Sentencia Penal Nº 7/2005, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 1, Rec 30/2004 de 11 de Marzo de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL.- SECCIÓN PRIMERA.-

Rollo de Sala nº 30/04

Juzgado: CS-4

P.A. nº 138/03

SENTENCIA Nº 7

Ilmos. Sres:

Presidente

Don Carlos Domínguez Domínguez

Magistrados

Don Pedro Luis Garrido Sancho

Doña Aurora De Diego González

En la Ciudad de Castellón a once de marzo de dos mil cinco.

La Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los señores Magistrados al margen referenciados, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Carlos Domínguez Domínguez , ha visto en juicio oral y público el Procedimiento Abreviado instruido con el nº 138 del año 2003 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Castellón, por un presunto delito de apropiación indebida contra Don Imanol , con DNI nº NUM000 , nacido el 24 de febrero de 1959 en Almazora ( Castellón ), hijo de Iluminado y de Perfecta, separado, abogado, sin antecedentes penales y vecino de Castellón, CALLE000 nº NUM001 - NUM002 , cuya solvencia no consta y en situación de libertad por esta causa.

Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal-Jefe Don Javier Arias Ochoa; Don Jose Carlos , como acusación particular, representado por el procurador Sr. Olucha Rovira y asistido de la letrada Sra. Bayo Escrig; y el referido acusado, representado y defendido, respectivamente, por la procuradora Sra. Carrilero Balado y el letrado Sr. Canós Martí.

Antecedentes

Primero.- En sesión que tuvo lugar el día 8 de marzo de 2005, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 138/03 de Procedimiento Abreviado por el Juzgado de Instrucción nº 41 de Vinaroz, contra el referido acusado, reflejándose en el acta todas sus incidencias.

Segundo.- Por el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de conclusiones definitivas, manifestó que: 1º) Que los hechos relatados en su conclusión provisional primera eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el 249 del Código Penal. 2º) De dicho delito era responsable en concepto de autor el acusado; 3º) No concurrían circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de los acusados; y 4º) Procedía imponer a cada uno de los acusados la pena de 2 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de su profesión de Abogado; 5ª.- El acusado debería indemnizar a Jose Carlos en 2079,12 euros mas los intereses del art. 576 LEC.

Tercero.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250.7 de Código penal, solicitando la pena de cuatro años de prisión y multa de doce mese a razón de 10€/día, solicitando una indemnización de 2079,12 euros mas otros 6000€ por daños morales.

Cuarto.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

El acusado Imanol , mayor de edad y sin antecedentes penales, intervino, en su condición de Abogado en ejercicio, en el proceso de separación matrimonial de mutuo acuerdo, instado ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Nules por los entonces cónyuges Don Jose Carlos y Doña Montserrat , que concluyó por sentencia estimatoria de 2 de noviembre de 1996, por cuyos servicios cobro 150.000 de las antiguas pesetas.

A resultas de dicho proceso y como fuera necesario para que el Sr. Jose Carlos se quedara en propiedad la casa adquirida en estado de solteros por los referidos consortes, otorgaron con fecha 6 de marzo de 1998 escritura de compraventa ante el Ilustre Sr. Notario Don Joaquín Serrano Yuste, por la que la Sra. Montserrat vendía al Sr. Jose Carlos su mitad indivisa, transmisión patrimonial que generó que por la Consellería de Economía y Hacienda de la Generalitat Valenciana se girase, a resultas del impuesto de transmisiones, liquidación complementaria por importe de 216.128 pesetas, suma que, con la finalidad de que se hiciera pago de dicho impuesto, le fue transferida al acusado el 27 de septiembre de 1999 a la cuenta nº NUM003 de la que era titular en el Banco Bilbao-Vizcaya, de la que dispuso en su propio beneficio sin que la invirtiera en la finalidad indicada, lo que motivó que dicha Administración Tributaria le girase nueva liquidación con intereses de demora y recargo por importe total de 345.937 pesetas ( 2.079,12€ ), a la que tuvo que hacer frente tras obtener un pago fraccionado de la misma.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados en el factum de la presente resolución son constitutivos del delito de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 249 del vigente Código Penal.

Como se sabe este delito se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en mano del infractor. Como nos recuerda la STS de 30 de abril de 2002, integra tal ilícito los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta sala ha declarado el carácter de «numerus appertus» del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, «aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver» (SSTS. 31-5-1993, 1-7-1997 ); c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquel para el que fue entregada; y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Pues bien, es evidente que el acusado recibió el 27 de noviembre de 1999, mediante trasferencia bancaria, la suma de 216.128 pesetas ( 1,298, 96€) de quien era su cliente, por haberle llevado su separación matrimonial, Don Jose Carlos , con la finalidad de que la aplicase al pago de la liquidación que, por el impuesto de transmisiones y actos jurídicos documentados, se le había girado a éste a resultas de la compra a su ex esposa de la mitad de la que había sido la vivienda familiar, cantidad que no empleó en tal menester sino que dispuso de ella en su propio beneficio, lo que motivó una nueva liquidación del impuesto ( 345.937 pesetas, es decir 2.079,12€ ) por la Administración correspondiente, con intereses y recargos añadidos, a la que hubo de hacer frente tras solicitar y obtener un aplazamiento y fraccionamiento de la misma.

La argumentación defensiva del acusado había girado siempre, en orden a justificar tal apropiación, sobre la tesis de que no supo que era para pagar el impuesto y que creyó correspondía a pago de sus honorarios pendientes. Basta leer tanto su declaración en fase de instrucción ( folio 59 y siguientes ) como el contenido de distintos escritos aportados al proceso, para percatarse de que se justificaba con que las 150.000 pts recibidas por causa del procedimiento de separación conyugal del Sr. Jose Carlos , no alcanzaban sus haberes profesionales porque había intervenido en otras actuaciones como medidas provisionalisímas, denuncias previas y compraventa de la que fuera vivienda familiar. Mas esta tesis no puede aceptarse por diversas razones, la primera y fundamental por la credibilidad que nos han merecido las declaraciones en el acto del juicio tanto del Sr. Jose Carlos como de su compañera Doña Claudia , que no tiene ningún motivo para inventárselo, ratificando cuando en fase instructora habían manifestado ( folios 74 y siguientes ), acerca de la conversación por ésta última tenida con el Sr. Imanol tras recibir la última liquidación y pedirle explicaciones, recibiendo como respuesta que se le perdonase, que había tenido un problema con su madre y se le había pasado, de donde deducimos que conocía perfectamente la finalidad de la trasferencia, en la que, como se lee en el documento ( folio29 ), se hace constar expresamente " pago hacienda-piso ". Que era quien debía realizar tal gestión, lo que se niega por el acusado, lo deducimos de la certificación obrante al folio 326 por la que se acredita que había sido el acusado quien había presentado la primitiva autoliquidación. Si era quien había llevado la separacion, si era quien había preparado la minuta para la escritura pública, si era quien había llevado a cabo aquella primera gestión del impuesto, es razonable que se encargara ahora de pagar la suma que la Consellería de Economía y hacienda les reclamaba. Por otro lado, no es normal que quien se cree con derecho a percibir honorarios aún no satisfechos, no los reclame, que es lo que ha manifestado el Sr. Jose Carlos respecto de cualquier otra suma que no fueran las 150.000 pesetas inicialmente entregadas, o que, caso de considerar que esa trasferencia era para saldar aquellos, no acuse recibo en tal sentido. Además, ni se dictaron medidas provisonalísimas, tal como consta al folio 117, ni consta interviniera en dicho trámite el acusado, que tampoco aparece mencionado en la denuncia obrante a los folios 159 y siguientes. En cualquier caso, el importe de los honorarios profesionales del acusado por las gestiones que aduce, no hubieran alcanzado el importe apropiado tal y como se informa por el Colegio profesional en el dictamen incorporado al Rollo de Sala.

Y que no se quedó con dicha suma por consecuencia de sus honorarios lo viene a admitir el acusado cuando al comienzo del juicio aporta, de forma sorprendente, un resguardo de un pretendido giro postal por el importe apropiado, con el que trata de demostrar que devolvió las 216.128 pesetas ( 1,298, 96€) apenas tres días después de recibidas. Mas este documento, que contradice toda su versión anterior, carece de toda credibilidad, tanto desde el punto de vista intrínseco, dado que carece de numero que permita identificarlo y no se reseña el importe de la operación, lo que no es normal, de modo que lo consideramos una burda y desesperada maniobra defensiva, como desde el punto de vista de las explicaciones ofrecidas por el acusado en su justificación, relativas, unas, a que con el cambio de despacho se había traspapelado, lo que, sin embargo, no le impedía que desde el primer momento del proceso judicial lo hubiera aducido y así se habría podido investigar en Correos, lo que nunca se hizo, y otras a una victimista posición acerca de que cualquiera que hubiera sido su postura, es decir incluso de haberlo aducido, hubiera sido igual y no se habría evitado el juicio, lo que no concuerda con el modo lógico de suceder las cosas, da la importancia que tiene para el caso el que hubiera devuelto el dinero.

No devolvió pues el dinero que le transfirió el Sr. Jose Carlos y lo hizo suyo en vez de aplicarlo a la finalidad para la que se le había confiado, causando un perjuicio patrimonial al citado cifrado en la suma de 345.937 pesetas ( 2.079,12€ ). Se dan pues todos y cada uno de los elementos del delito de apropiación indebida por el que viene acusado.

Segundo.- No concurre, por el contrario, el subtipo agravado del art. 250.7º del Código Penal que se alega por la acusación particular como justificación para la pena que solicita.

Dice la STS de 28 de abril de 2000, citada por la de 11 de abril de 2002, que " la aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo ". Por su parte la de 4 de febrero de 2003 establece que " el Código Penal de 1995, recoge como agravación específica del delito de apropiación indebida una figura que no participa plenamente de la anterior agravante de abuso de confianza y consiste en el abuso de relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o el aprovechamiento de su credibilidad empresarial o profesional, caracterizadas ambas por la especial naturaleza de la fuente que provoca la confianza que se quebranta en la apropiación indebida. Si cada apropiación indebida supone un quebranto de una confianza depositada en el sujeto activo, la aplicación del tipo agravado supone un «plus» en esa relación de confianza «distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la relación de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo....La aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales o de credibilidad empresarial o profesional quedará reservada a aquellos supuestos, ciertamente excepcionales, en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de apropiación indebida, concurran determinadas relaciones previas ajenas a la relación jurídica subyacente constitutivas de una mayor gravedad del genérico quebranto de confianza consustancial al tipo penal ". Finalmente y por tratarse de un caso donde el acusado era también Abogado, la de 21 de octubre de 2001 recuerda que " como estableció la STS núm. 1864/1999, de 3 de enero de 2000, el número 7º del artículo 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza, caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la «credibilidad empresarial o profesional», del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las «relaciones personales existentes» entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy variada naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio (STS núm. 103/2001, de 30 de enero ). En sentido similar la STS núm. 626/2002, de 11 de abril; STS núm. 1218/2001, de 20 de junio; y STS núm. 2232/2001, de 22 de noviembre. La aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del motivo, pues no se describe en el hecho probado otra relación entre acusado y denunciante distinta de la relación abogado-cliente que es precisamente la que da lugar a la recepción del dinero que después el acusado decide incorporar a su patrimonio. Es cierto que la relación entre abogado y cliente es una relación impregnada de una especial confianza cuyo quebranto puede merecer una mayor repulsa, lo cual es valorable en el momento de individualizar la pena, lo que en este caso ha hecho benévolamente el Tribunal, pero si ya es tenida en cuenta a los efectos de considerar típica la conducta en atención al título que justifica la recepción de la cosa e impone la obligación de entregarla o devolverla, no es posible una segunda valoración que dé lugar a una agravación ".

En el caso que ahora se enjuicia el Sr. Jose Carlos llegó al Sr. Imanol a través de un conocido que se lo recomendó como Abogado para su proceso de separación. No consta que antes o durante aquella relación estrictamente profesional, haya existido otra de cualquier tipo influyera en aquella decisión de transferirle el dinero para el pago del impuesto.

Tercero.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado Imanol , por su material, directa y voluntaria participación en su ejecución.

Nos consta que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1950 (art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966 (art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC y del TS, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la Acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Dice, a título de ejemplo la STS de 20/04/2001, que " se vulnera el derecho alegado cuando se condena a una persona sin prueba de cargo alguna o en méritos de un aprueba obtenida ilegalmente o que sea absoluta y notoriamente insuficiente para la imputación que se haya efectuado ", añadiendo la de 6/11/2001 que " si por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procésales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ) ".

En el caso esas pruebas capaces de desvirtuar aquella interina presunción se representan por las declaraciones del Sr. Jose Carlos y de la Sra. Claudia , que comparecieron al juicio oral y se sometieron a interrogatorio de acusación y defensa, ratificando cuanto en fase sumarial habían declarado acerca del motivo de la trasferencia, coincidente con cuanto se señala en el resguardo bancario, de las explicaciones del Sr. Imanol sobre el motivo de que no hubiera satisfecho el impuesto, de la no reclamación por honorarios aparte de las 150.000 inicialmente entregadas y de la imposibilidad posterior de entrar en contacto con éste cuando hubieron de hacer frente a las consecuencias finales del impago.

La documental obrante, particularmente el informe del Ilustre Colegio de Abogados sobre el coste profesional de los trabajos que se pretenden no cobrados, la certificación de la oficina liquidadora que acredita que gestión liquidadora similar y anterior se había hecho por el acusado y el resguardo de la trasferencia donde se reseña la finalidad de la misma, refuerzan la tesis acusadora, al igual que el cambio de criterio del acusado que de haber recibido dicha suma a cuenta de honorarios cambia a tener devuelta la suma aportando un documento carente de credibilidad por cuanto se ha dicho anteriormente.

Cuarto.- No concurre en la actuación del acusado circunstancia modificativa de su responsabilidad criminal. En atención a ello, visto que la pena se extiende entre los seis meses y los tres años de prisión, en la búsqueda del mayor respeto del principio de proporcionalidad que, como se sabe, ha de determinarse mediante un juicio de ponderación entre la carga coactiva de la pena y el fin perseguido por la conminación penal, y ha de atender en primer término a la gravedad del delito, esto es al contenido del injusto, al mal causado y a la mayor o menor reprochabilidad del autor, dado que no podemos pasar por alto la condición de letrado en ejercicio que se aprovecha de su cliente, lo que nos provoca una particular repulsa, consideramos razonable la pena de un año de prisión, a la que acompañará, vía artículo 56 del Código penal, la inhabilitación especial durante dicho tiempo para el ejercicio de la meritada profesión.

Quinto.- En materia de responsabilidad civil y al amparo de los artículos 109 y siguientes del Código penal, el acusado deberá indemnizar al perjudicado Don Jose Carlos en la suma de 2.079,12 euros que después de haberle entregado la suma apropiada hubo de satisfacer a la autoridad tributaria para saldar el débito mantenido con la misma, y en la suma de 1000 euros mas por el innegable daño moral que hubo de producirle la situación creada por el incumplimiento del acusado, que no solo le defrauda en su relación como cliente sino que le coloca en una inmerecida situación de moroso ante la Consellería de Economía y Hacienda, todo lo cual justifica el sentimiento de dignidad lastimada o vejada padecido, lo que no es sino una manifestación mas del llamado daño moral. Sin embargo creemos que la pretensión de 6000 euros resulta exagerada y que aquel se satisface, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, con la suma indicada.

Sexto.- Las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, cuya actuación, al margen de que no se acojan todos sus pedimentos, no puede tildarse de superflua ni entorpecedora, serán de cuenta del acusado cual autoriza el artículo 123 del Código penal.

VISTOS los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Imanol , como responsable en concepto de autor de un delito de apropiación indebida ya tipificado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad, a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de Abogado durante dicho tiempo, a que satisfaga al perjudicado Don Jose Carlos en la suma total de 3.079,12€ por los conceptos especificados en el fundamentos jurídico quinto de la presente y al pago de todas las costas procesales causadas.

Firme que sea la presente resolución, notifíquese al Ilustre Colegio de Abogados de Castellón a fin de que tome conocimiento de la pena de inhabilitación especial impuesta.

Requiérase al Juzgado de procedencia para que termine con arreglo a derecho a la mayor urgencia la pieza de responsabilidad civil correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.