Sentencia Penal Nº 7/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 38/2008 de 10 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE SALA NÚM. 38/08

DILIGENCIAS PREVIAS-PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 29/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. DOS DE BURGOS.

S E N T E N C I A nº 00007/2009

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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En Burgos, a nueve de febrero de dos mil nueve.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas-Procedimiento Abreviado núm. 29/06, Rollo de Sala núm. 38/2008, procedente del Juzgado de Instrucción número DOS de Burgos, por un delito de Falsedad en Documento Mercantil, en concurso medial con un delito de Estafa, contra el acusado Adolfo , nacido en Madrid, el día 10 de Marzo de 1966, con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Ventura y de Victoria, domiciliado en Madrid, en la calle DIRECCION000 nº NUM001 . NUM002 , con antecedentes penales, cuya insolvencia no consta acreditada y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Elena Prieto Maradona y defendido por el Letrado Don César Álvarez del Rio; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y el Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), representado por la Procuradora Dª Concepción Santamaría Alcalde, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de denuncia formulada por D. Constantino , como Gerente de la empresa "Talleres Portugal", se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número DOS de BURGOS las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el Procedimiento Abreviado, habida cuenta la pena señalada para los delitos objeto de acusación.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal, aunque no por la Acusación particular, contra Adolfo , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Sala de la Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 3 de Febrero de 2009, practicándose en la misma las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de Falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el núm. 1-1º del art. 390 del Código Penal , en concurso medial (ideal) con un delito de Estafa de los arts. 248.1 y 250. 1.3º y 77 del mismo cuerpo legal, estimando como responsable en concepto de autor al acusado Adolfo , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, del art. 22.8ª CP ., respecto del delito de falsedad en documento mercantil; interesando se le impusiera la pena de 2 años de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP ., y con las accesorias legales, por el delito de Falsedad; y, por el delito de Estafa, la pena de dos años de prisión, multa de doce meses con una cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP ., accesorias y costas. Además, el acusado, deberá indemnizar a la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA)., a efectos de su responsabilidad civil, en la cantidad de 5.810,21 € y costas.

Así mismo, la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, también en el particular de las responsabilidades civiles solicitadas a favor de dicha entidad bancaria.

QUINTO.- En igual trámite, la defensa del acusado ratificó el escrito de calificación provisional, interesando la libre absolución del inculpado de los delitos objeto de calificación definitiva y, alternativamente, se reconozca al acusado la eximente incompleta de drogadicción y, de forma subsidiaria, la atenuante analógica de drogadicción, así como la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , y la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP .

Hechos

Apreciadas en su conjunto las pruebas practicadas en el acto del juicio Oral, se considera acreditado y expresamente se declara que,

1º.- En fecha no determinada del mes de Diciembre de 2005, la empresa "Talleres Portugal", mediante correo ordinario, remitió una carta a la empresa "Tubisa", en cuyo interior se encontraban dos cheques correspondientes a la cuenta del banco BBVA, número 0182 2351 440011501485, de la que es titular la citada mercantil, por importes respectivos de 1.420,15 € y 1420,16 €, para el pago de una factura debida a la referida empresa.

2º.- A continuación, sin que conste la fecha, el acusado Adolfo , mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 12/6/01 , por un delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de siete meses y dos días de prisión y 16 días de responsabilidad personal subsidiaria, tras hacerse con dichos cheques, procedió a alterarlos, modificando el nombre de los beneficiarios y su importe, escribiendo de su puño y letra tales conceptos, y así, en uno de ellos hizo constar como beneficiario a Inocencio , con un importe de 2.920,15 €, y en el otro, a Lucas , con un importe de 2.890,16 €.

3º.- Posteriormente, con los cheques falsos, alrededor de las 12,05 horas del día 20 de Diciembre de 2005, el acusado, movido por un ánimo de ilícito beneficio, y otra persona no identificada, se personó en la oficina del BBVA, sita en la Calle DIRECCION001 nº NUM003 , de Burgos, presentando al cobro el cheque que figuraba a nombre de Inocencio , haciéndole el cajero efectivo su importe de 2.920,15 €.

4º.- Igualmente, consiguió hacerse con el importe del otro cheque, que fue presentado por la persona que lo acompañaba, a nombre de Lucas , con un importe de 2.890,16 €., y para cuyo cobro fue presentado un Documento de Identidad falso de ésta persona.

5º.- En fechas posteriores, la entidad bancaria BBVA, ha reintegrado a la empresa "Talleres Portugal" el importe de ambos cheques.

6º.- Ha quedado acreditado que el acusado padece dependencia de sustancias de adicción de muy larga evolución (heroína y cocaína), en tratamiento a la fecha de los hechos con agonistas opiáceos (metadona).

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en esta resolución son legalmente constitutivos de un delito de Falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el núm. 1-1º del art. 390 del Código Penal , en concurso medial con un delito de Estafa del art. 248.1 y 250. 1. 3º del mismo cuerpo legal, al concurrir los requisitos de ambos tipos delictivos.

Así, el delito de Falsedad en documento mercantil requiere para su existencia de los siguientes elementos, a saber:

1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal ;

2º) que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas;

3º) El elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en la conciencia y voluntad del agente de transmutar la realidad (Ss T.Supremo de 6 octubre 1.993, 15 abril 1.994, 21 diciembre 1995, 20 de abril y 13 junio 1.997, y 25 marzo 1999 entre otras), voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no lo es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos.

Respecto del elemento subjetivo de falsedad se requiere la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que requiere trastocar la realidad convirtiendo en veraz lo que no lo es y atacando a, la vez la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor de los documentos. Intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada rechazándose la imputación falsaria cuando la supuesta falsedad no tiene la suficiente entidad para perturbar le trafico jurídico ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad del documento. (STS 26 Nov 90 21 Ene 94 .)

En este mismo sentido la STS 17 febrero 2004 establece que el delito de falsedad no es un delito de propia mano, que requiera para su comisión la realización corporal por el autor del elemento inveraz del documento, e, incluso cuando no puede determinarse quien sea el autor de la falsedad, podrá tenerse como autor a quien tenga el dominio funcional del hecho y, en el mismo sentido, en la Sentencia de 8 de abril de 2000 , en la misma línea, se declara que el delito de falsificación documental no forma parte de la categoría de delitos cuyo contenido de ilicitud depende de la realización de la acción con el propio cuerpo del autor. Lo decisivo es el dominio funcional del acto (STS 13 de junio de 1997 ) de cara a la autoría espiritual del documento (STS 20 de mayo de 1996 ). Así, y en este sentido, la STS 29 de junio de 1992 expresa que "no es óbice para que se pueda reputar a una persona autora de un delito de falsedad el hecho de que no haya quedado probado quien hubiere realizado personal y materialmente las manipulaciones o alteraciones en el documento, en tanto se evidencia que el sujeto es el único beneficiario del documento, poseedor y usuario del mismo, sin atribución fundada a un tercero.

SEGUNDO.- Por otro lado, son requisitos para le existencia del delito de estafa los que siguen:

1º Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal del delito de estafa y que es fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º Dicho engaño ha de ser bastante es decir suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos cualquiera que sea su modalidad habiendo de tener suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estimulo eficaz del traspaso patrimonial debiendo valorarse aquella idoneidad atendiendo a módulos objetivos y subjetivos del estafado en cada caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes, la idoneidad abstracta se complementa con el especifico supuesto del caso concreto.

3º Originación de un error esencial en el sujeto pasivo desconocedor o con conocimiento inexacto de la realidad por causa de la mendacidad del agente lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición a emitir una manifestación de voluntad en cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente es decir el daño patrimonial es producto de una actuación del propio perjudicado consecuencia del error y de engaño, acto de disposición fundamental en la estructura de la estafa que ensambla la actividad engañosa y el perjuicio y que ha de ser entendida genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a si misma o a un tercero no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y perjudicado.

5º Ánimo de lucro exigido como elemento subjetivo del injusto.

6º Nexo causal entre el engaño y el perjuicio causado lo que implica que el dolo del agente tiene que ser antecedente o concurrente en la dinámica defraudatoria no valiendo el dolo subsequens es decir sobrevenido y no anterior al negocio jurídico de que se trate el dolo de la estafa supone la representación por parte del agente de las consecuencias de su conducta es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como consecuencia del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio de la víctima.

A este respecto, prima facie y de plano, procede señalar que la Sala estima que la acción materializada por el acusado no supone una pluralidad de hechos, materialmente diferenciables, puesto que se han ejecutado en función de una unidad de acción y de designio, resolución o propósito que no era otra que lograr mediante engaño, le abonaran el importe de los talones, como así logró finalmente, conducta en la que se aprecia un claro ánimo de lucro, y que conlleva un perjuicio o desplazamiento patrimonial enlazados y unidos entre sí por medio de una adecuada relación causal, y en cuya virtud al impulso del propósito lucrativo, el acusado obtuvo un beneficio patrimonial; delitos que se encuentran en relación de concurso medial en los términos establecidos en el Art. 77 del Código Penal , al existir una conexión de necesidad de carácter objetivo entre ambas figuras delictivas, por cuanto es indudable que el delito de falsedad era medio para la comisión del delito de estafa, conducta que debe sancionarse como concurso de delitos entre la estafa agravada y la falsedad como reiteradamente señala el Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 13 y 29 de mayo, 6 y 20 de septiembre, 8 y 18 de octubre de 2002, 11 y 12 de febrero, 22 de mayo, 13, 19 y 24 de junio, y 16 de julio, 16 de julio, 20 y 29 de octubre y 20 de noviembre de 2003, 15 de enero, 7 de abril, 30 de junio, 2 y 30 de diciembre de 2004 y 17 de marzo de 2005 , que aplican el criterio adoptado a partir del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª, en reunión celebrada el 8 de marzo de 2002 .

Es la Sentencia del Tribunal Supremo de 11-02-2003 la que glosa la cuestión suscitada, al señalar que, "La problemática que suscita la cuestión planteada, no es nueva en la doctrina y en la jurisprudencia de esta Sala, después de la entrada en vigor del nuevo Código Penal.

La Sentencia nº 1235 de 20 de junio de 2001 , ya contemplaba la variabilidad de las decisiones del Tribunal Supremo, cuando en la comisión de la estafa se utilizaba como señuelo o ardid, para crear engaño en el sujeto pasivo, un cheque falsificado.

Se hace necesario ante tal controversia despejar la incognita de sí el delito de estafa cualificada, concretamente "la realizada mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio ficticio cambiario (art. 250.1.3º C.P .), absorbe a la falsedad en documento mercantil, cuando el ardid utilizado para producir el engaño en el sujeto pasivo de la estafa lo integra el cheque falsificado".

Las posibilidades de resolver el conflicto planteado son tres, que conviene recordar de la mano de la sentencia antes citada:

a) Entender que la figura defraudatoria realizada mediante cheque, abarca también los supuestos falsarios, y no sólo las hipótesis de cheque en descubierto constitutivas de estafa. En tal caso la solución, que es la adoptada por la Audiencia, no ofrece dudas. Nos encontramos ante un concurso aparente de normas penales, a resolver por el principio de consunción (art. 8-3 C.P .), en favor del tipo de estafa agravado, previsto en el art. 250-1-3 .

b) Restringir o limitar las estafas realizadas mediante cheque, a las hipótesis de emisión de título valor sin cobertura. En este caso el total desvalor de la conducta ejecutada, tan sólo sería aprehensible a través de la aplicación de las reglas del concurso medial de delitos entre la falsedad y estafa agravada (art. 77 C.P .). En esta línea interpretativa se ha pronunciado últimamente esta Sala (Véase, entre otras, SS. 3 y 14 de diciembre de 1998; 27 de marzo y 26 de julio de 2000 .).

c) Mantener la autonomía de ambas figuras delictivas y en particular del desvalor específico de la figura falsaria, independientemente de su posterior uso para estafar, y además evitar caer en un posible "non bis in idem" prohibido.

Este supuesto conduciría a apreciar un concurso medial de delitos entre la falsedad en documento mercantil y la estafa básica del art. 248 del C.Penal ".

2. Las opciones reseñadas habían tenido reflejo en la jurisprudencia de esta Sala, por lo que se imponía la superación de esta diversidad de criterios, habida cuenta de la función que al Tribunal Supremo le está encomendada en orden a la uniformidad interpretativa, llevándose el tema a Sala General no jurisdiccional el 14 de marzo de 2000 , en la que expuestos los argumentos de uno y otro signo, se estimó preciso una mayor ilustración antes de resolver definitivamente, convocándose de nuevo el 8 de marzo de 2002, en la que se adoptó por mayoría relativa la posición señalada en segundo lugar, de entre las distintas alternativas enunciadas.

3. La Audiencia, al resolver, se acoge a la primera de aquéllas. Cierto que dicha opción fue apoyada por un importante número de Magistrados, que aportaron argumentos a su favor.

Amén de los que la Sentencia de esta Sala de 13 de junio de 2001 (nº 1235 ) refiere, el Tribunal de instancia, puso de relieve la posibilidad de infringir el principio de "non bis in idem", si se aplicaba la falsedad y la estafa cualificada simultáneamente, aunque fuera en concurso medial o instrumental; la desatención del principio de proporcionalidad de la punición en orden a la defensa de los bienes jurídicos afectados y la ausencia de justificación axiológica suficiente para apoyar el concurso de delitos..

La Sala Segunda del Tribunal Supremo, quizás huyendo del casuismo, no se plantea la posibilidad de distinguir entre aquéllos casos en que el talón falsificado tiene como única génesis y despliega la totalidad de sus efectos -con los que se agota- para lograr el engaño del sujeto pasivo del delito exclusivamente, sin ninguna otra repercusión en la fe pública o tráfico jurídico, de aquellos otros supuestos en que además de provocar engaño en el estafado, el talón dentro de su vida jurídica, tiene otras repercusiones o es capaz de producir otras perturbaciones en el tráfico jurídico mercantil.

4. La Sala no jurisdiccional se apoyó en relevantes argumentos para llegar a la conclusión que estimó más correcta, de concurso medial entre falsedad y estafa cualificada. Destaquemos las siguientes:

a) La total significación antijurídica del hecho no queda consumida en el subtipo agravado, toda vez que en la descripción típica la ley penal habla simplemente del cheque y no de cheque "falsificado".

b) La desaparición de la figura del cheque en descubierto, tendría su justificación en la intensificación punitiva prevista en el subtipo estudiado.

c) De adoptar el criterio del concurso de normas se dispensaría igual trato punitivo a las estafas instrumentalizadas mediante cheque falso que mediante cheque sin fondos pero no falso.

d) De aplicarse la teoría consuntiva la cualificación se convertiría, en la practica, en un tipo privilegiado respecto a otros comportamientos, como la comisión de una estafa, acudiendo a la falsificación de otros instrumentos mercantiles no expresamente previstos en el subtipo del art. 250.1-3º C.P .

e) No existe plena superposición entre ambos bienes jurídicos lesionados. El que se vale de estos medios de pago para defraudar, aparenta una situación de crédito que no responde a la realidad y por ello no sólo defrauda, sino que pone en peligro la fiabilidad y credibilidad del tráfico mercantil.

5. Con tal base argumental el 8 de marzo de 2002, la Sala 2ª, en Pleno no jurisdiccional llegó al siguiente acuerdo:

"La falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1.3º C.P . y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal".

Siempre es preferible, cuando surgen controversias interpretativas en una materia, que el Parlamento, como órgano constitucional encargado de producir, modificar y derogar leyes, atento al principio de taxatividad, como instrumento de efectivización del principio de legalidad, lleve a cabo las reformas consiguientes para delimitar y perfilar el alcance de los tipos penales.

Pero hasta tanto ello no ocurra, debemos acogernos al criterio uniformador, proclamado por esta Sala, lo que conlleva la estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal. Efectivamente, se ha producido un error in iudicando del juzgador de origen, que deberá enmendarse en esta instancia procesal.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 11-03-2003 establece que, "La Doctrina que, siendo mayoritaria, ha quedado ratificada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 8 de marzo de 2.002 que estableció que "la falsificación de un cheque y su utilización posterior por el autor de la falsificación para cometer una estafa, debe sancionarse como concurso de delitos entre estafa agravada del art. 250.1 3, del CP y falsedad en documento mercantil del art. 392 del mismo cuerpo legal", criterio que ya anticipaba, como se dice, una mayoritaria corriente jurisprudencial (SS.T.S. de 27 de marzo y 26 de junio de 2.000 ) y ha sido posteriormente recogido en numerosas resoluciones, entre las que figuran las de 13 de marzo, 13 de mayo, 3 de junio, 11 de julio, 20 de septiembre y 8 de octubre de 2.002, todas las cuales se asientan en la consideración de que el tipo agravado prevenido en el art 250 1 3º del CP 95 sanciona reforzadamente la utilización de determinados documentos mercantiles como instrumento para la comisión de una estafa, con independencia de su autenticidad o falsedad, pues lo que determina una mayor penalidad es el medio utilizado para cometer la estafa, es decir el empleo de aquellos instrumentos de pago o crédito más usuales en el ámbito mercantil. La mayor capacidad lesiva de la utilización de estos medios, por su idoneidad para vencer las barreras de autoprotección de la víctima, dada la confianza que generan los instrumentos mercantiles, justifica la agravación, que en consecuencia concurre en cualquier caso aunque los instrumentos utilizados sean auténticos.

En consecuencia, la utilización consciente de un cheque en descubierto, de una cuenta propia, como instrumento de un engaño, integra la estafa agravada aquí sancionada. Si el cheque es ajeno, como sucede en el caso actual, y la firma de su titular ha sido previamente falsificada, la estafa agravada, como delito patrimonial, concurre con un delito de falsedad en documento mercantil, como delito contra la fe pública, la seguridad en el tráfico jurídico y la funcionalidad social de los documentos. Conforme a una doctrina ya tradicional de esta Sala ambos delitos deben sancionarse conjuntamente, dando lugar, en su caso, a lo que se denomina concurso medial (art 77 ), pues la sanción de la estafa no cubre todo el desvalor de la conducta realizada".

Y aplicando la doctrina expuesta al presente caso, consta y se declara probado, de forma inequívoca, que fue el acusado quien, tras hacerse con los cheques señalados, procedió a alterarlos, modificando el nombre de los beneficiarios y su importe, procediendo a continuación, acompañado de una persona no identificada, al cobro de los mismos, para lo cual utilizó un Documento de identidad falso a nombre de Lucas .

TERCERO.- De dichos delitos es responsable criminalmente en concepto de autor (arts. 27 y 28 CP .), el acusado Adolfo , por haber realizado material y directamente los hechos que lo integran, según resulta de la prueba practicada, en el acto de la vista oral.

Así, la realidad de los hechos declarados probados, y su autoría por el acusado, se deriva sin lugar a dudas de los siguientes elementos de prueba:

En primer lugar, de la prueba documental incorporada a las actuaciones, sustancialmente los dos cheques manipulados y que el acusado alteró, escaneándoles y, posteriormente, modificando el nombre de los beneficiarios y su importe, algo que verificó de su propio puño y letra.

En segundo lugar, de la información suministrada por la entidad bancaria BBVA, indicando que el importe de los dos cheques nominativos fue cobrado en ventanilla, para lo cual se adjuntó por la Policía Judicial un DVD, suministrado por dicha entidad, y en el que constan los distintos fotogramas que describen y secuencian la actuación antijurídica llevada a cabo en persona por el propio acusado, y otra persona no identificada, para el cobro de los talones, tal y como aparece grabada en dicho soporte videográfico, obrante al folio 20 de estas actuaciones.

En tercer lugar, del dictamen emitido en el acto del plenario por el perito calígrafo judicial D. Arcadio sobre la falsedad de efectuada en los cheques por el propio inculpado.

A ellos, cabe añadir, la prueba testifical suministrada por los Policias intervinientes, en particular del funcionario con carné profesional nº 78890, en torno a las pesquisas llevadas a cabo para la identificación del autor del cobro de los cheques, sobre la base de tener en cuenta, no sólo la identificación resultante de los fotogramas suministrados por la entidad bancaria, sino la coincidencia entre la persona identificada y la que también había sido identificada por la Guardia Civil como autor de dos hechos similares perpetrados en esta ciudad los días 5 y 16 de Diciembre de 2005.

Finalmente, a ello debe añadirse la coincidencia entre la persona identificada y la que falsificó los cheques (según el perito calígrafo), algo que pudo comprobar esta Sala en primera persona, al visionar en el plenario el revelado de los fotogramas suministrados por la Policía Judicial, y constatar de forma inequívoca, pese al tiempo transcurrido, que la persona identificada y que cobró los cheques, es la misma que la que compareció en el acto del juicio oral, en la condición procesal de acusado.

Por tanto, existen en la causa elementos de prueba suficientes como para colegir la culpabilidad del inculpado en los hechos que centran el objeto material de esta causa, que no pueden pasar inadvertidos y que son básicamente, los que siguen:

1º/ La declaración de la víctima D. Constantino que, en todo momento, fue verosímil, persistente, uniforme y coherente, enfatizando tanto en el hecho de que la letra que aparece en los talones no es la suya y, por tanto, que había sido falsificada, como también en el hecho de que él ni había cobrado los cheques, ni había estado presente en el momento de ello, aunque al final el BBVA le había abonado el importe de los mismos.

Y así, en el acto del juicio oral, manifestó textualmente lo que sigue: "Al Ministerio Fiscal: Es el gerente de la empresa Talleres Portugal y en el 2005 también lo era. En enero de 2006 presentó una denuncia por el cobro indebido de cheques en el BBVA. El firmó cheques para pagar a la Empresa Tubisa y el banco le mandó una copia de lo que había pagado y dijo que él eso no lo había pagado y vio que la cantidad a pagar era de mil y pico y habían puesto dos mil y pico. Los cheques los firmó él y los mandó su contable. El BBV le reintegró los cheques y no sufrió ningún perjuicio.

A la Defensa. No recuerda si esos cheques eran cruzados. Se le exhiben los folios 5, los reconoce y es su firma, son cheques cruzados. Eso lo hacen continuamente pero no lo puede asegurar, lo hace su contable. Cree que el cruzarles es para mayor seguridad pero no sabe si lo hace él o su contable".

2º/ Dicha cuestión fue suficientemente aclarada por el Sr. Florentino , como contable de la empresa, al manifestar que, "Al Ministerio Fiscal. Era el contable de Talleres Portugal en el 2005. Emitió unos cheques para Tubisa. Se le exhiben los folios 5, 6, 7 y 8, los reconoce como las matrices y son los cheques que remitió a Tubisa, los mandó por correo ordinario. Ya había hablado con Tubisa y se lo iba a pasar con una diferencia de 15 días, los mandaría el 15 de diciembre más o menos. A la hora de cotejar el extracto del banco comprobó que la numeración de las matrices del talón no correspondía con la cantidad que él había emitido y fue al banco para ver si había error y al ver los cheques vio que había alguna modificación y el Banco le dijo que eso les olía mal. Su matriz y la del cheque del banco no correspondían. Eran los mismos cheques que él había remitido a Tubisca pero modificados, el cheque era el mismo y la firma parecía escaneada. Y también variaba la cantidad.

A la Defensa. Recuerda que los talones eran cruzados. Fue al banco para examinarlos, no recuerda si comprobó que en el banco los cheques estaban cruzados. Se le exhiben los folios 29 y 30, que aparecen en el informe pericial caligráfico. Y ahora observa y dice que esos cheques no tienen la barra de cruzado y cuando lo comentó con el Banco vio que ese cheque no era suyo. Se ve que la firma está escaneada o fotocopiada, se parece pero no está hecha por él".

3º/ Si bien el acusado negó en todo momento ser el autor tanto de la falsedad como de la estafa, enfatizando en que en aquellas fechas no se encontraba en la ciudad de Burgos, la realidad misma de la falsedad fue resaltada por los funcionarios de Policía con carnés profesionales núms. NUM004 y NUM005 , que comparecieron como peritos, al manifestar que, "Elaboraron el informe que obra a los folios 28 a 33. Se ratifican. Al Ministerio Fiscal. Concluyen que los dos cheques son falsos. Se suelen escanear, se borran los datos, pegan el logotipo del fondo, hacen como un documento en blanco y pegan la firma y los datos que les interesa. Es como que hacen un documento nuevo con los datos del original. Antiguamente se llamaba lavar porque utilizaban sustancias químicas, y ahora con el sistema informático hacen lo mismo pero de otra manera. Se observa que el cheque no tiene fibrilllas pero aparentemente tiene apariencia de cheque. La fecha, dato y cantidad se hace sobre el documento nuevo que se rehace.

A la Defensa. Hicieron una prueba al acusado, el 31 de enero de 2007, ellos no han pedido al acusado dos escritos. Se les exhibe el folio 192 y siguientes y el Presidente le indica al Letrado que ese folio se refiere al informe emitido por el perito judicial. Por la Defensa, hecha la aclaración, se retira la petición de muestra de ese folio. Cree recordar que el cheque era sin cruzar. Si lo hacen con un sistema informático nuevo es fácil quitar el cruzado y es difícil de detectar y si se ha hecho con medios físicos deja un surco".

4º/ A todo ello, cabe añadir, como prueba con sustantividad propia con virtualidad eficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia, sobre la autoría por parte del acusado de los dos cheques falsificados, el resultado de la prueba pericial caligráfica practicada durante la fase de instrucción por el perito judicial Sr. Arcadio , obrante a los folios 192 a 197, y ratificada en el Plenario, en la que, tras formarse los correspondientes cuerpos de escritura y compararse las convergencias y divergencias con la grafía del acusado y la insertada en ambos cheques, se puede afirmar de forma plena que el inculpado participó en la falsedad que centran en primer lugar el objeto material de esta causa penal.

En este sentido, el perito judicial Sr. Arcadio , que examinó los cheques que habían sido presentados al cobro, y la letra y firmas que obraban en los mismos, como documentos dubitados, tal y como se describe al folio 192 de las actuaciones, en relación con el cuerpo de escritura realizado al inculpado, como documentos indubitados, pone de manifiesto la actuación antijurídica materializada por el referido acusado, cuya falsedad ha sido reconocida pericialmente en la forma reflejada en el "factum" de la presente sentencia.

Así, a la vista de las convergencias y divergencias de los elementos estructurales entre los documentos dubitados y los indubitados, el mencionado perito, en el informe obrante al folio 197 de las actuaciones llega a la conclusión de que: "el texto manuscrito en los cheques dubitados (D1 y D2) SÍ ha sido realizado por el encausado Adolfo "

Dichas conclusiones fueron glosadas de forma coherente y uniforme por dicho perito, identificado también como perito calígrafo judicial B005, en el acto del juicio oral, al señalar que, "Al Ministerio Fiscal: Emitió informe que obra a los folios 192 y siguientes, se ratifica. Llegó a la conclusión de que todo lo manuscrito ha sido realizado por Adolfo . Se realizaron dos cuerpos de escritura y solicitó un segundo ampliando la anterior. Y se tuvieron en cuenta varios escritos de comparecencia del acusado. No tiene duda en la conclusión.

A la Defensa. Todo lo que figura manuscrito ha sido realizado por el Acusado. No sabe que esos cheques habían sido cruzados. Solo le encargaron el análisis de la letra, no puede responder a lo que le dice de quitar el cruzado. Le entregaron la documental de unos determinados cheques. Por lo que interpreta los cheques no estaban cruzados. No ha hablado con los dos policías anteriores. Para hacer esta falsedad no se requieren grandes conocimientos técnicos".

Esta Sala, tras valorar dicha pericial conforme a las reglas de la experiencia y de la sana crítica, y en la forma que determina el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , llega a la conclusión de que se ha de dar credibilidad y carta de naturaleza plena a la pericial efectuada por el perito judicial, no sólo por la uniformidad y coherencia de los planteamientos y métodos expuestos por el mismo, lo que hace que su informe sea plenamente convincente, sino por la suficiente explicación ofrecida por el Sr. Arcadio sobre los puntos convergente y divergentes, en la realidad de que las letras manuscritas que obran en ambos cheques fueron escritas de su propio puño y letra por el acusado y con su grafía normal y habitual, sin pretender imitar la letra de nadie

En este sentido hay que recordar que, en cuanto a la capacitación de los peritos judiciales calígrafos adscritos a los Tribunales Superiores de Justicia, como personal colaborador con la Administración de Justicia, hay que resaltar que son auténticos expertos en los temas caligráficos, y todo ello, tras un riguroso examen de los documentos sometidos a su informe y previo cotejo y comprobación de la totalidad de los datos dubitados e indubitados suministrados en el proceso.

En consecuencia, los peritos judiciales calígrafos son profesionales plenamente capacitados para la emisión del informe solicitado, como especialistas en la materia, y en concreto de las consideraciones grafológicas y grafotécnicas objeto de estudio pericial, consideraciones que no podrían efectuar con igual rigor personas ajenas a la Administración de Justicia.

Por otra parte, la participación de tales peritos judiciales garantiza la imparcialidad y objetividad de su informe, pues son los dictámenes de los peritos adscritos a los Juzgados a los que, en principio, ha de otorgarse toda la credibilidad, derivada de su incuestionable objetividad e imparcialidad en que están llamados a desempeñar sus cometidos, sin interés alguno por cualesquiera de las partes, que solo quiebra ante supuestos de acreditado error u omisión en los documentos que han sido sometidos a su observación y estudio, por lo que quienes se consideran perjudicados pueden impugnarlos o negar sus conclusiones, siendo necesaria la contradicción en la fase de plenario y obligado, por tanto, integrar al perito judicial en el juicio oral.

5º/ Finalmente, cabe resaltar que, en clave de interpretación del derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución, tales conclusiones se consolidan en grado de certeza plena, también en cuanto a la estafa cometida por el acusado, al no quedar duda alguna de que fue él la persona que, acompañada de otro varón no identificado, procedió a cobrar los cheques en la oficina del BBVA, en la C/ Vitoria nº 7 de esta ciudad.

Sobre este particular cabe resaltar el resultado de la prueba testifical suministrada por los Policias intervinientes, en particular del funcionario con carné profesional nº 78890, en torno a las pesquisas llevadas a cabo para la identificación del autor del cobro de los cheques, sobre la base de tener en cuenta, no sólo la identificación resultante de los fotogramas suministrados por la entidad bancaria, sino la coincidencia entre la persona identificada y la que también había sido identificada por la Guardia Civil como autor de dos hechos similares perpetrados en esta ciudad los días 5 y 16 de Diciembre de 2005.

Así dicho testigo relató en el plenario que, "Al Ministerio Fiscal. Emitió informe al Juzgado de Instrucción de Burgos. Solicitaron las imágenes de la cámara del Banco de donde se había intentado cobrar ese cheque. Del visionado de las cintas de seguridad se comprueban que son dos las personas que han cobrado el cheque y se logra identificar a una de ellas, porque en una entidad había pasado una persona de similares características hace pocos días. No pueden asegurar que sea la misma persona con total seguridad pero por los aspectos y formas pudiera ser esa persona. El hecho al que se ha referido en otra entidad era de pocos días antes. Los cheques supuestamente manipulados fueron recogidos para entregar a la policía científica para su estudio e informe. Los cheques han sido lavados, llega a esa conclusión porque consiste en que en un cheque original se procede a borrar lo que no interesa por mecanismos físicos y colocar lo que interesa. Así se lo han explicado en cursos. Se le exhibe el folio 19, fotogramas de las cámaras de seguridad del Banco, son las que les facilita el BBVA, no lo recuerda con exactitud pero lo que ponga en el atestado es lo que vale.

A la Defensa. Los datos les sacan de los fotogramas y de los videos de videovigilancia que les proporciona el Banco. No puede asegurar con certeza que sea Adolfo , pero es una persona detenida en Burgos por la Guardia Civil por hechos de similares características y las descripciones de la Guardia Civil son semejantes a los de los fotogramas y de la videovigilancia. No saben si se han llegado a aportar y tampoco sabe el motivo. Si no se ven las playeras ahí, supone que se verá en la grabación. No sabe si el visionado lo hace solo o con otro compañero. Ahora no recuerda con exactitud el dato de las playeras blancas. No tiene titilación de grafológica, cuando dice que los cheques han sido lavados, es un término policial, no puede decir el sistema que se ha empleado para la falsificación, lo que quiere decir es que el texto se ha suplantado con firmas nuevas, con sellos, etc. No recuerda si vio los talones. Supone que los vería".

Por tanto, aún cuando el denunciado no reconociera ser el autor material de la falsificación en los cheques de autos, ni tampoco la persona que se personó en la entidad bancaria para su posterior cobro, no cabe duda que la contundencia del informe pericial caligráfico efectuado por el perito judicial Sr. Arcadio , en cuanto a la falsedad, como las pesquisas policiales tendentes a la identificación del autor de la la estafa, tienen la virtualidad de constituir prueba de cargo suficiente como para enervar los efectos propios del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 de nuestra Carta Magna.

En efecto, en relación a la presunción de inocencia establece el Tribunal Constitucional en Sentencias como la de 16 de Enero de 2006 que "según ha declarado este Tribunal en otras ocasiones, en ningún caso el derecho a la presunción de inocencia tolera que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado, sea con una presunción iuris tantum sea con una presunción iuris et de iure" (por todas, STC 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ). De tal afirmación se desprende inequívocamente que no cabe condenar a una persona sin que tanto el elemento objetivo como el elemento subjetivo del delito cuya comisión se le atribuye hayan quedado suficientemente probados, por más que la prueba de este último sea dificultosa y que, en la mayoría de los casos, no quepa contar para ello más que con la existencia de prueba indiciaria.

Pues si bien "el objeto de la prueba han de ser los hechos y no normas o elementos de derecho" (STC 51/1985, de 10 de abril, FJ 9 ), y la presunción de inocencia "es una presunción que versa sobre los hechos, pues sólo los hechos pueden ser objeto de prueba" (SSTC 150/1989, de 25 de septiembre, FJ 2.b; 120/1998, de 15 de junio, FJ 6 ), y no sobre su calificación jurídica (STC 273/1993, de 27 de septiembre, FJ 3 ), ello no obstante, en la medida en que la actividad probatoria que requiere el art. 24.2 CE ha de ponerse en relación con el delito objeto de condena, resulta necesario que la prueba de cargo se refiera al sustrato fáctico de todos los "elementos objetivos del delito y a los elementos subjetivos del tipo en cuanto sean determinantes de la culpabilidad" (SSTC 127/1990, de 5 de julio, FJ 4; 93/1994, de 21 de marzo, FJ 2; 87/2001, de 2 de abril, FJ 8 ).

De manera que únicamente cabe considerar prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia "aquélla encaminada a fijar el hecho incriminado que en tal aspecto constituye el delito, así como las circunstancias concurrentes en el mismo ... por una parte, y, por la otra, la participación del acusado, incluso la relación de causalidad, con las demás características subjetivas y la imputabilidad" (SSTC 33/2000, de 14 de febrero, FJ 4; 171/2000, de 26 de junio, FJ 3 ); características subjetivas que, a su vez, únicamente pueden considerarse suficientemente acreditadas cuando "el engarce entre los hechos directamente probados y la intención que persigue el acusado con esta acción se deduce de una serie de datos objetivos que han posibilitado extraer el elemento subjetivo del delito a través de un razonamiento lógico, no arbitrario y plasmado motivadamente en las resoluciones recurridas" (STC 91/1999, de 26 de mayo, FJ 4 ).

Así mismo, establece el Alto Tribunal, en Sentencias como la de 24 de Octubre de 2005 que, "Centrados ya en el examen del derecho fundamental ala presunción de inocencia, cuya lesión es alegada por el solicitante de amparo, este Tribunal ha sostenido en reiteradas ocasiones que el núcleo esencial de ese derecho fundamental, "como regla de juicio, se identifica con el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, a través de las cuales pueda considerarse acreditado el hecho punible con todos sus elementos, tanto objetivos como subjetivos, incluida la participación del acusado en los mismos ... Por ello hemos afirmado la necesidad de que la prueba así practicada sea valorada y debidamente motivada por los Tribunales, con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia" (STC 56/2003, de 24 de marzo, FJ 5 , inter allia)".

Así pues y, aplicando la anterior jurisprudencia al supuesto enjuiciado, debe concluirse que ha quedado probado en el plenario, atendiendo a la valoración de la prueba verificada al amparo del art. 741 LECr., que el acusado, tras falsificar los dos cheques de autos, en la forma descrita, procedió junto con una persona no identificada, a realizar el cobro de los talones con cargo a la cuenta que la empresa "Talleres Portugal" tenía abierta en la entidad bancaria BBVA, cheques que emitió a nombre de dos personas ficticias, y utilizando el documento de identidad falsificado de una de ellas, y que fueron cobrados en ventanilla, disponiendo del importe del dinero cobrado en su propio beneficio, lográndose así, mediante engaño, el correspondiente desplazamiento patrimonial en perjuicio de la empresa del denunciante, engaño que se obtuvo merced a la confianza que generó en la entidad bancaria la aparente legalidad del DNI utilizado y la firma efectuada, circunstancias bastantes para generar en los empleados de la entidad bancaria la confianza de la legitimidad y bondad de la operación.

Tal actuación, en definitiva, constituyó el medio engañoso, adecuado y suficiente, originador del error en la entidad bancaria que determinó el abono en ventanilla del importe de los dos talones, actuación, que originó un evidente perjuicio patrimonial al denunciante, por cuanto produjo el correspondiente efecto en el haber del inculpado, viéndose beneficiado así, en dicho importe, con el correlativo perjuicio de la sociedad regentada por aquel, aún cuando al final le fuera reintegrado en su patrimonio el importe de ambos talones por parte de la entidad BBVA.

A lo cual, -y ante las dudas generadas por la defensa sobre la pervivencia del delito de estafa, a la vista de la inconcrección derivada de los fotogramas obrantes al folio 19 de las actuaciones-, debe añadirse la coincidencia entre la persona identificada y la que falsificó los cheques (según el perito calígrafo), algo que pudo comprobar esta Sala en primera persona, al visionar en el plenario el revelado de los fotogramas suministrados por la Policía Judicial, y constatar de forma inequívoca, pese al tiempo transcurrido, que la persona identificada y la que cobró los cheques era la misma que la que compareció en el acto del juicio oral, en la condición procesal de acusado.

Concurren, por tanto, en grado de certeza plena, todos los requisitos de los referidos tipos penales por lo que y estimando que existe prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia, procede dictar sentencia condenatoria en los términos interesados por el Ministerio Fiscal.

En definitiva, a juicio de este Tribunal no existe duda racional de la autoría de la falsedad y la estafa por el acusado y la causalidad directa entre esta acción y el perjuicio patrimonial sufrido por la empresa del denunciante, por lo que procede considerarle autor material de los delitos imputados en el acto del juicio oral /arts. 27 y siguientes del Código Penal ).

CUARTO.- En la realización del delito de falsedad concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art. 22.8ª CP ., al constatarse de la hoja histórico penal, que el acusado ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 12/6/01 , por un delito de falsedad en documento mercantil, a la pena de siete meses y dos días de prisión y 16 días de responsabilidad personal subsidiaria.

Por otro lado, en relación, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la defensa del acusado, en el trámite de conclusiones definitivas, interesó alternativamente la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal siguientes: la eximente incompleta de drogadicción y, de forma subsidiaria, la atenuante analógica de drogadicción, así como la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , y la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 CP .

Así, A/ con respecto a la eximente o atenuante de drogadicción, hay que tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de Marzo de 2006 señala que, "Y particularmente, respecto a la eximente incompleta de drogadicción, la jurisprudencia de esta Sala (por todas, STS 10-5-2001 ) ha examinado, en reiteradas ocasiones, las distintas posibilidades que ofrece el Código Penal al drogodependiente que ha cometido un hecho delictivo, a los efectos de apreciar una circunstancia que elimine o disminuya su responsabilidad criminal. Y tiene declarado que la eximente incompleta por drogadicción, que se solicita por este acusado, podrá apreciarse cuando el sujeto obra bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas sin que esté totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues puede resistirse a la comisión del hecho delictivo, aunque con gravísimas dificultades para ello. Supuesto en los que su capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esta comprensión está sensiblemente disminuida o alterada (STS de 22 de mayo de 1998 ). Es decir, como señalan las Sentencias de esta Sala de 12 de julio y 18 de noviembre de 1999 , se apreciará la eximente incompleta en los supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante. Y también puede venir determinada dicha eximente incompleta bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad".

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Marzo de 2006 establece que, "Y con el criterio de la Sala de instancia hay que coincidir ya que es acorde con la doctrina de esta Sala, según la que -como recuerda la STS de 22-7-2005, nº 961/2005 - "se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios:

1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el art. 20.1 CP vigente , o bien el art. 8.1 del CP anterior, en cuanto uno y otro preceptos contemplan al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 .

2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la consciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del art. 21.1 CP vigente , o la misma del art. 9.1 CP derogado, debiéndose también haber quedado demostrada -normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos- el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina de este Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del art. 21.2º CP -o la atenuante analógica del art. 9.10 CP anterior- (actual 21.6 CP) siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona".

En nuestro caso, no concurre la eximente de drogodependencia, pero si la atenuante analógica de toxicomanía a la que venimos aludiendo, que se acredita, no sólo por el hecho de que el acusado manifestara que consume heroína y cocaína desde hace muchos años, sino, fundamentalmente, por los informes médicos forenses obrantes en las actuaciones, de los que se desprenden las siguientes conclusiones:

1º.- Adolfo padece dependencia de sustancias de adicción de muy larga evolución (heroína y cocaína), en tratamiento con agonistas opiáceos (metadona).

2º.- Los informes analizados plantean el diagnóstico adicional de Trastorno Límite-histriónico de la personalidad, con síntomas de impulsividad, baja tolerancia a la frustración, autoestima muy baja y dificultades de comunicación.

3º.- Se desconoce el estado psico-físico en el que se encontraba cuando protagonizó los hechos que se le imputan, pero es evidente que la dependencia de sustancias de adicción que sufría estaba activa y que tomaba tratamiento con metadona, por lo que no puede admitirse la existencia de síndrome de abstinencia a la heroína como fundamento de afectación de los elementos integrantes de la imputabilidad desde la perspectiva médico-legal.

Es claro que, a la vista de tales manifestaciones y a falta de otras corroboraciones periféricas con virtualidad eficiente como para objetivar cualquier afectación volitiva e intelectiva, nos encontramos ante un supuesto de consumo de drogas productor en todo caso de una mínima afectación de las facultades psíquicas, en los términos exigidos por la STS 1.672/1.999, de 24 de Noviembre , pero en modo alguno de una afectación relevante ya que:

1º/ No se ha acreditado que el inculpado obró bajo el síndrome de abstinencia por su dependencia a las drogas teniendo totalmente anulada su capacidad de culpabilidad, pues pudo resistirse a la comisión del hecho delictivo.

2º/ Tampoco se aprecia un supuestos de intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante, lo que descarta la aplicación de la eximente incompleta.

3º/ En definitiva, únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero sin que haya sido posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación.

Esta Sala no puede desconocer que la heroína y cocaína producen alteraciones a nivel del sistema nervioso central, y disminuyen la capacidad de juicio, produciendo excitabilidad y también pudiendo producir psicosis a dosis altas e irritabilidad.

Tales drogas pueden llegar a alterar su capacidad de juicio en un estado de intoxicación plena y depende del volumen que se ingiera y de la propia persona. A veces también producen tolerancia, lo que depende de las personas y de las circunstancias. Y también depende de la personalidad de esa persona y del estado anímico en que se encuentra cuando lo tomó y de la dosis.

En el caso enjuiciado, al no acreditarse que el inculpado se hallara preso de esa dependencia a sustancias específicas y que, por su naturaleza, hubiera producido un trastorno relevante en los resortes psíquicos del mismo, procede estimar aplicable la concurrencia de la atenuante analógica contemplada en el párrafo 6º del art. 21 del Código Penal .

B/ La segunda de las atenuantes propuestas por la defensa del acusado, ya en trámite de modificación de conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio, hace mención a la correspondiente a "dilaciones indebidas" del art. 21.6 CP , porque considera que la causa se ha tramitado con un notable e injustificado retraso.

La sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2005 señala al respecto:"el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. (STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España).

Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS núm. 1151/2002, de 19 de junio , "no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992, 301/1995, 1996/3055 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero )".

Sin embargo, como hemos dicho en la STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre , "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24 CE EDL 1978/3879 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza". Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe (artículo 11.1 LOPJ ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a advertir al órgano jurisdiccional de la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario el reconocimiento de los efectos negativos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal , que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación. El fundamento de esta decisión radica en que la lesión causada injustificadamente en el derecho fundamental como consecuencia de la dilación irregular del proceso, debe ser valorada al efecto de compensar una parte de la culpabilidad por el hecho, de forma análoga a los efectos atenuatorios que producen los hechos posteriores al delito recogidos en las atenuantes 4ª y 5ª del artículo 21 del Código Penal . Precisamente en relación con estas causas de atenuación, las dilaciones indebidas deben reconducirse a la atenuante analógica del artículo 21.6ª del Código Penal .

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, es cierto que se ha tardado tres años en concluirse la causa con esta sentencia, y que, sin duda, este tiempo es objetivamente excesivo para la tramitación de la causa, y aunque lo cierto es que en un examen de la misma se aprecia que la misma no ha estado detenida por dejación o falta de impulso del Órgano Judicial, sino que su larga duración es imputable al propio acusado, al haberse sustraído a la acción de la justicia ya que, desde el auto de 12 de abril de 2006 (folio 97), y porsteriormente desde el 3 de Julio de 2006 al 27 de septiembre de 2006, tal y como se constata en la requisitoria obrante al folio 120 de las actuaciones, en que se dejan sin efecto las ordenes de busca y captura, se sustrajo a los llamamientos del juzgado de instrucción, a lo que cabe añadir, eso también, la tardanza en la confección del informe pericial calígrafo, en el que hubo de practicarse previamente cuerpo de escritura en la persona del acusado, previo exhorto a Madrid.

La lógica consecuencia de ello, es que, coherentemente con la jurisprudencia transcrita, no proceda la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

C/ La última de las atenuantes solicitada por la defensa es la relativa a la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante, prevista en el artículo 21.5 del Código Penal , consistente en haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral, circunstancia que se solicita al haberle sido embargada al acusado una furgoneta.

Lo cierto es que tal extremo no consta en los autos, como tampoco que el acusado haya sido declarado solvente, o haya procedido a devolver la cantidad defraudada, siendo requisito para la apreciación de dicha atenuante que se haya producido una reparación efectiva y voluntaria por el propio acusado, lo que en el caso enjuiciado no se ha producido, de ahí que proceda desestimar dicha atenuante.

QUINTO.- En orden a la determinación de la pena que debe imponerse al acusado Adolfo , son de vigente aplicación los siguientes preceptos:

Art. 390 CP : 1. Será castigado con las penas de prisión de tres a seis años, multa de seis a veinticuatro meses e inhabilitación especial por tiempo de dos a seis años, la autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de sus funciones, cometa falsedad:

1º). Alterando un documento en alguno de sus elementos o requisitos de carácter esencial.

2º) Simulando un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

3º) Suponiendo en un acto la intervención de personas que no la han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de las que hubieran hecho.

4º) Faltando a la verdad en la narración de los hechos.

2. Será castigado con las mismas penas a las señaladas en el apartado anterior el responsable de cualquier confesión religiosa que incurra en alguna de las conductas descritas en los números anteriores, respecto de actos y documentos que puedan producir efecto en el estado de las personas o en el orden civil.

Art. 392 CP : El particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390 , será castigado con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses.

Art. 248 CP : 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

2. También se consideran reos de estafa los que, con ánimo de lucro, y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante consigan la transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de tercero.

3. La misma pena se aplicará a los que fabricaren, introdujeren, poseyeren o facilitaren programas de ordenador específicamente destinados a la comisión de las estafas previstas en este artículo.

Art. 250 CP : 1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses, cuando:

3º. Se realice mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio.

Art. 77 CP : 1. Lo dispuesto en los dos artículos anteriores, no es aplicable en el caso de que un solo hecho constituya dos o más infracciones, o cuando una de ellas sea medio necesario para cometer la otra.

2. En estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

3. Cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

Art. 66 CP : 1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

1ª) Cuando concurra sólo una circunstancia atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para el delito.

2ª) Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

3ª) Cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

4ª) Cuando concurran más de dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad inferior.

5ª) Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido. A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

6ª) Cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

7ª) Cuando concurran atenuantes y agravantes, las valorarán y compensarán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de persistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, aplicarán la pena en su mitad superior.

8ª) Cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

2. En los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior.

En el presente supuesto nos hallamos ante un concurso de delitos, en este caso un concurso medial, porque se utilizó la falsedad de documentos mercantiles para cometer la estafa. Hay que aplicar, pues, el artículo 77 del CP que establece que en estos casos se aplicara la pena prevista para la infracción mas grave en su mitad superior sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, ya que cuando la pena así computada exceda de este limite, se sancionaran las infracciones por separado, que es lo que ocurre en el caso de autos.

A estos efectos, como quiera que, en relación con el delito de falsedad concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, y la atenuante analógica de drogadicción y que se falsificaron dos cheques, procede, en equidad y, en aplicación del art. 66. 7º CP , imponer al acusado las penas de 1 año de prisión y multa de 8 meses, con la responsabilidad subsidiaria del art. 53 CP ., por el delito de falsedad; y, por el delito de estafa, y al concurrir la atenuante mencionada, la pena de 1 año de prisión y multa de 6 meses, fijándose la cuota diaria de la pena de multa en la suma de 6 euros, penándose por separado los delitos al ser dicha pena menor que la correspondiente a la más grave en su mitad superior conforme a lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal .

SEXTO.- Todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 109 y siguientes del Código Penal , procede fijar la indemnización que el inculpado deberá efectuar a la entidad BBVA en la suma de 5.810,21 €, correspondiente a la cantidad defraudada a la emprersa "Talleres Portugal", y que la citada entidad bancaria tuvo que reintegrar posteriormente.

Además, dicha cantidad devengará el Interés legal previsto en el art. 576 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de esta resolución hasta el completo pago de la cantidad señalada.

SÉPTIMO.- De conformidad con e lo dispuesto en los arts. 123 y 124 del Código Penal , en relación con los arts. 239 y 240 LECr ., se imponen de forma expresa al acusado las costas procesales de este procedimiento, sin incluir las de la Acusación particular, no sólo porque su personación no ha sido determinante de la condena, sino porque no presentó escrito de acusación provisional, y al acto del juicio simplemente fue representada por la Procuradora actuante, sin intervención letrada alguna.

Con base en los preceptos citados, en el artículo 1º del Código Penal y en las demás disposiciones de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS, al acusado Adolfo como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa, ya definidos, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia y atenuante analógica de drogadicción, a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de OCHO MESES, con una cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, por el delito de falsedad; y a las penas de UN AÑO DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SEIS MESES con un cuota diaria de SEIS EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de insolvencia, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas por el delito de estafa; así como al pago de las costas judiciales causadas, sin incluir las derivadas de la actuación de la Acusación Particular, debiendo, en concepto de responsabilidad civil, indemnizar al BBVA en la suma de 5.810,21 €, mas los intereses legales correspondientes hasta su completo pago conforme a lo razonado en el fundamento jurídico sexto de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia - que no es firme y cabe contra ella interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta Audiencia dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de su notificación para su interposición ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo con arreglo a la ley-, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y que se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, en el día de su fecha. Doy fe.