Sentencia Penal Nº 7/2004, Audiencia Provincial de Cuenca, Sección 1, Rec 2/2004 de 07 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CUENCA

SENTENCIA: 00007/2004

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE CUENCA

S E N T E N C I A NUM. 7/2004

Ilmos. Sres:

Presidente:

Sr. López Calderón Barreda

Magistrados:

Sr. Muñoz Hernández

Sr. Leopoldo Puente Segura

En la ciudad de Cuenca, a siete de mayo del año dos mil cuatro.

Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción número dos de los de Tarancón y su partido, seguida por cuatro supuestos delitos relativos a la prostitución de menores y cuatro supuestos delitos contra los derechos de los trabajadores, con el número de procedimiento abreviado 45/2.003 y 2/2.004 del rollo, contra Diego , mayor de edad y provisto de D.N.I. número NUM000 , en situación de prisión provisional por esta causa desde el día 16 de octubre del pasado año y sin antecedentes penales, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Milagros Virginia Castell Bravo y asistido técnicamente por el Letrado Don Juan Carlos Fernández Vales; y contra Virginia , también mayor de edad y provista de D.N.I. número NUM001 , igualmente en situación de prisión provisional por esta causa desde el mismo día 16 de octubre del pasado año, también sin antecedentes penales, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Milagros Virginia Castell Bravo y asistida técnicamente por la Letrada Doña Blanca González Sánchez; habiendo sido parte acusadora en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL ; y habiendo sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Leopoldo Puente Segura.

Antecedentes

I

Con fecha catorce de octubre del año 2.003 se presentó en el Juzgado de primera instancia e instrucción numero dos de los de Tarancón y su partido, en funciones de guardia, atestado instruido por la Policía Nacional en cuyo seno se denunciaba la posible existencia de sendos delitos relativos a la prostitución de menores y posibles delitos contra los derechos de los trabajadores, eventualmente cometidos por los ahora acusados, interesándose un mandamiento de entrada y registro en el "Club DIRECCION001 ", situado en el término municipal de Tarancón.

Con esa misma fecha, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número dos de los de Tarancón y su partido, dictó auto acordando se incoaran las correspondientes diligencias previas en averiguación de los hechos e identificación de sus posibles responsables, ordenando igualmente la práctica de la referida diligencia de entrada y registro; practicándose después cuantas otras diligencias se consideraron oportunas.

II

Seguido el procedimiento por sus trámites, el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación en el que calificaba los hechos como constitutivos de cuatro delitos relativos a la prostitución, previstos y penados en el artículo 188.1º y 3º del Código Penal y cuatro delitos contra los derechos de los trabajadores, previstos y penados en el artículo 312.2 del mismo texto legal, de los que deberían responder como autores Diego y Virginia , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para cada uno de ellos la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial por el mismo tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para ejercer cualquier tipo de actividad relacionada con la hostelería y multa de treinta meses a razón de cuotas diarias de diez euros, por cada uno de los delitos relativos a la prostitución, así como la pena, también para cada uno de los acusados, de tres años de prisión, con inhabilitación especial por el mismo tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el desarrollo de la actividad de hostelería y multa de diez meses a razón de cuotas diarias de diez euros, también por cada uno de los cuatro delitos; solicitando también la clausura definitiva del establecimiento " DIRECCION001 ". Llegado el momento de elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, así lo hizo el Ministerio Fiscal, añadiendo únicamente que se procediera también a acordar el comiso del dinero intervenido en la diligencia de entrada y registro.

Las defensas de los acusados presentaron en su momento sendos escritos de defensa, considerando que ninguna responsabilidad penal podía serles imputada, elevando sus conclusiones provisionales a definitivas en el momento procesal oportuno.

III

Recibida que fue la causa en esta Sala se procedió a su registro y a la formación del correspondiente rollo, designándose ponente al Ilmo. Sr. Leopoldo Puente Segura y señalándose fecha para la celebración del juicio el día cinco de mayo del presente año, tras una suspensión previa, acto que tuvo lugar, en sesiones de mañana y tarde, con el resultado que obra en el acta del mismo.

Hechos

El día 23 de agosto de 2.003, Roberto , persona vinculada al Hostal-Club "Las Torres" (aunque no se ha acreditado si como propietario, camarero o gerente del mismo), sito en el punto kilométrico 168 de la carretera nacional 301, término municipal de El Provencio, se puso en contacto con funcionarios del Grupo III, Sección II, de la Brigada Central de Redes de Inmigración de la Policía Nacional, para manifestarles que una persona que dijo llamarse Frida y que exhibía una fotocopia plastificada de un pasaporte con esa identidad, había acudido al mencionado Club con la intención de pernoctar en él y trabajar después en el ejercicio de la prostitución. Como quiera que el referido Roberto observó que el último dígito correspondiente a la fecha de nacimiento del pasaporte fotocopiado podría estar manipulado, e imaginando el mismo que la que se presentaba como Frida pudiera ser menor de edad, se puso en contacto con el referido grupo policial, a uno de cuyos miembros al menos (concretamente el funcionario número NUM002 ) conocía personalmente, al haber sido aquél miembro en el pasado de la Policía Nacional.

Con fecha veintiocho de agosto del años dos mil tres los funcionarios números NUM002 y NUM003 , miembros del mencionado grupo, procedieron a explorar a quien se identificó como Frida , en presencia de la psicólogo de la sección de infancia y menores de la Delegación de Bienestar de Cuenca, Dª María , dada la posible condición de menor de edad de la explorada, manifestando ésta, entre otras cuestiones que no son aquí del caso, que había estado ejerciendo la prostitución en el Club " DIRECCION001 ", sito en la localidad de Tarancón, durante seis meses o seis meses y medio, entregando en dicho club una fotocopia del pasaporte alterado con el fin de hacerse pasar por mayor de edad.

Como consecuencia de dichas manifestaciones de Frida , el día seis de octubre de 2.003, se procedió a solicitar por agentes del referido grupo, la documentación de las mujeres que en esa fecha se encontraban ejerciendo la prostitución en el local " DIRECCION001 ", hallando entre ellas sendas fotocopias plastificadas, en blanco y negro, de las páginas biográficas de los pasaportes extendidos a nombre de Rosa y Marisol . En la primera de dichas fotocopias de pasaporte rumano, la nº NUM004 , junto al nombre y apellidos, se consignaba como fecha de nacimiento la de 24 de agosto de 83, mostrando ostensiblemente que el tres final del año de nacimiento había sido sobrescrito (folio 85 de las actuaciones). La segunda, la correspondiente a Marisol , fotocopia de pasaporte rumano nº NUM005 , hacia constar como fecha de nacimiento el día 16 de enero de 1.984, aunque igualmente ese cuatro final del año de nacimiento aparentaba ostensiblemente haber sido sobrescrito (folio 84 de las actuaciones).

Al folio 22 de las actuaciones consta diligencia en la que los agentes de policía expresan que, a la vista de la incertidumbre respecto a la fecha de nacimiento de quienes se identificaron como Rosa y Marisol , mantienen comunicación con el Agregado de Interior de la Embajada de Rumanía en España para la comprobación de dichos pasaportes y nombres a fin de determinar la fecha exacta de nacimiento de las antes citadas. Igualmente, al folio 23 de las actuaciones consta diligencia con el siguiente contenido literal: "Para hacer constar que en fecha 13-10-03 se recibe comunicación de la Embajada de Rumania en España confirmando que efectivamente dichos pasaportes corresponden a las mujeres mencionadas, si bien las fechas de nacimiento correctas son las siguientes:

Rosa , nacida el 24/08/86 (17 años).

Marisol , nacida el 16/01/88 (15 años)".

No consta, sin embargo, en las actuaciones la forma en que se realizó esa comunicación, ni la persona o negociado que lo hizo en nombre de la Embajada de Rumanía en España, ni el contenido completo y literal de dicha comunicación. Con fecha veintitrés de abril del presente año fue recibido en esta Audiencia Provincial oficio remitido por el Sr. DIRECCION000 Provincial (obrante al folio 232 del rollo) en el que, también literalmente, se expresa:

Con fecha de hoy ha tenido entrada en esta Comisaría, escrito procedente de la Comisaría General de Extranjería y Documentación (Servicio de Centros Penitenciarios y Menores) participándose lo siguiente:

Realizadas gestiones por parte de las Autoridades de la Embajada de Rumanía en Madrid, han podido comprobar que la filiación de la ciudadana encartada en el procedimiento de su referencia como Rosa , nacida el 24/08/86 en Satu Mare (Rumanía), hija de Ioan y Sarolita, con NIE NUM006 , es en realidad:

Frida , nacida el 03/12/83 en Petrosdani/Hunedoara (Rumania), hija de Teodor y Mirodona, poseedora del pasaporte rumano nº NUM007 , expedido el 16/03/95 por el servicio de pasaportes/Bucarest".

No ha sido acreditado que las personas que se identificaron como Rosa y Marisol fueran, a la fecha de tener lugar los hechos que se enjuician, menores de edad.

El día catorce de octubre del mismo año, se solicitó por el mencionado grupo policial mandamiento de entrada y registro respecto al mencionado Club " DIRECCION001 ", situado en el término municipal de Tarancón, carretera Madrid-Valencia, kilómetro 83, que en esa misma fecha fue dictado por el titular del órgano instructor, hallándose en el interior del club, al tiempo de practicarse la diligencia, además de otras mujeres que también ejercían en el mismo la prostitución, quienes se identificaron como Rosa y Marisol , cuyos rostros se correspondían con las fotografías incorporadas a las fotocopias de lo pasaportes referidos. También fue hallada en el interior del Club, quien dijo llamarse Gabriela , carente de cualquier documentación que pudiera identificarla, siendo que, previa comunicación al Fiscal de guardia de Cuenca, fue trasladada al hospital Virgen de la Luz de Cuenca, centro en el cual le fue practicada la pertinente radiografía para determinación de la edad, dictaminando la Dra. Luisa (pediatra) que la edad ósea de la niña se correspondía con la de 15 años y medio, pudiendo afirmarse sin dudas, por tanto, que se trataba de una menor de edad.

Al folio 377 de las actuaciones consta diligencia en la que los agentes de la policía nacional expresan: "Se significa igualmente que mediante correo electrónico procedente de la Comisaría General de Extranjería y Documentación, comunican que puestos en contacto con la embajada de Rumanía de Madrid, el enlace de la misma, participa que los datos correspondientes a la indocumentada Gabriela , son los siguientes:

Montserrat , nacida el 24/09/88 en Bistrita (Rumania), hija de Ilie y Maria, titular del pasaporte de su nacionalidad número NUM008 , en vigor".

Las personas que se identificaron como Rosa , Marisol y Gabriela , ejercían la prostitución, junto con otras varias mujeres, en el mencionado Club " DIRECCION001 ", pernoctando, cuando ese era su deseo, en el propio "Club", pero teniendo siempre la posibilidad de entrar y salir de él a voluntad, sin estar sujetas a ninguna clase de horario, pudiendo comenzar y concluir la jornada cuando fuera su deseo e, incluso, no asistir al "Club" en el momento en que lo considerasen oportuno. Las tres citadas, lo mismo que todas las otras mujeres que ejercían la prostitución en el Club " DIRECCION001 ", percibían un porcentaje sobre el importe de las consumiciones a las que fueran invitadas por los clientes, así como el importe de los servicios sexuales que libremente acordaran con éstos, si bien todas las cantidades percibidas eran entregadas al Club, --concretamente a la acusada Virginia --, quien, previa solicitud de las chicas, entregaba a éstas el porcentaje sobre las consumiciones que les correspondiera y las cantidades satisfechas por los clientes a cambio de los servicios sexuales, descontándoles seis euros, por habitación y servicio, más las cantidades fijadas por el consumo de preservativos, sábanas limpias y otros objetos precisos (que variaban de tres a cuatro euros, según las circunstancias). Algunas de las trabajadoras del Club, entre ellas las tres citadas, pagaban, además, una cantidad diaria (entre doce y quince euros) a Teresa , a cambio de que ésta les comprara alimentos y se los cocinara, manteniéndoles, además, la ropa limpia.

En particular, la menor de edad que se identificó como Gabriela , había llegado al Club " DIRECCION001 " unos días antes de realizarse la diligencia de entrada y registro, sin que nadie le exigiera documentación alguna para ejercer allí la prostitución, explicándole una compañeras las normas del Club, informándole de que una parte de las copas eran para ella y otra para la jefa "Mari" (la acusada Virginia ), así como lo que costaba el uso de la habitación y de los materiales empleados, sin que nadie le preguntara por su edad, aunque Dª Gabriela le aconsejó que saliera lo menos posible del local para no tener problemas con la policía.

En la referida diligencia de entrada y registro resultó intervenida la cantidad de seiscientos cuarenta y cuatro euros que se encontraba en la caja del mismo como ingresos del local.

El acusado, Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales, es el propietario del Club " DIRECCION001 ", así como la persona que lo dirige y realiza la superior gestión del mismo, adoptando las decisiones correspondientes acerca de las personas que pueden ejercer allí la prostitución, revisando la documentación de las chicas, etc. En su ausencia, la acusada Virginia , compañera sentimental de aquél y con quien mantenía desde hace años una relación análoga al matrimonio, es quien adopta cuantas decisiones son precisas en el Club, realizando en el mismo funciones de encargada, admitiendo o rechazando a las chicas, comprobando también la documentación de las mismas o liquidando con ellas las cuentas, a su requerimiento, al punto que cuando las chicas aportaban a alguno de los camareros el dinero que por sus servicios sexuales habían cobrado a los clientes, aquéllos se lo entregaban a Virginia que era quien, finalmente, liquidaba con las chicas, descontándose únicamente el coste de la habitación y las demás cantidades que han sido dichas".

Fundamentos

I

Con carácter preliminar resulta obligado ocuparnos de la petición de nulidad de actuaciones, formulada por las defensas de los acusados y de la pretensión, planteada también por esas defensas en términos subsidiarios a la anterior, de que se practique una instrucción suplementaria en los términos previstos en el artículo 746.6 de la ley de enjuiciamiento criminal. Ambas pretensiones, a las que se opuso el Ministerio Fiscal, resultaron verbalmente desestimadas en el acto del juicio pero, a nuestro parecer, requieren de una explicación más detenida.

Las dos arrancan de una misma circunstancia: el testimonio protagonizado en las sesiones del plenario por Roberto . Se trata de la persona que, vinculada al Hostal Club "Las Torres", sito en la localidad de El Provencio, se puso en contacto con el Grupo III, Sección II, de la Brigada Central de Redes de Inmigración de la Policía Nacional, para manifestarles que una persona había acudido al Club con la intención de pernoctar en él y ejercer allí en el futuro la prostitución, presentando una fotocopia plastificada de la hoja biográfica de un pasaporte rumano en la que aparecía presuntamente manipulada la fecha de nacimiento. A esta persona se refieren los agentes de policía (folio 1 de las actuaciones) como gerente del mencionado Club. Sin embargo, en el acto del juicio, el testigo aseguró que era simplemente un camarero. Sin embargo, la revelación más sorprendente de Roberto en el plenario fue su rotunda y pertinaz negativa respecto a que nunca se le hubiera recibido declaración formal por los agentes de la policía, asegurando que en absoluto estuvo en Cuenca con esa finalidad y negando, por lo mismo, de modo tajante, que la firma que aparece al pie de la declaración (que obra al folio 82 de las actuaciones) sea suya. Negativa que se mantuvo, tras ser advertido el testigo de la gravedad de sus manifestaciones y tras serle nuevamente mostrada la mencionada declaración y la firma que en ella se le atribuye. Observan las defensas de los acusados que pudiendo ser falsa la referida declaración, conforme a lo repetidamente asegurado por el testigo, ello comportaría la nulidad no solo de dicha diligencia sino del conjunto de las actuaciones iniciales efectuadas por la policía (también, por tanto, de la exploración que le fue recibida a la persona que se habría presentado con el propósito de ejercer la prostitución en el club "Las Torres") y, en fin, de todas las actuaciones posteriores, invocando en apoyo de su tesis la conocida doctrina de los "frutos del árbol envenenado" y, naturalmente, el contenido del artículo 11.1 de la ley orgánica del poder judicial. Subsidiariamente, consideran las defensas de los acusados que, al menos, esta Sala, en aplicación de lo prevenido en el artículo 746.6º de la ley de enjuiciamiento criminal, debería ordenar que se practicaran diligencias de instrucción suplementaria a fin de determinar la posible existencia de un delito de falsedad documental eventualmente cometido por los funcionarios policiales que, como instructor y secretario, suscriben la referida diligencia, asegurando que el testigo firma con ellos.

Este Tribunal no puede omitir la evidente sorpresa que las declaraciones, repetidas y contundentes, del testigo en el acto del juicio le produjeron. Roberto niega absolutamente haber estado en Cuenca, haber prestado declaración ante los agentes de la policía nacional y por supuesto haberla firmado, asegurando que se limitó a efectuar una llamada de teléfono, lo que, además, ha de ponerse en relación con el hecho de que el mismo formó parte en el pasado del Cuerpo Nacional de Policía y, por eso, conocía personalmente, al menos, al funcionario número NUM002 , conforme este mismo manifestó en el acto del juicio. Es obvio que si la única declaración prestada ante la policía por el testigo fue telefónica, tampoco sería posible que, como consta al folio 82 de las actuaciones, fuera en ese acto (en su declaración en Cuenca), en el cual entregase a los agentes la fotocopia plastificada del pasaporte que le fue exhibido por la persona que acudió al Club "Las Torres" solicitando trabajo (y que no consta en autos como tampoco el pasaporte original que los funcionarios aseguran les fue exhibido). No será este Tribunal quien minimice la gravedad de estos hechos, gravedad que se comenta por sí sola. Y es claro, por esto, que conforme dejó interesado el Ministerio Fiscal, procede deducir el correspondiente testimonio al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Cuenca, al que por turno de reparto corresponda, a los efectos de que proceda a incoar las correspondientes diligencias previas al objeto de esclarecer la eventual comisión de un delito de falsedad documental supuestamente cometido por los agentes dichos o de un delito de falso testimonio en causa criminal protagonizado por Roberto , y ello sin necesidad de esperar a la firmeza de esta resolución. Importa tener en cuenta, sin embargo, que el testigo no ha negado en absoluto, sino que se ha ratificado enteramente en ella, el contenido de ninguna parte, ni esencial ni adjetiva, de la declaración que como suya aparece al folio 82 de las actuaciones y que, por tanto, la falsedad, de existir, vendría únicamente referida al lugar y modo en que se prestó (y naturalmente a la firma que se atribuye al testigo) pero no en modo alguno a lo por él declarado. Esa es la razón por la cual, entiende esta Sala que de ningún modo procede acordar la nulidad de actuaciones solicitada. Y ello no solo por las muchas y repetidas matizaciones, procedentes tanto de la doctrina emanada del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, que han de hacerse a los efectos que la eventual nulidad de una prueba pueden y deben provocar sobre el resto de las practicadas, muchas matizaciones que, en fin, deben hacerse, a la gráficamente conocida como doctrina de los frutos del árbol envenado, sino, sobre todo, porque, a nuestro parecer, con ser muy graves las irregularidades denunciadas, no afectan en absoluto al contenido sustancial de las declaraciones del testigo ni, por tanto, resultan vulneradoras de ningún derecho fundamental de los acusados. Dicho en otras palabras: fuera la declaración policial de Roberto prestada personalmente ante los agentes de la policía nacional y firmada por éste, fuera efectuada por teléfono, igual de exigible hubiera sido explorar a la persona que se presentó en el Club (lo que, ante su posible menor edad, se hizo, además, en presencia de un técnico de la Administración Autonómica) y ninguna relevancia podría tener, a los efectos del mandamiento de entrada y registro en el Club " DIRECCION001 ", que después se solicitó y obtuvo del Juez instructor, que la primera declaración de Roberto hubiera sido prestada telefónicamente o en forma personal. El hecho cierto es que existía la manifestación de una persona, debidamente identificada además, y cuyo contenido se ha revelado cierto (en el sentido de que fue hecha por su emisor), que justificó sobradamente la exploración de Frida , exploración que sirvió de base, a nuestro entender justificadamente también, para la emisión del posterior mandamiento de entrada y registro. No apreciamos, pues, nulidad alguna en las actuaciones.

Tampoco creemos que resultara procedente acordar la suspensión del juicio, a los efectos de esclarecer la posible responsabilidad penal en los hechos descritos de los funcionarios de policía o del testigo, al amparo de lo establecido en el artículo 746.6º de la ley de enjuiciamiento criminal, en la medida en que se trata de dos posibles hechos ilícitos (el eventualmente cometido y los ahora enjuiciados) que resultan absolutamente autónomos, sin que existe entre ellos ninguna clase de relación sustancial. En este sentido, creemos, en contra de lo manifestado por el Sr. Letrado de Diego , que ninguna contradicción podría existir entre una eventual condena o absolución de los funcionarios de policía o del testigo por los hechos denunciados y el resultado, absolutamente independiente de aquél, de este juicio. A nuestro parecer, cuando como en este supuesto, se tiene conocimiento en el curso del juicio de la eventual comisión de un hecho delictivo independiente y sustancialmente ajeno al enjuiciado, es lo procedente deducir el correspondiente testimonio para el esclarecimiento de aquél, continuando, sin embargo, el enjuiciamiento de éste. Estas son las razones por las cuales resolvimos las pretensiones estudiadas en el sentido dicho.

II

Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito relativo a la prostitución, previsto y penado en el artículo 187.1 del Código Penal.

Cada uno de los cuatro delitos relativos a la prostitución los refiere el Ministerio Público a cada una de las chicas que se identificaron como Frida , Rosa , Marisol y Gabriela . En cuanto a la primera, pese a que el Ministerio Público no modificó a este respecto sus conclusiones provisionales, es lo cierto que a la misma no se le recibió más exploración que la que obra al folio 80 y siguientes de las actuaciones, declaración recibida por los agentes de la policía nacional, a la que ni siquiera se ha dado expresa lectura en el acto del juicio, al no haberlo interesado el Ministerio Público, consciente como era de que en la misma no había sido observado el principio de contradicción. Solo en esa declaración resulta que la misma hubiera acudido a prestar sus servicios de prostitución en el club " DIRECCION001 ", sin que exista absolutamente ninguna otra prueba al respecto y ello determina, por tanto, la absolución de los acusados por este delito.

En cuanto a las identificadas como Rosa y Marisol , es obvio que la cuestión resulta distinta. La primera compareció a declarar como testigo en el acto del juicio oral. La segunda, actualmente en paradero desconocido, declaró ante el Juez instructor y en presencia de los que entonces eran Letrados de los acusados, declaración que, obrante al folio 142 de las actuaciones, fue leída en el acto del plenario, como lo fue también la declaración de Gabriela prestada en las mismas condiciones. Es obligado recordar, en este sentido, que si bien es cierto que la sola lectura, en los términos previstos en el artículo 730 de la ley de enjuiciamiento criminal, de las declaraciones de los testigos ausentes y no localizables requiere una especial fundamentación de la credibilidad de las declaraciones que el tribunal solo conoce a través de las actas que constan en las actuaciones (STS de fecha 30/05/2.003), siendo el espacio probatorio por excelencia para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia el juicio oral, no lo es menos que el Tribunal Supremo ha señalado también, por ejemplo en su sentencia de fecha 26/03/2.003, que lo anterior no puede entenderse, sin embargo, en un sentido tan radical que niegue toda eficacia probatoria a las diligencias practicadas en la instrucción con todas las garantías y formalidades que establece la Constitución y el ordenamiento jurídico procesal, y que se introduzcan en el debate contradictorio del plenario, a través de la lectura de las declaraciones del testigo ausente, conforme habilita el artículo 730 de la ley de enjuiciamiento criminal. Profundizando en esa doctrina, la STS de fecha 9/09/2.002 establece que resulta preciso, en cualquier caso, que se garantice la posibilidad de contradicción a cuyo fin, "siempre que sea factible" se ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en el desarrollo de dicha prueba sumarial a fin de que pueda interrogar al testigo, y solo con la referida observancia de esa exigencia, esa prueba sumarial podrá ser introducida en el juicio público mediante la lectura del documento que recoge su contenido, posibilitando así su confrontación con todas las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral. Es claro, en este sentido, que el derecho a interrogar al testigo de cargo forma parte esencial del derecho de defensa, según el artículo 6, 3 d) del Pacto de Nueva York de 1.966. Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en la fase sumarial que se garantice la contradicción siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejercitando su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trate de declaraciones testificales. Recapitulando: aunque es siempre preferible la presencia personal del testigo en el acto del juicio, podrá hacerse uso, incluso como prueba apta para enervar el derecho constitucional a la presunción de inocencia, de las declaraciones del testigo ausente, prestadas en las circunstancias dichas, cuando la presencia personal del mismo en el acto del plenario sea imposible o de muy difícil consecución. Así, se ha venido admitiendo, desde luego, cuando el testigo haya muerto pero también cuando resultara imposible su localización por encontrarse en ignorado paradero o fuera de la jurisdicción del Tribunal sin que sea factible lograr su comparecencia, siempre que se hayan agotado razonablemente por el órgano jurisdiccional las posibilidades para su localización y citación. Este nos parece el caso por lo que respecta a las personadas identificadas como Marisol y Gabriela . Ambas declararon en fase de instrucción en presencia de los Letrados de los acusados y ambas se encuentran en paradero desconocido, tratándose de personas de nacionalidad extranjera, indocumentadas y sin los correspondientes permisos de residencia y trabajo en España, habiéndose librado, sin resultado satisfactorio alguno, sendas órdenes de búsqueda y localización tanto a la Dirección General de la Policía Nacional como a la de la Guardia Civil, circunstancias por las cuales se ha procedido a dar lectura a sus declaraciones en el acto del juicio.

Sentado lo anterior, y centrándonos ahora en los hechos concernientes a la testigo Rosa , por obvio que resulte es obligado señalar aquí que deviene elemento objetivo indispensable para la aplicación del artículo 188.3 del Código Penal que las conductas se realicen sobre menores de edad o incapaces. Ciertamente, la persona que se identificó como Rosa se encontraba en posesión de una fotocopia de la hoja biográfica de su pasaporte donde aparece sobrescrito el último dígito de su año de nacimiento, figurando como fecha 24 de agosto de 1.983. Al folio 23 de las actuaciones obra una diligencia policial en la que se manifiesta que el día 13 de octubre de 2.003, se recibió una comunicación de la Embajada de Rumania en España, señalando que la fecha de nacimiento de Rosa era, en realidad, el día 24 de agosto de 1.986 y, que por tanto, tenía diecisiete años a la fecha en que se realizó la diligencia de entrada y registro, encontrándose la testigo ejerciendo la prostitución en el Club DIRECCION001 . Esta última es también la edad que la testigo dice tener. Lo cierto es, sin embargo, que en la diligencia policial no consta quien fue la persona, o de qué negociado procedió, la comunicación de la embajada rumana, ni tampoco por qué medio se realizó, ni por supuesto tampoco tomaron los agentes la elemental precaución de unir a las actuaciones el soporte o la referencia de dicha comunicación, con lo que resulta extremadamente complejo valorar su verosimilitud. Pero es que, además, hace pocos días, --concretamente el 23 de abril de este año--, se recibió en esta Sala oficio remitido por el DIRECCION000 Provincial, al que ha hecho referencia literal en el relato de hechos probados, y en el que se expresa que la persona filiada como Rosa es, en realidad (conforme a las gestiones realizadas por las autoridades de la Embajada de Rumania), Rosa , nacida el 3/12/1.983 (mayor de edad, por tanto, a la fecha de producirse los hechos), hija de Teodor y de Mirodona. Preguntada por esta incidencia en el acto del juicio, la testigo manifestó que ella había nacido en el año 1.986 y que desconocía el nombre de sus padres. En estas circunstancias, los miembros de este Tribunal no podemos en absoluto tener la certeza de que efectivamente la testigo fuera menor de edad a la fecha de producirse los hechos y, en consecuencia, hemos de absolver a los acusados del delito previsto en el artículo 188.3. Partiendo de la mayor edad de la testigo, tampoco consideramos que pueda aplicarse el tipo básico, previsto en el artículo 188.1 del Código Penal en la medida en que, conforme ella misma ha reconocido, acudió por propia decisión a ejercer la prostitución al Club DIRECCION001 , pactando libremente con sus clientes el precio de sus servicios sexuales, acudiendo al Club cuando lo tenía por conveniente, sin que jamás se le retuviera cantidad alguna, ni se le impusiera la realización de la actividad sexual cuando y con quien no fuera su personal decisión, sin que, en definitiva, pueda decirse que los acusados la determinaran de ningún modo a ejercer la prostitución, que es la exigencia fundamental de ese tipo básico cuando de personas mayores de edad se trata. También por este delito debemos, pues, absolver a los acusados.

Por lo que respecta a quien se presenta como Marisol , lo mismo que sucedía con la testigo anterior, se encontraba en posesión de la fotocopia de la hoja biográfica de un pasaporte en la que el último número correspondiente al año de nacimiento aparecía alterado, (en este caso, se hacia constar 16 de enero de 1.98"4", como fecha de nacimiento). También aquí consta la correspondiente diligencia policial en la que se significa que "se recibe comunicación de la embajada de Rumania" en la que se hace constar "que dichos pasaportes corresponden a las personas mencionadas", si bien la fecha de nacimiento correcta de Marisol es la de 16 de enero de 1.988. Una vez más, ha de insistirse en que se desconoce quien fue la persona de la Embajada de Rumania que realizó la comunicación, que gestiones de comprobación efectuó y cuales fueron los términos de su comparación. Entiéndase que no se trata aquí de la mayor o menor verosimilitud que merezcan al respecto las manifestaciones de los agentes policiales, sino del hecho de que este Tribunal, al desconocer quien efectuó las comprobaciones en la Embajada, qué documentos tuvo a su vista y comparó, por qué conducto o medio se comunicó la Embajada con la policía, y en fin cualesquiera otros datos sobre tan esencial diligencia, no puede tener la certeza de que la persona que se hallaba en posesión de la fotocopia del pasaporte sea realmente Marisol y, mucho menos aún, que fuera realmente menor de edad, máxime después de lo acontecido, tras "nueves gestiones de la Embajada" respecto de la testigo Rosa cuya identidad y fecha de nacimiento parecen ser otras. Nótese, por ejemplo, que al tratarse de una simple fotocopia, no tenemos la certeza de que aunque en la Embajada de Rumania se hubiera comparado el número de pasaporte con los de su registro, la fotografía unida a la copia sea la misma (o alguien haya comprobado que es la misma) que la que aparezca en el documento original, sin que haga falta añadir que al tratarse de una simple fotocopia no puede asegurarse que la fotografía sea la misma que aparecía en el documento original fotocopiado. Dicho en otros términos, no tenemos la certeza los miembros de esta Sala de que la persona que se hallaba en poder de la fotocopia del pasaporte sea, en realidad, Marisol ni, por lo tanto, tampoco que se trate de una persona menor de edad. Razón por la cual, y en aplicación del principio in dubio por reo, debemos absolver también a los acusados de este delito.

III

Distintas han de ser nuestras conclusiones por lo que respecta al comportamiento relacionado con la persona que se identificó como Gabriela . La misma, que se hallaba ejerciendo la prostitución en el Club " DIRECCION001 " a la fecha en que fue practicada la diligencia de entrada y registro en el mismo, carecía de toda documentación, manifestando llamarse como queda dicho y señalando que tenía quince años (declaración a cuya lectura se procedió en el acto del juicio oral, obrante al folio 140 de las actuaciones). Junto a esa circunstancia, al folio 377 consta nueva diligencia policial en la que se expresa que "mediante correo electrónico procedente de la Comisaría General de Extranjería y Documentación, comunican que puestos en contacto con la Embajada de Rumania en Madrid, el enlace de la misma participa que los datos correspondientes a la indocumentada Gabriela son los siguientes: Montserrat , nacida el 24/09/88 en Bistrita (Rumania)". Naturalmente, tampoco en este caso conoce la Sala cuales fueron las gestiones practicadas por el enlace con la Embajada con Rumanía, ni cómo llegó a conocerse la identidad de esta persona. Lo cierto es, sin embargo, que de de ser ésa la identidad correcta de la menor, tendría en la fecha de suceder los hechos quince años. Pero es que aquí, cualquier duda que pudiera albergarse al respecto, queda para nosotros definitivamente despejada a la vista del resultado de la prueba radiológica sobre mano-muñeca izquierda que le fue practicada a la niña (cuyo resultado obra a los folios 71 y 359 de las actuaciones) en la que la Dra. pediatra Aurora determina que la edad ósea de la niña era el 14/10/2.003, de quince años y medio. La referida doctora, que ha comparecido como perito en el acto del plenario, explicó que, lógicamente, esta clase de pruebas no permiten obtener resultados absolutamente exactos, habiendo de operarse, salvo circunstancias extraordinarias, con un margen de error de más menos un año y medio, lo que nos sitúa en un campo de entre catorce y diecisiete años, habiendo añadido la Dra. que entre las diferentes razas o etnias existen variaciones mínimas por lo que aquí importa y que, cuando se refiere a circunstancias extraordinarias, alude, por ejemplo, a un notable déficit en la hormona del crecimiento que juzga altamente improbable en la persona que exploró a la vista de su estatura y aspecto físico. Todas estas pruebas conducen al Tribunal a considerar, sin dudas, que la persona que se identificó como Gabriela era menor de edad, habiendo sido admitida en el club " DIRECCION001 " sin que, pese a su evidente juventud, se le requiriese la presentación de ninguna clase de documento y aún sin que si quiera se le preguntara la edad.

Sin embargo, creemos que los hechos no deben ser calificados, como el Ministerio Fiscal propone, a la luz de lo establecido en el artículo 188. 1 y 3 del Código Penal, por cuanto dichos preceptos exigen que el sujeto activo determine, por alguno de los medios allí descritos, a la menor de edad a ejercer la prostitución o a mantenerse en ella. El verbo rector del tipo penal, "determinar", creemos que debe ser entendido en el sentido de hacer nacer la decisión de prostituirse en quien no la tenía previamente o de continuar en el ejercicio de la prostitución a quien había resuelto abandonarla. Y creemos que no es esto lo que sucedió en el caso de Gabriela . Ella misma, en su declaración policial (folio 47) manifestó que había solicitado a un automovilista que la llevara al club " DIRECCION001 ", cuya existencia conocía a través de una prima con la que hablaba ocasionalmente por teléfono, y a donde se encaminó resuelta a prostituirse. Una vez en el Club contactó con una compatriota suya, que le explicó las condiciones del local, manifestando que podía salir del Club cuando lo deseara (excepto cuando, tras la hora de cierre, decidía quedarse a dormir allí, ya que el establecimiento estaba cerrado). A su vez, en la declaración que prestó a presencia judicial (folio 140, a la que se dio lectura en el acto del juicio), después de ratificarse en lo anterior, aseguró que no entregó a nadie el dinero que ganaba y que no le impusieron ninguna condición ni recibió ninguna amenaza. En estas circunstancias, creemos que no puede entenderse que los acusados determinaran a la menor a ejercer la prostitución y sí, en cambio, que la promovieron o facilitaron, proporcionando a quien se identificó como Gabriela un lugar en que el que desarrollar dicha actividad, obteniendo, a cambio, el beneficio económico que representaba la afluencia y consumición de clientes en el local que regentaban, así como el precio convenido por el uso de sus instalaciones, incurriendo, por tanto, en el delito previsto en el artículo 187.1 del Código Penal. A nuestro parecer, no su vulnera el principio acusatorio al apartarnos de la calificación planteada por el Ministerio Público (artículo 188.1 y 3º) toda vez que se trata de dos tipos penales de naturaleza homogénea. En este sentido, nuestro Tribunal Supremo ha recordado, entre muchas otras en su sentencia de fecha 20/05/2.002 que no existe indefensión, ni se vulnera, por tanto, el principio acusatorio, cuando el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido, en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la sentencia.

IV

Formulaba también acusación el Ministerio Público, además de por cuatro delitos relativos a la prostitución, por otros cuatro delitos contra los derechos de los trabajadores, previstos en el artículo 312.2 del Código Penal. Hemos de señalar, en primer término, que con respecto a estos últimos creemos que lo procedente nunca habría sido apreciar la existencia de cuatro delitos (contra los derechos de los trabajadores) si no de uno solo, toda vez que nos encontramos ante un ilícito penal cuyo bien jurídico protegido tiene naturaleza colectiva, no individual. Así lo han explicado, por ejemplo, las SSTS de fechas 30/06/2.000 y 18/07/2.003, cuando señalan que el bien jurídico protegido está constituido en estos casos por un conjunto de intereses concretos referidos a la indemnidad de la propia relación laboral, mediante la sanción de aquellas conductas de explotación que atenten contra los derechos laborales de los trabajadores, siendo, por tanto, el sujeto pasivo en estos delitos (STS de fecha 30 de enero de 2.003) el conjunto de los trabajadores, dado el carácter colectivo del bien jurídico protegido. En el mismo sentido, y de forma prácticamente unánime se pronuncia la doctrina científica.

Por tanto, únicamente procede valorar la eventual existencia de un delito contra los derechos de los trabajadores, previsto y penado en el artículo 312.2 del Código Penal. Dicho precepto sanciona el comportamiento de quienes empleen a súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuvieren reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual. Esta Sala no desconoce que repetidamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha venido proclamando que a los efectos de estas figuras penales habrá de entenderse por trabajadores, no solo a quienes lo son conforme a lo establecido en el artículo 1.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores, debiendo incluirse también en este concepto (STS de fecha 18/07/2.003) a todos aquellos que presten servicios remunerados por cuenta ajena y, entre ésos, "a las mujeres que ejercen la prostitución por cuenta y encargo de otro", habiendo señalado también la STS de fecha 30/05/2.003 que el trabajo como camarera en un club de alterne debe incluirse en el concepto de trabajador manejado por estos artículos del Código Penal. Sin embargo, no puede ignorarse tampoco que la circunstancia de que determinadas personas ejerzan la prostitución, con o sin carácter exclusivo, en un determinado Club o local, no puede significar necesariamente que estén realizando servicios por cuenta del empresario del local, que mantengan con éste una relación laboral, ni aún entendida en su amplio sentido, lo que deberá determinarse en cada caso en atención a sus particulares circunstancia. Así, cuando mujeres (u hombres) acuden, sin un horario o jornada fija, sin compromiso u obligación alguna con respecto al empresario, a un determinado local para ejercer allí la prostitución, entrando en contacto directo con sus clientes, fijando con ellos el precio de manera libérrima, percibiendo directamente el precio acordado y satisfaciendo, a cambio del uso de las instalaciones, una determinada cantidad al Club (en el supuesto que ahora se enjuicia 6 euros por habitación más el material utilizado), creemos que no puede hablarse, ni aún en este sentido amplio, de relación laboral entre la prostituta y el empresario (que ninguna capacidad de dirección tiene sobre aquélla, que no interviene en la fijación del precio de los servicios, ni en el cobro de los mismos, ni en la jornada de trabajo). No significa esto, naturalmente, que el empresario no aproveche o se beneficie económicamente de la prostitución de los terceros. Es obvio que la presencia de chicas en esas condiciones dispuestas a realizar servicios sexuales en el local, aumenta la clientela, incrementa el consumo de bebidas y comporta para el empresario la existencia de ingresos acordados con aquéllas a cambio del uso de las habitaciones. Las chicas, a su vez, se benefician de la existencia de un centro o local donde los clientes acuden más o menos regularmente, de unas determinadas condiciones higiénicas para el desarrollo de su actividad, de la posibilidad de proveerse de materiales necesarios o muy convenientes para su trabajo (sábanas limpias, preservativos, etc.) y de una cierta seguridad, obteniendo, además, a cambio, el ingreso complementario que representa la cuota o porcentajes convenido sobre las copas o consumiciones a las que son invitadas por los clientes. Esto, sin embargo, planteado en las condiciones dichas, no puede calificarse, a nuestro juicio, como una relación laboral, al estar ausentes notas consustanciales a dicha calificación jurídica tales como el poder o facultad de dirección del empresario y la existencia de un salario. Dicho en otras palabras, el trabajo de las chicas no se realizaba aquí por cuenta ajena, sino por cuenta propia, del mismo modo que sucedería, por ejemplo, con quien contrata las instalaciones de un Hotel para vender en él sus productos a cambio de un precio por el uso de las instalaciones o quien, a cambio de un precio, ofrece sus productos al público en un recinto deportivo o en cualquier otro establecimiento. A mayor abundamiento, ha de notarse que el delito previsto en el artículo 312,2 del Código Penal lo es de resultado, exigiendo que se perjudiquen, supriman o restrinjan concretos derechos de los trabajadores, siendo las condiciones acordadas por los acusados y las cuatro mujeres a las que se refiere el Ministerio Público en su escrito de acusación, en todo idénticas a las convenidas con el resto de las personas que en el mismo club ejercían la prostitución y sin que se ha haya apreciado ni puesto de manifiesto en el acto del juicio que les resultara limitado (no ya suprimido) ningún derecho. Estas razones nos conducen a absolver a los acusados de los cuatro delitos contra los derechos de los trabajadores por lo que venían siendo acusados.

V

Del delito previsto en el artículo 187.1 del Código Penal han de responder los acusados, Diego y Virginia , en concepto de autores, al amparo de lo prevenido en el artículo 28 del Código Penal.

Por lo que respecta a Diego , el mismo ha reconocido ser el propietario del Club " DIRECCION001 " y quien, a todos los efectos, ejercía la efectiva dirección del mismo, habiendo sido, además, identificado como "jefe" del local por todos cuantos testigos han depuesto en el acto del juicio sobre ese particular. El propio Diego aseguró en el juicio que era él quien personalmente explicaba las normas del establecimiento a las chicas y quien normalmente revisaba la documentación de las mismas, con la finalidad de evitar, según explicó, precisamente que menores de edad ejercieran la prostitución en su establecimiento.

Por el contrario, la coacusada, Virginia ha venido manteniendo a lo largo del procedimiento y en el propio juicio oral, en legítimos términos de defensa, que ella era simplemente una camarera del establecimiento, sin facultad ninguna de decisión y sin asumir en ningún caso funciones de encargada. Estas manifestaciones, empero, resultan puntualmente desmentidas por un abigarrado e inequívoco conjunto de elementos probatorios que apuntan, precisamente, en la dirección contraria. Así, el propio Diego manifestó en el acto del juicio oral que, generalmente, era él quien tomaba las decisiones y revisaba la documentación de las chicas, pero admitiendo que, en su ausencia, más o menos ocasionalmente, Virginia realizaba esa misma función. El policía nacional número NUM002 manifestó que en la inspección realizada en el Club " DIRECCION001 ", con anterioridad a producirse la entrada y registro en el mismo, entendió la diligencia directamente con Virginia porque allí le dijeron que ella era la encargada. Del mismo modo, el policía nacional número NUM009 aseguró que en la diligencia de inspección realizada se dirigió a Virginia , identificándose ella como la responsable del Club. La testigo identificada como Rosa , asegura que al llegar al Club, sus compañeras le presentaron a Virginia y a Diego como los jefes. Incluso, el testigo Rodrigo , camarero del Club en las fechas en que fue realizada la diligencia de entrada y registro, se dirigió en su declaración prestada ante la policía (folio 52 de las actuaciones), conforme le fue puesto de manifiesto en las sesiones del plenario, a Virginia como "la jefa", asegurando que cuando él llegaba a comenzar su jornada laboral, el Club ya se encontraba abierto por "la jefa". Es verdad que en el plenario aseguró que se trataba solamente de una suposición en la medida en que cuando él llegaba a trabajar, el Club ya se encontraba abierto por lo que dedujo que lo abriría Virginia , pero ratificando que, cuando se refería a la "jefa" estaba aludiendo a la acusada, añadiendo, además, que cuando las chicas le entregaban el dinero cobrado a sus clientes, él se lo hacía llegar a Virginia que era quien después entendía la liquidación con las chicas. De la misma manera, el comandante de puesto de la Guardia Civil de Tarancón, aseguró que en pasadas visitas de inspección al Club, la que estaba al frente y con quien se entendía era con Virginia . Para terminar, también las identificadas como Gabriela y Marisol en sus declaraciones ante el instructor (a las que se dio lectura en el juicio oral), manifestaron que tanto Virginia como Diego eran los jefes.

En definitiva, este Tribunal entiende suficientemente acreditado que la efectiva gestión del Club, con independencia de quien resultara ser su propietario, se realizaba de modo conjunto por Diego y Virginia , asumiendo de forma conjunta las facultades de dirección ordinaria y ostentando ambos el dominio funcional del hecho, conforme se destaca, por ejemplo, en la STS de fecha 18/07/2.003.

VI

Ambas defensas, cierto que muy especialmente la de la acusada Virginia , han pretendido la existencia de un error en su comportamiento respecto de la menor edad de quien se identificó como Gabriela (en general respecto de todas las chicas, pero habiendo quedado la cuestión reducida, por lo hasta ahora dicho, a la citada).

Resulta enteramente pacífico en la actualidad que la pretendida existencia de error, sea de tipo sea de prohibición, es circunstancia que debe ser acreditada por quien la alega (por todas, STS de fecha 16 de marzo de 2.001). En este sentido, razonan las defensas de los acusados que el aspecto de quien se identificó como Gabriela no denotaba su condición de menor de edad y, además, que ellos habían manifestado repetidamente que no se admitían menores de edad en el club, ni como clientes ni, menos todavía, para ejercer la prostitución en el mismo. Aducen también que la propia pediatra que practicó la averiguación de la edad ósea de la chica ha manifestado que a juzgar exclusivamente por su aspecto externo podía calculársele una edad de entre catorce y dieciocho años. Es evidente para los miembros de esta Sala, sin embargo, que aún cuando efectivamente no se haya acreditado la existencia de dolo directo en los acusados, es decir, aún cuando no esté acreditado que tenían, en efecto, un conocimiento cierto, cabal y seguro de que la niña que se identificó como Gabriela era menor de edad, actuaron, esto sí, con dolo eventual al favorecer el ejercicio de su prostitución. Nos parece claro que quien gestiona un club en el cual se realizan actividades singularmente peligrosas cuando se protagonizan por menores de edad (peligrosas en lo que respecta a su adecuada formación personal, a su dignidad, al desarrollo de su personalidad) no pueden conformarse con valorar el aspecto externo de quienes, realizando en el Club dichas actividades, van a proporcionarles un incremento de sus ganancias o beneficios económicos (atrayendo clientela y promocionando el consumo), aspecto externo que, además, en el caso de Gabriela , no denotaba inequívocamente su mayor edad, sino que, al contrario, permitía comprender, como lo comprendió la perito que ha depuesto en el acto del juicio, que se trataba de una persona muy joven, en los límites de la adolescencia. Es así que los acusados, aún valorando como altamente probable que Gabriela pudiera ser menor de edad y sin requerirle ninguna clase de documentación, ni ningún otro medio alternativo para acreditar su edad, la aceptaron en el Club, permitiendo que actuase en el mismo ejerciendo la prostitución, y lucrándose de la manera ya dicha, del referido ejercicio, llegando, incluso Virginia a pedirle a la chica que saliera lo menos posible del local para evitar problemas con la policía, por lo que, a nuestro parecer, han de responder delito que se les imputa a título de dolo eventual.

VII

Corresponde imponer a los acusados, Diego y Virginia , como autores del delito previsto en el artículo 187.1 del Código Penal, la pena de dos años de prisión y dieciséis meses de multa, a razón de una cuota diaria de diez euros.

Establece el tipo penal una pena abstracta asociada al comportamiento descrito de uno a cuatro años de prisión y multa de doce a veinticuatro meses. No concurriendo circunstancia alguna modificativa de las responsabilidad criminal y de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1 del Código Penal (hoy 66.6) cuando no concurrieran circunstancias atenuantes ni agravantes, se impondrá la pena establecida para el delito en la extensión que se estime adecuada, en atención, eso sí, a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. En este caso, valora la Sala la circunstancia de que el favorecimiento o facilitación de la prostitución de la menor se realizó en este caso con el propósito de obtener un enriquecimiento o incremento patrimonial, amén de que operó sobre una persona, extranjera e indocumentada, especialmente vulnerable. Valoramos también, sin embargo, la circunstancia de que el delito les resulta imputable a los acusados a título de dolo eventual y, por ende, consideramos razonable mantenernos en la mitad inferior de la pena abstracta pero no en el mínimo legalmente imponible.

Por lo que respecta a la cuantía de la pena de multa, de conformidad con lo previsto en el artículo 50.5 del Código Penal, consideramos que corresponder fijarla en la suma de diez euros diarios, atendiendo a la capacidad económica de los acusados, habiendo manifestado ellos mismos en el acto del plenario, Diego que venía obteniendo unas trescientas mil pesetas mensuales de la explotación empresarial del Club, y Virginia que percibía una nómina del propio Club y, además, que obtiene mensualmente, como consecuencia de otra clase de actividades empresariales, la cantidad de doscientas y pico mil pesetas. Habiendo de determinar el Tribunal, artículo 50.6 del Código Penal, el tiempo y forma de pago de las cuotas, se dispone que las mismas sean satisfechas por los condenados de una sola vez o, a su decisión, mensualmente, dentro de los cinco primeros días, la cantidad de 300 euros cada uno durante dieciséis meses consecutivos, a partir del mes siguiente a la firmeza de la presente resolución.

Conforme a lo prevenido en el artículo 53.1 del Código Penal, si los condenados no satisficieran voluntariamente o por vía de apremio la multa impuesta, quedarán sujetos a una responsabilidad personal y subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

VIII

Conforme a lo prevenido en el artículo 56 del Código Penal, en las penas de prisión de hasta diez años, los jueces y tribunales atendiendo a la gravedad del delito impondrán como penas accesorias, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y, en su caso, alguna otra de las expresamente contempladas en dicho precepto, en el bien entendido de que, conforma a la doctrina jurisprudencial emanada al respecto, la inhabilitación especial para el ejercicio de determinada profesión, oficio, comercio o industria, únicamente deberá ser acordada cuando su ejercicio aparezca vinculado de modo inmediato el hecho delictivo cometido. En este sentido, interesa el Ministerio Fiscal que se imponga a los acusados la pena accesoria de inhabilitación especial para el desarrollo de la actividad de hostelería. Esta Sala considera, sin embargo, que resulta suficiente que dicha inhabilitación se extienda al ejercicio de actividades relacionadas con bares fiscalmente considerados como de categoría especial (o la denominación futura que les sustituya) y al ejercicio de cualquier otro negocio en cuyo desarrollo o con ocasión del mismo se ejerza habitualmente la prostitución.

IX

De conformidad con lo establecido en el artículo 194 del Código Penal, atendiendo a la gravedad de los hechos enjuiciados, procede decretar la clausura temporal del establecimiento " DIRECCION001 ", sito en el término municipal de Tarancón, carretera Madrid/Valencia, kilómetro 83, por tiempo de cinco años a contar de la firmeza de esta resolución, a cuyo fin deberán librarse los oportunos oficios para su ejecución a la Guardia Civil de Tarancón, al haberse cometido el delito utilizando dicho establecimiento o local.

Igualmente, conforme a lo prevenido, en este caso en el artículo 127 del Código Penal, procede acordar el comiso de las cantidades que fueron intervenidas en el Club " DIRECCION001 " en concepto de ganancias obtenidas como consecuencia del delito, que deberán ser ingresadas, una vez firme la presente resolución en el Tesoro.

X

A la vista de la pena que resulta impuesta en la presente resolución, así como teniendo en cuenta, evidentemente, que ha sido ya celebrado el acto del juicio oral, y tomando en cuenta también el tiempo transcurrido durante el que los acusados se han hallado en situación de prisión provisional procede, conforme a lo prevenido en el artículo 17 de la Constitución española y en los preceptos legales que lo desarrollan, acordar la inmediata puesta en libertad de los acusados, a cuyo efecto deberán librarse los correspondientes mandamientos al Sr. DIRECCION002 del Centro Penitenciario de Cuenca, estableciéndose, en su sustitución, la obligación de los acusados de comparecer apud acta ante esta misma Audiencia Provincial los días uno y quince de cada mes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR como CONDENAMOS a los acusados Diego y Virginia como autores de un delito relativo a la prostitución, previsto y penado en el artículo 187.1 del Código Penal, sin concurrir en su conducta circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION y MULTA DE DIECISEIS MESES, a razón de una cuota diaria de DIEZ EUROS, debiendo satisfacer su importe de una sola vez o la suma de trescientos euros dentro de los cinco primeros días de cada mes a contar de la firmeza de esta sentencia, durante los siguientes dieciséis meses, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas; con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio y para el ejercicio de actividades relacionadas con bares o establecimientos fiscalmente considerados como de categoría especial (o la denominación futura que les sustituya), así como de cualquier otro negocio en cuyo desarrollo o con ocasión del mismo se ejerza habitualmente la prostitución, durante el tiempo que dure la condena; y con el decomiso definitivo de la cantidad de seiscientos cuarenta y cuatro euros.

Igualmente, se acuerda la clausura temporal del Club " DIRECCION001 ", sito en Tarancón, carretera Madrid/Valencia, kilómetro 83, POR TIEMPO DE CINCO AÑOS, a cuyo efecto, una vez firme esta sentencia, se librará para su cumplimiento el correspondiente oficio a la Guardia Civil de Tarancón; todo ello, imponiendo a cada uno de los condenados, por mitad, una octava parte de las costas causadas y declarándose de oficio las siete octavas partes restantes.

Igualmente, debemos absolver y absolvemos a los acusados, Diego y Virginia del resto de los delitos por los que venían acusados en este causa por el Ministerio Fiscal.

Sin esperar a la firmeza de esta sentencia, se acuerda la LIBERTAD PROVISIONAL de ambos acusados, a cuyo efecto deberán librarse los correspondientes mandamientos al Sr. DIRECCION002 del Centro Penitenciario de Cuenca, estableciéndose la obligación de que los acusados comparezcan apud acta ante esta Audiencia Provincial los días uno y quince de cada mes (o el día inmediato siguiente si aquéllos fueran inhábiles).

Igualmente, sin esperar tampoco a la firmeza de esta sentencia, dedúzcase testimonio de los folios 73 a 89 de las actuaciones, del acta del juicio oral y de esta sentencia, remitiéndose al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Cuenca al que por turno de reparto corresponda, al efecto de que se incoen las correspondientes diligencias previas en comprobación de un posible delito de falsedad documental con relación a la declaración que aparece prestada por Roberto o de un posible delito de falso testimonio en causa criminal.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y que cabe contra ella recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo ser preparado previamente ante esta Audiencia Provincial dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que quedará testimonio en autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.