Sentencia Penal Nº 7/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Tribunal Jurado, Sección 27, Rec 1/2007 de 19 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00007/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo: 1/07

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 20 DE MADRID

Proc. Origen: TRIBUNAL DEL JURADO 1/2006

SENTENCIA Nº 7/08

ILMA. SRA. MAGISTRADO PRESIDENTE

DÑA. PILAR RASILLO LÓPEZ

En MADRID, a diecinueve de marzo de dos mil ocho.

Vista en juicio oral y público, ante el Tribunal del Jurado, la presente causa procedente del Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid, Procedimiento de Tribunal de Jurado núm. 1/06, seguida por delito de homicidio, contra el acusado D. Gaspar , mayor de edad, nacido en Madrid, el 22 de febrero de 1956, hijo de Luciano y de Manuela, con D.N.I. núm. NUM000 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa; en la que han sido partes EL MINISTERIO FISCAL representado por la Ilma. Sra. Dª Patricia Fernández Olalla, como acusación particular D. Braulio y D. Jesús María , representados por Procuradora Dª Mª Blanca Fernández de la Cruz Martín y asistidos de Letrado D. Óscar Luis López Carbajo, y EL INSTITUTO MADRILEÑO DEL MENOR Y LA FAMILIA, representado y defendido por Letrado de la Comunidad de Madrid D. Jesús Vidart Anchia, y dicho acusado, representado por Procurador D. Antonio García Martínez y defendido por Letrado D. Gonzalo Gómez Coca.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción núm. 20 de Madrid se remitió a esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid el Procedimiento de la Ley de Jurado núm. 1/2006 , seguido contra D. Gaspar por delito de homicidio.

SEGUNDO.- Tras la personación de las partes en esta Audiencia y pertinente tramitación, por Auto de de septiembre de 2008 se fijaron los hechos justiciables y se efectuó la declaración de pertinencia de las pruebas propuestas, tras lo cual se señaló para el comienzo de la celebración del juicio para el día 4 de marzo de 2008, en el que se comenzó con el sorteo para la elección de candidatos y tras los trámites legales y constitución del Jurado, se iniciaron las sesiones del Juicio Oral en el día indicado.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio del art. 138 Código Penal , siendo el acusado D. Gaspar autor, con concurrencia de la circunstancia mixta como agravante de parentesco del art. 23 CP , solicitando la pena de 15 años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Costas y suspensión del ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena. Como responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a los herederos de la fallecida Dª Marcelina a razón de 60.000 ¤ para cada uno de los hijos menores.

La acusación particular constituida por D. Braulio y D. Jesús María , calificó los hechos como un delito de asesinato de los arts. 139.1 C.P. en relación con el 61, 65 y Disposición Adicional 1ª de la LO 1/2004 , siendo autor el acusado D. Gaspar , con concurrencia de la circunstancia agravante del art. 23 C.P . y agravante de abuso de superioridad y aprovechamiento de las circunstancias de lugar y tiempo del art. 22 C.P ., solicitando la pena de 20 años, accesorias y costas y suspensión del ejercicio de la patria potestad respecto de los menores durante el tiempo de la condena. Y que el procesado indemnice a los cuatro menores de edad hijos de Dª Isabel en 200.000 ¤ para cada uno de ellos.

El Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre del Instituto Madrileño del Menor y de la Familia, en representación de dos hijos menores de edad de Dª Marcelina , calificó los hechos como delito de asesinato del art. 139. 1 C.P ., siendo el procesado autor del delito, con concurrencia de las agravantes del art. 22.2ª C.P . aprovechando circunstancias de tiempo y lugar que delimitaron la defensa y la agravante de parentesco del art. 23 C.P . Solicitando la pena de 20 años de prisión y que indemnice a cada uno de los cuatro hijos de la víctima en 140.00 ¤.

CUARTO.- La defensa se mostró disconforme con las conclusiones definitivas de las acusaciones, calificó los hechos como homicidio imprudente del art. 142.1 C.P ., del que es responsable criminal el acusado D. Gaspar , concurriendo las circunstancias eximente incompleta del art. 21.1ª en relación con el 20.1ª, 2º y 3ª C.P . y atenuantes del art. 21.1ª a 4ª y 6ª C.P . y analógica de dilaciones indebidas, solicitando la pena de 4 meses de prisión sin imposición de las costas de las acusaciones particulares. Y como responsabilidad civil, 56.000 ¤ para cada uno de los cuatro hijos de la fallecida.

QUINTO.- Concluido el Juicio Oral y no habiendo solicitado las partes la disolución anticipada del Jurado, entendiendo esta Magistrada Presidente que se había practicado en el Plenario prueba de cargo para, en su caso, fundar una eventual condena del acusado, entregó al Jurado el Objeto del Veredicto, previa presentación del mismo a las partes que no hicieron alegaciones, y dirigió las oportunas Instrucciones.

Tras la deliberación a puerta cerrada, el Jurado emitió un veredicto de culpabilidad del acusado tal como obra en el acta unida a esta sentencia.

SEXTO.- A la vista del veredicto emitido, se oyó a las partes sobre la pena y la responsabilidad civil, interesando el Ministerio Fiscal la pena de 15 años de prisión y la misma responsabilidad civil que la solicitada en su escrito de conclusiones definitivas. La acusación particular constituida por D. Braulio y otro solicitó la pena máxima por un delito de homicidio doloso y la indemnización de 200.000 ¤ para cada uno de los hijos menores de la fallecida. La acusación constituida por el Instituto Madrileño del Menor y la Familia pidió la pena máxima por un delito de homicidio doloso con dos agravante y la indemnización interesada en su escrito de conclusiones provisionales. La defensa del acusado solicitó la pena mínima y la responsabilidad civil de su escrito de conclusiones definitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal del Jurado según se recoge en el acta del veredicto que se incorpora a esta sentencia, ha considerado que el acusado D. Gaspar es culpable del delito de homicidio doloso previsto y penado en el artículo 138 C.P . por el que venía siendo acusado por parte del Ministerio Fiscal y que los hechos han ocurrido tal y como han declarado probado. Para ello, el Jurado ha atendido a los elementos de convicción que se extraen de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, tal como especifica en el acta de deliberación y votación.

Como ya se ha indicado en los antecedentes de hecho de esta resolución, esta Magistrado Presidente entendió que en el acto del Juicio Oral se había practicado prueba que, en principio y sin perjuicio de su valoración por el Tribunal del Jurado, tenía valor suficiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, acreditando la realidad de los hechos objeto de acusación. En particular, la declaración del acusado; y muy especialmente la pericial médico forense tanto de los forenses que practicaron la autopsia como de los forenses que realizaron el estudio radiológico del esqueleto laríngeo y estudio anatomopatológico de muestras del cadáver de Dª Marcelina .

El Jurado ha considerado probado que el acusado el día 30 de marzo de 2005 el acusado, encontrándose en el domicilio familiar junto con su pareja Dª Marcelina , con quien mantenía una relación sentimental de convivencia análoga a la matrimonial, tras la comida, se inició una discusión, en el curso de la cual el acusado golpeó al menos en dos ocasiones a su pareja, una en labio superior y otra en zona submandibular, cayendo Dª Marcelina en el suelo, donde el acusado, la agarró por el cuello, apretó fuertemente con las manos hasta matarla por asfixia por estrangulamiento.

El Jurado ha entendido probados por unanimidad estos hechos:

"1.- Por la confesión y declaraciones del propio acusado.

2.- Por las declaraciones de los médicos forenses, psicólogos y hermanos del acusado.

3.- Por el hecho de que el acusado es médico, por lo que tiene conocimientos técnicos específicos para entender y valorar su acción.

4.- Por el hecho de que el estrangulamiento, que es una actuación de gran intensidad y prolongada en el tiempo, es una forma de provocar la muerte que no puede ser producida por mera negligencia."

Y considera al acusado D. Gaspar como autor de un delito de homicidio doloso del art. 138 C.P . por:

"1.- La confesión del propio acusado.

2.- El hecho de que la muerte se produjera por estrangulamiento.

3.- Las declaraciones de los distintos peritos, especialmente informes de los médicos forenses que examinaron el cuerpo de Dª Marcelina y además pruebas documentales".

La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado atribuye al Magistrado-Presidente unas funciones de control al objeto de que el veredicto emitido por el Tribunal del Jurado se dicte de conformidad con las reglas que se derivan del principio de presunción de inocencia, sin que ello suponga esencialmente una revisión del veredicto (artículos 62, 63, 64, 57, 59, 54 y 49 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado ), disponiendo el art. 70.2 que si el veredicto fuere de culpabilidad, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia.

Pues bien, en el presente caso el Jurado ha contado con una contundente prueba de cargo, practicada con todas las garantías de publicidad, contradicción e inmediación, pruebas lícitas e idóneas para concluir y declarar probado que D. Gaspar causó de forma intencionada la muerte de su pareja Dª Marcelina , desvirtuando de forma plena el principio de presunción de inocencia.

Como así se señala por el Jurado tenemos la declaración del acusado, quien si bien refiere no recordar todo lo ocurrido, manifiesta que el día 30 de marzo de 2005 salió de su trabajo en el Hospital Príncipe de Asturias a la hora habitual -sobre las 13:00 horas-, que telefoneó a Marcelina para decirle que salía y que si era necesario alguna cosa, diciéndole Marcelina que llegaría a casa sobre las 15:30 horas, como era habitual. Que comieron y como de costumbre ella se fue al sofá donde solía dormir una siesta hasta ir a recoger a los niños a la guardería, a las 17:00 horas. Sigue diciendo que ese día Marcelina le dijo que era la que iba con al coche más viejo, que él le dijo que era suficiente para lo que ella aportaba a la casa, iniciándose una discusión, en la que el acusado llegó a arrancar el teléfono "para que ella no gastase más", que ella se quitó el anillo que el acusado le había regalado al nacer su hijo diciéndole que ya se compraría otro con la pensión que iba a pasarle él y que entonces el acusado se abalanzó sobre ella. Dijo que no recordaba si primero pegó dos puñetazos en la cara a Marcelina . Que sabe que saltó de forma impulsiva sobre ella y que si ante el Juez de Instrucción reconoció que había agarrado del cuello a Marcelina sería porque así lo recordaba. Añade que no recuerda si se dio cuenta que Marcelina no se movía, pero que al parecer llamó a su hermano diciendo que había matado a Marcelina . Que es médico traumatólogo y que conoce el mecanismo de la estrangulación, sabiendo que hay varias maneras.

El hermano del acusado, D. Juan Luis , declara que se encontraba en su casa de Linares (Jaén) y que sobre las 18:30 horas del día 30 de marzo de 2005 recibió una llamada de teléfono de su hermano Gaspar en la que, después de decirle que le quería mucho, le contó que había matado a Marcelina , que la "había estrangulado por mala madre". Tras esa llamada, el testigo llamó a su hermano Blas , quien se encontraba en casa de su madre (a donde el acusado sobre las 17:00 horas había llevado a sus dos hijos pequeños tras recogerlos de la guardería después de los hechos) y le contó lo que le acababa de decir el acusado.

D. Blas declara que el día 30 de marzo de 2005, acudió por la tarde a casa de su madre, donde estaban sus sobrinos (los hijos del acusado), diciéndole su tía que los había llevado Gaspar después de la guardería y que se había ido porque según dijo Marcelina estaba mala. Que a lo largo de la tarde recibió una llamada de su hermano de Jaén, Juan Luis , que le dijo que acababa de recibir una llamada de teléfono de Gaspar en la que le manifestó que se había "cargado" a Marcelina , diciéndole Juan Luis que fuera a buscarle y que si no le encontraba, que llamara a la policía. Que D. Blas fue a buscarle y al no encontrarle llegó a su casa, donde pidió las llaves al portero (lo que así corrobora éste) al no abrirle nadie, que la puerta tenía echado el cerrojo y que en el dormitorio se encontró con el cadáver de Marcelina , a quien intentó reanimar siendo imposible ya que tenia signos de llevar muerta un rato. Que el portero de dijo que había visto salir al acusado sobre las 17.00 horas y que llamó a la Policía desde casa del portero ya que en la de su hermano no había línea y a los 10 a 15 minutos llegaron la policía, el Juez y una ambulancia.

Los médicos forenses que practicaron la autopsia del cadáver de Dª Marcelina manifiestan que encontraron a la víctima en un dormitorio, al lado de la cama y presentaba signos evidentes de haber sufrido una presión en el cuello. Que al día siguiente practicaron la autopsia, presentando el cadáver una herida contusa en labio superior izquierdo producida por un golpe con un puño o cualquier otra cosa; una equimosis en la parte submandibular izquierda; abundantes sufusiones hemorrágicas petequiales y sufusiones hemorrágicas petequiales abundantes subconjuntivales bilaterales; así como excoriaciones lineal y vertical en zona del cuello que bien pudo haber sido producidas por las uñas de los pulgares. La causa de la muerte fue una asfixia por estrangulación a mano.

En cuanto a la dinámica, manifiestan los peritos que las lesiones en zona submandibular y en labio superior izquierdo fueron anteriores al estrangulamiento y por un golpe, siendo suficientemente intensos para producir la caída o semidesvanecimiento de la víctima, creyendo que el estrangulamiento se produjo estando ésta en el suelo al no haber encontrado ninguna lesión en la parte posterior del cuello.

Que después hubo una comprensión del cuello, como lo demuestra inequívocamente las lesiones encontradas en el mismo y sobre todo, las señales hemorrágicas en mejillas y subjuntiva de los ojos, pues al comprimir el cuello se impide la salida de sangre del cerebro y los puntos de hemorragia son síntomas de que se rompen los vasos, por la compresión mantenida, estándose ante una estrangulación vital. Añaden los forenses, que para producir una estrangulación a mano es necesario una comprensión sostenida durante un cierto tiempo, que a los 10 o 15 segundos se pierde el conocimiento, siendo necesario comprimir sostenidamente unos dos minutos, produciéndose la muerte a los cinco minutos. Y que en este caso se empleó además una fuerza intensa, pues se produjo la fractura del hueso hioides. Fractura que es corroborada por el médico forense especialista en radiología D. Pablo y por el forense anatomopatólogo Doctor Héctor , indicando el primero que la fractura de asta de hueso hioides es infrecuente y se produce por un impacto o contusión externa bastante fuerte, soliendo producirse en estrangulación o en ahorcaduras. Y que fracturar el hueso es necesario una fuerza muy importante.

De todo este acervo probatorio, tal como se infiere por el Jurado, de modo lógico, coherente y razonado, se concluye que D. Gaspar mató a su pareja Dª Marcelina estrangulándola a mano hasta asfixiarla. Tal como se viene a reconocer por la propia defensa del acusado.

Y que además, como concluye el Jurado, lo hizo dolosamente. Como recuerda la STS 210/2007, de 15 de marzo , el elemento subjetivo del delito de homicidio no sólo es el "animus necandi" o intención específica de causar la muerte de una persona, sino el "dolo homicida", el cual tiene dos modalidades, el dolo directo o de primer grado constituido por el deseo y la voluntad del agente de matar, a cuyo concreto objetivo se proyecta la acción agresiva, y el dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido (STS de 8 de marzo de 2.004 ).

Como se argumenta en la STS de 16 de junio de 2.004 el dolo, según la definición más clásica, significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad mas frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado, o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado. Lo relevante para afirmar la existencia del dolo penal es, en esta construcción clásica del dolo, la constancia de una voluntad dirigida a la realización de la acción típica, empleando medios capaces para su realización. Esa voluntad se concreta en la acreditación de la existencia de una decisión dirigida al conocimiento de la potencialidad de los medios para la producción del resultado y en la decisión de utilizarlos. Si, además, resulta acreditado la intención de conseguir el resultado, nos encontraremos ante la modalidad dolosa intencional en la que el autor persigue el resultado previsto en el tipo, en los delitos de resultado.

Pero ello no excluye un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico, en este caso, la vida, pues, en efecto, "para poder imputar un tipo de homicidio a título doloso basta con que una persona tenga información de que va a realizar lo suficiente para poder explicar un resultado de muerte y, por ende, que prevea el resultado como una consecuencia de ese riesgo. Es decir, que abarque intelectualmente el riesgo que permite identificar normativamente el posterior resultado. En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" (véase STS de 1 de diciembre de 2.004 , entre otras muchas).

Dicho de otra manera, el elemento subjetivo que exige el delito de homicidio no requiere necesariamente un dolo directo o de primer grado de causar la muerte de una persona, es decir, el propósito o intención concreta de matar, sino que alcanza también al dolo eventual que surge cuando el sujeto activo se representa como probable la eventualidad de que la acción produzca la muerte del sujeto pasivo, aunque este resultado no sea el deseado, a pesar de lo cual persiste en dicha acción que obra como causa del resultado producido.

Así, pues, y como concluye la reciente sentencia TS, de 3 de julio de 2.006 , bajo la expresión "ánimo de matar" se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. Así como en el primero la acción viene guiada por la intención de causar la muerte, en el segundo caso tal intención no puede ser afirmada, si bien el autor conoce los elementos del tipo objetivo, de manera que sabe el peligro concreto que crea con su conducta para el bien jurídico protegido, a pesar de lo cual continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En cualquiera de los casos, el conocimiento de ese riesgo no impide la acción.

El Jurado ha llegado a la unánime convicción de que el acusado quiso matar a Dª Marcelina , que actuó con dolo, lo que funda en la declaración del acusado, en la causa de la muerte y en la pericial de los médicos forenses. Siendo correcta su inferencia, surgiendo naturalmente de aquellos datos la conclusión sobre la intencionalidad del acusado.

A estos efectos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo propio del delito de homicidio en cualquiera de sus modalidades, directo o eventual, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; del comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otro dato relevante; del arma o de los instrumentos empleados; de la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; de la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como de las demás características de ésta; de la repetición o reiteración de los golpes; de la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general de cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. (STS núm. 57/2004, de 22 de enero ). A estos efectos tienen especial interés el hecho de que la muerte se produce por asfixia por estrangulamiento a mano, habiendo informado los forenses D. Ildefonso y D. Domingo que es necesario para ello una compresión constante, durante unos dos minutos, siendo la fuerza utilizada en este caso especialmente intensa, al producirse la rotura del hueso hioides. Además, el acusado es médico traumatólogo y manifiesta que conoce el mecanismo de la estrangulación, que sabe que hay varias maneras y que estrangular comprimiendo la tráquea es asfixiar. Datos de los cuales no puede admitirse que el acusado, pese a conocer el mecanismo de la estrangulación, pese a saber que estaba comprimiendo con fuerza la tráquea de Marcelina , con el riesgo de asfixia que nos ha dicho conoce por su profesión, no tenía intención de matarla, pues conocía que con tal acción produciría la asfixia de su mujer, lo que así hizo.

SEGUNDO.- Las acusaciones particulares calificaban los hechos como un delito de asesinato del art. 139.1 C.P ., al considerar que el acusado actuó con alevosía. La doctrina del Tribunal Supremo nos dice que : "Tiene declarado esta Sala (Cfr. sentencia de 22 de junio de 1993 ) que la alevosía requiere de un elemento normativo que se cumple si acompaña a cualquiera de los delitos contra las personas; de un elemento instrumental que puede afirmarse si la conducta del agente se enmarca, en un actuar que asegure el resultado, sin riego para su persona, en algunas de las modalidades que doctrina y jurisprudencia distingue en el asesinato alevoso; y de un elemento culpabilístico, consistente en el ánimo de conseguir la muerte sin ofrecer a la víctima posibilidad alguna de defensa.

En cuanto a los modos, situaciones o instrumentos de que se valga el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y consiguiente riesgo para su persona, la doctrina de esta Sala distingue tres supuestos de asesinato alevoso. La alevosía llamada proditoria o traicionera, si concurre celada, trampa o emboscada; la alevosía sorpresiva, que se materializa en un ataque súbito o inesperado; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación de desamparo de la víctima que impide cualquier manifestación de defensa."

Y es esta última la que hacen valer las acusaciones, concretando la acusación particular constituía por D. Braulio y otro que el acusado buscó la soledad de propósito, llevándose a los hijos a casa de la madre de él antes de los hechos, logrando así una soledad que imposibilitaba la defensa de la víctima; tesis que no ha sido acogida por el Jurado.

En efecto, como ha sido reconocido por el acusado y todos los testigos en particular la tía del acusado Dª Susana , aquél recogió de la guardería a sus hijos tras los hechos, sobre las 17:00 horas de la tarde, hora a la que habitualmente salían, llevándolos a casa de su madre.

No existe prueba alguna de que el acusado y Dª Marcelina no comieran habitualmente en su domicilio y que ese día el acusado quisiera comer allí para buscar la soledad de la víctima.

No existe prueba tampoco de que el acusado desconectara la línea de teléfono para evitar que Dª Marcelina pidiera auxilio, pues la única versión que tenemos es la ofrecida por el propio acusado que dice que en la discusión previa por motivos económicos, arrancó el teléfono al decir que él corría con todos los gastos de la casa, para que ella no gastara más.

En consecuencia, no se cuenta con ningún dato que permita afirmar que el acusado buscó una situación de desvalimiento de la víctima y se aprovechó de ella para cometer los hechos.

TERCERO.- Del delito de homicidio es responsable criminal en concepto de autor (art. 28 C.P .) el acusado D. Gaspar , quien realizó voluntaria y materialmente la acción típica, conforme ha sido declarado por el Tribunal del Jurado en los términos antes expuestos, habiéndolo encontrado por unanimidad culpable de dicho delito.

CUARTO.- Concurre la circunstancia mixta como agravante de parentesco del art. 23 C.P . que establece "Es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser o haber sido el agraviado cónyuge o persona que esté o haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad, o ser ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza o adopción del ofensor o de su cónyuge o conviviente".

Esta circunstancia mixta de parentesco, puede agravar o atenuar la responsabilidad penal en atención al delito. La jurisprudencia (TSS de 24 diciembre 1954 , 18 jun 1955, 15 sept 1986, 24 mayo 1989, 8 feb 1990, 3 oct 1993, 15 jun 1994, 12 jul 1994 y 14 febrero 1995) ha venido estimando el parentesco como agravante en los delitos contra la integridad física y contra la libertad sexual, y como atenuante en los delitos contra el patrimonio.

El Jurado ha declarado probado por unanimidad que el acusado y la víctima mantenían una relación estable de convivencia análoga a la matrimonial y convivían en el mismo domicilio, lo que fundamentan de la siguiente manera "Lo consideramos probado porque se trata de un hecho reconocido por el acusado y conocido por todo el entorno familiar del acusado y la víctima y por el hecho de que tienen dos hijos en común".

De manera que concurren los presupuestos necesarios de esta circunstancia: relación parental o asimilada contemplada en el precepto, que era conocida por el acusado (STS 18 junio 2007 ).

QUINTO.- Concurre igualmente la agravante segunda del artículo 22 del vigente Código Penal , consistente en ejecutar el hecho "... mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente. ...".

El Jurado ha declarado probado por unanimidad que el acusado era físicamente superior a Dª Marcelina y que ello imposibilitó a ésta, o al menos disminuyó muy seriamente, su defensa. Y motiva que así lo considera porque "el acusado es un hombre de gran envergadura, aun ahora después de haber sufrido un grave accidente de tráfico, frente a Dª Marcelina que como hemos podido comprobar en varia fotografías era de complexión media normal en una mujer. Obviamente, una vez golpeada Dª Marcelina , la superioridad física del acusado frente a Dª Marcelina , era aún mayor".

Según tiene dicho el Tribunal Supremo (por todas Sentencia 9 de abril de 2003 ), la circunstancia agravante de abuso de superioridad supone, como elemento objetivo, un manifiesto desequilibrio entre las fuerzas de sujeto activo y pasivo; y, como elemento subjetivo, un aprovechamiento consciente de ese desequilibrio para la más fácil realización del hecho. De una forma más detallada, se dice en la STS núm. 354/1996, de 27 de abril , que "la agravante requiere para su aplicación con arreglo a constante doctrina jurisprudencial de esta Sala (por todas, SSTS 2 febrero 1988, 29 octubre 1989, 5 diciembre 1991, 728/1994 , de 5 abril, 2111/1994, de 30 noviembre y 730/1995, de 5 junio) la concurrencia de estos requisitos:

1º) Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido derivada de cualquier circunstancia bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad medial) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes siendo precisamente este último supuesto el más característico y el de mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2º) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía, que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una "alevosía menor" o de "segundo grado".

3º) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, esto es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4º) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos típicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así".

En este caso, tal como concluye el Jurado concurre una superioridad personal y un desequilibrio de fuerzas en favor del atacante y parte agresora. Así existe una desequilibrio físico entre agresor y agredida; que es aprovechado por éste y se pone de manifiesto en el hecho de que la víctima cae al suelo con los dos primeros golpes que le profiere el acusado, tal como concluyen los peritos médicos forenses al considerar que el estrangulamiento tuvo lugar en el suelo (pues no se encontraron lesiones en la parte posterior del cuello), manifestando dichos peritos que la víctima cayó o quedó semidesvanecida, siendo en esa situación en la que sus posibilidades de defensa estaban seriamente limitadas, en la que el acusado procedió a estrangularla a mano, comprimiéndole el cuello con tal fuerza que le rompe el hueso hioides, hasta asfixiarla; siendo significativo a este respecto que presentara señales de lucha o resistencia.

SEXTO.- La defensa solicitaba la apreciación de la eximente incompleta de enajenación, trastorno mental transitorio y embriaguez, o en su defecto la apreciación de estas circunstancias como atenuantes.

El Jurado por unanimidad no ha considerado probado la concurrencia de ninguna de estas circunstancias por cuanto que "no ha quedado demostrado que hubiera ingerido alcohol antes de cometer los hechos, ya que nadie le vio beber, ni en estado de embriaguez ni existen análisis sanguíneos que avalen este datos. Además las psicólogas Rosa y Dolores reiteran que la neurosis padecida por el acusado no afecta a su voluntad".

En relación con la incidencia en la responsabilidad penal de las anomalías o alteraciones psíquicas, el Código Penal de 1995 se encuadra en el sistema mixto en el que la exención o semiexención exigen una anomalía o alteración psíquica como causa y, como efecto, que el sujeto tenga anuladas o disminuidas la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a dicha comprensión, como consecuencia de dicha anomalía o alteración.

Dentro de las anomalías psíquicas la relevancia que debe darse a los trastornos de la personalidad en el terreno de la imputabilidad penal no puede responder a una regla general (STS de 10 de febrero de 1989 ). Como dice la STS 14 de mayo de 2001 Como hemos señalado la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general. Desde luego no cabe hablar de exención completa, pues no anulan el conocimiento ni la voluntad. La doctrina jurisprudencial los ha considerado en ocasiones irrelevantes por estimar que en el caso concreto no se encontraba afectada dicha capacidad de conocimiento y voluntad, elementos básicos del juicio de imputabilidad, (Sentencias de 14 de abril de 1984, 13 de junio de 1985, 16 de enero de 1987, u 11 de noviembre de 1988, entre las clásicas, o sentencias de 15 de febrero y 2 de octubre de 2000 ). Por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se han valorado penalmente como atenuantes analógicas (sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985, 27 de enero, 1 de julio y 19 de diciembre de 1986, 6 de marzo de 1989 o 5 de noviembre de 1997 ). No faltan otras resoluciones en que trastornos de personalidad especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas (sentencias de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984, 15 de mayo de 1985, 16 de abril, 9 de mayo, 8 de julio y 5 de diciembre de 1986, 15 de enero y 6 de febrero de 1987, 29 de febrero o 22 de julio de 1988, o 16 de noviembre de 1999 ).

En nuestro caso, todos los peritos, psicólogos y psiquiatras, vienen a concluir que la neurosis obsesiva que padece el acusado, por si sola, no afecta a las capacidades de querer y conocer determinantes de la conducta libre. Así las peritos psicólogas Dª Rosa y Dª Dolores y el perito psicólogo de la defensa D. Cornelio concluyen que el acusado padece una neurosis obsesiva, informando las dos primeras que tal patología no ha condicionado las capacidades volitivas y cognoscitivas del acusado en la comisión de los hechos enjuiciados. Conclusión que viene a ser aceptada por el perito de la defensa al decir, a preguntas de esta parte, que "precisamente hace hincapié en que se haga un estudio preciso del tema del alcohol, ya que desde un punto de vista genérico los trastornos obsesivos-compulsivos no habrían dado como resultado que se produjera un hecho como el que se produjo".

En el mismo sentido el perito psiquiatra D. Bernardo informa que la patología que presenta el acusado, de neurosis obsesiva, por sí sola, sin otros añadidos, si no se añade a una intoxicación, mantiene íntegras las funciones psíquicas que hacen libre una conducta.

Y tal como razona el Jurado no existe prueba de que el acusado en el momento de los hechos estuviera bebido. Contamos solo con las manifestaciones del acusado que dice que antes de acudir a casa fue a los bares de la zona de su domicilio, sin concretar lo que bebió. No dice si en la comida bebió algo de alcohol, precisando solo lo que comió. Y lo más importante, no ha referido en ningún momento que se encontrara bebido.

En todo caso, nada más cometer los hechos el acusado fue visto por un vecino y por el portero, ninguno de los cuales apreciaron en él síntoma alguno de ebriedad, viéndole en perfecto estado. Así D. Germán dice que "le vio normal, que no tenía ninguna reacción como de marearse". Y D. Gustavo manifiesta que se encontró con el acusado sobre las 17:00 horas, que es la hora en la que el testigo abre la portería, que le vio salir, que le dio las buenas tardes y él iba con su purito como otros días. Pero además, el acusado tras los hechos acudió a la guardería de sus hijos y los recogió sin ningún problema, lo que no parece que hubiera podido hacer de ir ebrio pues a buen seguro no le hubiesen entregado a los menores. Y después los lleva a casa de su madre, siendo recibido por su tía Sandra , quien sí sabía del problema que el acusado había tenido con la bebida, y no manifiesta que viera a este bebido, diciendo que los niños encontraron a casa contentos y que el acusado dijo que enseguida volvía y que Marcelina se encontraba enferma.

Que el acusado sobre las 18:30 horas (es decir más de una hora y media después), cuando llamó a su hermano Juan Luis para contarle que había matado a Marcelina , estuviera bebido, según parece apreciar el hermano, no significa que lo estuviera en el momento de los hechos, siendo visto sobrio por varios testigos nada más ocurrir los hechos.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la circunstancia de arrebato u obcecación, el Jurado no ha considerado probado que el hecho de que Dª Marcelina en la discusión, devolviera al acusado el anillo que le había regalado al nacer el hijo varón, produjera en el acusado una estado pasional de arrebato u obcecación que afectara levemente sus facultades intelectivas y volitivas sin anularlas sustancialmente. Y lo consideran no probado porque no se conoce lo que sucedió entre el acusado y la víctima antes de la agresión a ésta, contándose en efecto solo con la versión del acusado, que por lo demás dice tener una amnesia parcial de los hechos.

Pero aun cuando se hubiera dado por probado que Dª Marcelina se quitara el anillo y se lo arrojara al acusado diciéndole que ya se compraría ella anillos con la pensión que él le iba a pasar, esto no tiene una entidad suficiente para provocar una disminución de la capacidad volitiva e intelectiva del acusado.

En efecto, para apreciar la circunstancia de arrebato u ofuscación es esencial que las causas o estímulos que hayan incidido sobre el sujeto presenten una entidad suficiente para producir una imputabilidad disminuida, exigiéndose para la apreciación de esta circunstancia los siguientes requisitos:

1º) La existencia de determinados estímulos como sinónimos de incitación con potencialidad para producir anomalías psíquicas en el agente de la dinámica delictiva.

2º) Que estas anormalidades tengan, como contenido, un estado pasional de furor o cólera (arrebato) o de ofuscación o turbación permanente (obcecación), capaces de disminuir el intelecto o la voluntad.

3º) Que las causas determinantes de los estímulos procedan de la víctima.

4º) Que los estímulos no sean repudiados por la norma socio-cultural que rige la convivencia del ente social.

5º) Relación de causalidad entre los estímulos y las anomalías psíquicas.

6º) Una razonable conexión temporal entre la presencia de los estímulos y el surgimiento de la emoción o pasión.

Como dice la STS de 31 de marzo de 2006 , la atenuante tercera del art. 21 del Código Penal , denominada de "estado pasional", que, evidentemente no se ha establecido para privilegiar reacciones coléricas, opera en la importancia que tienen ciertos estímulos en sujetos con personalidades psicopáticas, originándoles una disminución pasajera de influencia notoria en su capacidad (o juicio) de culpabilidad. Esta atenuante tiene, en consecuencia, su límite superior en el trastorno mental transitorio y su inferior está constituido por el simple acaloramiento (e incluso aturdimiento) que ordinariamente acompaña los delitos denominados de sangre. Es del todo evidente que en toda situación de acometimiento personal, derivada de una disputa previa en la que sin solución de continuidad de las palabras se pasa a los hechos (delictivos), el acaloramiento como situación pasional es de todo punto concurrente con situaciones de tensión, ofuscación e incluso de cierto descontrol anímico.

OCTAVO.- La defensa interesa la apreciación de la atenuante de confesión del art. 21.4ª Código Penal , aun como analógica, lo que reitera al informar sobre la pena a imponer al acusado tras conocer el veredicto del Jurado, en base a la motivación de éste a la declaración de no probado del hecho séptimo del objeto de veredicto (hecho favorable: el acusado tras los hechos llamó por teléfono a sus hermanos y les confesó lo sucedido, llamando estos a la Policía e intentó poner fin a su vida con un accidente de circulación), exponiendo el Jurado que "queda probado que el acusado llamó por teléfono a su hermano y contó lo sucedido", como así lo han contado ambos hermanos y no es cuestionado por ninguna parte.

Ahora bien, tal hecho no es bastante para integrar una atenuante de confesión. El art. 21.4ª C.P . contempla como circunstancia atenuante la de haber procedido el culpable a confesar la infracción a las autoridades antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él.

Los requisitos de esta circunstancia, según ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras en las sentencias 1.109/2005, de 28 de septiembre, que cita a su vez la núm. 615/2003, de 3 mayo ), son, en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendido por tal, también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión, de modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no existía posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la Autoridad.

En la redacción del actual Código han perdido importancia los factores de tipo subjetivo relativos al arrepentimiento y se han potenciado los de carácter objetivo, relacionados con la colaboración con la Justicia, lo que resalta también el aspecto de la utilidad de la confesión, negando efectos atenuatorios a la aceptación de la evidencia. Aun así, no puede dejar de tenerse en cuenta que la aceptación de unos hechos que, de otra forma, precisarían de una investigación, es una conducta que facilita la labor de la Justicia y que, de otro lado, revela una menor necesidad de pena al suponer una aceptación del mal realizado y una colaboración en el retorno a la situación de vigencia efectiva del ordenamiento jurídico ( STS núm. 155/2004, de 9 de febrero ), lo cual debe ser valorado en el momento de individualización de la pena por el Tribunal.

La llamada del acusado a su hermano Juan Luis diciéndole que ha estrangulado a Marcelina por mala madre y que tiene un cuchillo con el que va a matarse no permiten la aplicación de la atenuante interesada, pues falta el elemento esencial de hacerlo ante la Autoridad, sin que después haya procedido el acusado a "confesar" tal hecho ni ante la policía ni ante el juzgado, al referir una amnesia -parcial- de los hechos por lo que no debe apreciarse tampoco aquella conducta del acusado como atenuante analógica, pues no existió confesión como tal que facilitase eficazmente la instrucción de la causa.

NOVENO.- Finalmente la defensa alegó en sus conclusiones definitivas la atenuante analógica de dilaciones indebidas, pretensión que no puede ser admitida por cuanto que no especificó las dilaciones concretas que entendía se habían producido ni aportó desde luego la prueba documental acreditativa de esos retrasos excesivos e indebidos, lo que era fundamental en un procedimiento de tribunal de Jurado como es el que nos ocupa, donde no es remitido al Tribunal las actuaciones practicadas en instrucción (art. 34 LOTJ ). Por este motivo, al no relatarse por la defensa los hechos que pretendía se sometieran al Jurado, hechos que no podían ser conocidos por esta Magistrada-Presidenta por no tener -ni poder tener- el procedimiento, no se sometió a la deliberación del Jurado; decisión que no fue combatida por la defensa.

DÉCIMO.- En orden a la pena, ha de atenderse a las circunstancias de los hechos, a la concurrencia de dos circunstancias agravantes y al hecho de que estamos ante un supuesto de violencia de género como se comprueba con el examen de la cartera que el acusado entregó a sus hermanos y que estos con una exquisita y loable diligencia, entregaron al Juez de Instrucción. En la misma aparecen una serie de cartas y notas manuscritas del acusado en las que se relata el exhaustivo control al que venía sometiendo a Dª Marcelina , no solo en los aspectos económicos, sino hasta en las lecturas que ésta hacía, haciendo un análisis del contenido de las revistas que la víctima tenía en la mesilla y de su diario, pretendiendo establecer sobre Dª Marcelina un dominio y control absoluto de sus actos y de sus pensamientos. Es por ello, cuando Dª Marcelina se rebela contra su agresor, cuando le reprocha su tacañería (en otras palabras las directrices económicas que ha impuesto en la pareja), es cuando el acusado la agrede hasta matarla.

Por ello, estimo adecuada la pena máxima de quince años de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena (art. 55 C.P .).

El Ministerio Fiscal solicita asimismo la suspensión del ejercicio de la patria potestad durante el tiempo de la condena lo que no es posible por cuanto que esta inhabilitación especial del 46 C.P. no está prevista esa pena de forma expresa en el Código para esta situación, ni como principal o autónoma, ni como accesoria (STS 1378/2004, 29 de noviembre ), estableciendo el articulo 55 C.P . que "la pena de prisión igual o superior a diez años llevará consigo la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, salvo que ésta ya estuviere prevista como pena principal para el supuesto de que se trate". En ausencia de previsión legal, sigue diciendo la sentencia antes citada, es obvio que se infringe el principio de legalidad penal. No hace falta añadir mas argumentos, que poner de relieve ese dato y remitirse al Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26 de mayo de 2000 , en que en un caso similar, esto es, debiendo imponerse la inhabilitación absoluta, la decisión de acordar la privación o suspensión de la patria potestad se remitió a los órganos civiles y administrativos competentes.

DÉCIMO PRIMERO.- El responsable criminal de un delito lo es también civilmente de los daños y perjuicios acusados y probados (art. 109 y 116 C.P .). En consecuencia, el acusado deberá indemnizar a cada uno de los cuatro hijos de Dª Marcelina en la cantidad de 100.000 ¤ (400.000 ¤ en total) , cantidad que resulta de aplicar con carácter hermenéutico los valores indemnizatorios establecidos en el baremo del sistema de valoración de daños y perjuicios personales en accidente de circulación aplicable al año 2008, mas un incremento del casi 50 % en atención a la naturaleza dolosa del hecho, la brutalidad de la muerte de Dª Marcelina de manos de su pareja y padre de dos de sus hijos, que necesariamente ha de producir un dolor más grave y superior que el fallecimiento en un accidente de circulación.

Ante las alegaciones de la acusación particular constituida por D. Braulio y otro para justificar la excesiva indemnización solicitada por esa parte, hemos de recordar que la indemnización viene configurada en el Código penal como resarcimiento del daño causado por el hecho ilícito y no como sanción punitiva del infractor. La pena es la que establece el legislador en cada uno de los delitos, habiéndose impuesto en este caso la máxima, sin que sea admisible la imposición de una indemnización superior so pretexto de que ese exceso sirva de castigo a su autor, atribuyendo a la indemnización una función a la que no está llamada en nuestro ordenamiento jurídico.

DÉCIMO SEGUNDO.- Por imperativo del art. 123 C.P. y 240 LECrim. las costas procesales se imponen al acusado, incluidas las de la acusación particular, cuya actuación no ha sido ni temeraria ni superflua (SsTs de 26 Sep. 1994 y 3 Abr. 1995 , entre otras muchas).

Como recuerda la sentencia núm. 1980/2000 de 25 Ene. 2001 , tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia (S.T.S. de 21 Feb. 1995, 2 Feb. 1996, 9 Oct. 1997 y 29 Jul. 1998 , entre otras), coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas penales, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, la privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado, bien el condenado absuelto en caso de acusaciones infundadas o temerarias (art. 240.3 de la L.E .Criminal). Por ello señala expresamente la sentencia de 21 Feb. 1995 que «la condena en costas no se concibe ya como sanción sino como resarcimiento de gastos procesales.»

La inclusión en la condena en costas de las originadas a la víctima o perjudicado por el delito, que se persona en las actuaciones en defensa de sus intereses y en ejercicio de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E ) y a la asistencia letrada (art. 24.2 C.E ), constituye, en consecuencia, la aplicación última al proceso penal del principio de la causalidad, como destaca la doctrina procesal. El efecto de este principio es el resarcimiento por el condenado, declarado culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, del gasto procesal hecho por la víctima en defensa de sus intereses.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado D. Gaspar como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio previsto y penado en el art. 138 Código Penal , con la concurrencia de la agravante de abuso de superioridad y de parentesco, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a que indemnice a los cuatro hijos de la víctima, Asunción y Alvaro y Juan Enrique y Sandra , a cada uno de ellos en la cantidad de cien mil euros (100.000 ¤), más intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de esta sentencia.

Se imponen al acusado las costas de este juicio incluidas las de la acusación particular.

Aplíquese para el cumplimiento de la pena el tiempo que el acusado lleva privado de libertad por esta causa.

Únase a la presente sentencia acta de deliberación y votación del Jurado.

Notifíquese la presente al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de DIEZ DÍAS desde la última notificación.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.