas que puedan suscitarse al respecto, con la redacción dada al articulo 68 se concede una mayor discrecional ldad al sentenciador, aunque, eso si, imponiendo la exigencia de que se razone debidamente la decisión tomada.

Duodécimo.-Seguido en la sentencia apelada el criterio interpretativo, perfectamente admisible según se acaba de razonar, de que el artículo 68 del Código Penal , al prever la degradación de la pena en uno o dos grados, lo que establece es una facultad discrecional del juzgador, no ya para llevar esa atenuación hasta los dos grados, sino incluso para hacerlo sólo en uno, como efectivamente realizó, habrá de decidirse si con ello se infringió dicho artículo a la hora de determinar la pena, pues, aunque se trate de una facultad discrecional, la misma puede ser sometida a revisión, dentro, claro está, de determinados condicionantes, en esta alzada.

Como ya se mantuvo en la antes citada sentencia de esta Sala de 30 de Julio de 1.997 , estando sometidos los Jueces y Tribunales en el ejercicio de su función jurisdiccional únicamente al imperio de la Ley, según establece el articulo 117.1º de la Constitución, y consagrando el apartado tercero de su articulo 9º el principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y, por tanto, también de los Jueces y Magistrados, esa facultad discrecional de que ahora se trata comporta razonar debidamente el arbitrio judicial, por exigencia combinada de los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la propia Constitución .

Para poder entrar, por tanto, en esta alzada a valorar la decisión adoptada en la instancia habrá de acudirse al parámetro de la arbitrariedad si la aplicación realizada es manifiestamente irrazonable, carente de la más mínima motivación, en fin, caprichosa o arbitraria, entonces sí cabria su revisión. En tal sentido se pronuncia el Tribunal Supremo cuando afirma que no cabe confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad y con la no explicación en las resoluciones judiciales del porqué de la decisión, como impone el citado artículo 120.3 de la Constitución , y en ese caso- ausencia de motivación- puede subsanarse por un examen judicial superior, pero sólo si, como se ha dicho y se repite, se sobrepasan aquellos condicionamientos-sentencias de 10 de Mayo de 1.991, 4 de Noviembre de 1.992 y 29 de Septiembre de 1.993, entre otras-. En definitiva, esa discrecionalidad jurídicamente vinculada obliga a reprimir cualquier arbitrariedad, aunque siempre habrá de hacerse con criterio prudente y cauteloso, porque corresponde a circunstancias que nadie mejor que el Juez de instancia ha tenido ocasión de conocer.

Pues bien, en el sexto de los fundamentos de Derecho de la sentencia apelada se argumenta de un modo de un modo totalmente razonable porqué estima conveniente degradar la pena a imponer en un grado, acogiendo al efecto los argumentos de la antes citada Consulta de la Fiscalía General del Estado respecto a que, aún no estimando imperativo el rebaje de la pena en un grado, el principio de proporcionalidad y el carácter de las eximentes incompletas hacen conveniente estimar que lo ordinario será hacerlo así, máxime-se añade- al ponderar que, si, con arreglo a la repetida regla 4ª del artículo 66 del Código Penal , esa misma degradación puede hacerse cuando lo concurrente sea una atenuante muy cualificada, de menor intensidad a efectos penológicos que la eximente incompleta, la rebaja en, al menos, un grado cuando sea ésta la apreciada debe ser la regla general, que sólo no procederá cuando medien otras circunstancias especiales y con la suficiente importancia-inexistentes, desde luego, en el caso de autos- que así lo aconsejen.

Una vez llegada a esta conclusión, no sólo se razonan también correctamente las circunstancias personales del acusado-edad madura, primariedad delictiva, déficit educativo, etc.- que le inducen a imponer esa pena rebajada en un grado en una cuantía muy cercana a su limite inferior, fijándola sólo en seis años, que es duración, por lo demás, muy próxima a la de siete años que estimaron ambas acusaciones como la procedente en el trámite establecido en el articulo 68 de la repetida Ley del Jurado , sino que incluso se fundamenta debidamente porque no cree procedente una degradación superior, como se pretendió por la defensa del acusado.

Aparece así pues totalmente claro que en el uso de esa facultad discrecional para la graduación de la pena no se incurrió por el juzgador de instancia en tipo alguno de arbitrariedad, por lo que, en consecuencia, no podrá tenerse por infringido precepto legal alguno en la determinación de la pena.

Decimotercero.-Imponiendo todo lo anterior que, desestimando el recurso interpuesto, haya de confirmarse en todas sus partes la sentencia apelada, ya que, por lo demás, sus pronunciamientos respecto de las responsabilidades civiles y pecuniarias han de tenerse por firmes, dado el aquietamiento mostrado sobre los mismos por todas las partes, no obstante la desestimación del recurso, al no poder tener el mismo como totalmente carente de fundamento, sobre todo en lo referente al segundo de los motivos opuestos, no se estima procedente una expresa imposición a dicha parte -ni a ninguna de las restantes, claro está- de las costas causadas en esta alzada, que, por tanto, deberán declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Francisco Rodríguez González, en nombre y representación de la acusadora particular, Doña Sofía , representada en la alzada por la también Procuradora Doña Laura María Taboada Tejerizo, contra la sentencia dictada, con fecha veintinueve de julio del presente año mil novecientos noventa y siete, por el Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Sevilla , y cuya parte dispositiva consta en el cuarto antecedente de hecho de la presente, debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes dicha sentencia, sin hacer una expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada, que, por tanto, se declaran de oficio.

Notifíquese la presente sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a las partes, instruyéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y lo Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Iltmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos