Sentencia Penal Nº 7/2010, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 4/2010 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00007/2010

Rollo Núm. ................... 4/2.010.-

Juzg. Instruc. Núm.. 1 de Toledo.-

J. Oral Núm. ............. 423/2.008.-

SENTENCIA NÚM. 7

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIÉRREZ SÁNCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ

Dª GEMA ADORACIÓN OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dos de Febrero de dos mil diez.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección número 4 de 2.010, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, por delito de estafa, en el Procedimiento Abreviado núm. 27/07 del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Toledo, en el que han actuado, como apelante D. Cosme , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Sánchez Calvo y defendido por el Letrado Sr. Ramírez Sánchez-Mariscal, y como apelado, D. Eliseo , representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Del Prado Hijosa y defendido por el Letrado Sr. Pérez Trujillo.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 9 de octubre de 2.009, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: "Que debo condenar y condeno a Cosme , como autor de un delito de estafa, previsto pro los arts. 248.1 y 249 del C. Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a:

1.- La pena de un año y nueve meses de prisión.

2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la pena.

3.- Que indemnice a Eliseo con al cantidad de 12.000 euros más los intereses previstos por el art. 576 L.E.C. 4.- Que abone las costas del proceso, sin incluir las de al Acusación Particular".-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el acusado, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se revoque la misma, dictando otra por la que se condene al acusado a la pena de seis meses de prisión, y recurso del que se dio traslado a las demás partes intervinientes, que solicitaron la confirmación de la resolución; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los hechos probados, SE REVOCAN EN PARTE los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Alegando como único motivo un error en la aplicación del derecho, por una falta de motivación suficiente de la pena impuesta, se recurre la sentencia que en fecha nueve de octubre dictó el Juzgado de lo Penal número Uno, por la que se condenaba a Cosme como auto de un delito de estafa a la pena de un año y nueve meses de prisión.

Aun cuando se cita como infringido el art. 29 del Código Penal en realidad la base jurídica de la impugnación ha de ser el art. 66 y ello porque el precepto invocado lo que determina no es la necesidad de motivación de la pena sino la definición de la complicidad como forma de participación en el delito. Por el contrario el art. 66 es el que determina cuales son las reglas que se han de observar a la hora de la imposición de las penas y, en lo que interesa para la resolución de este recurso, el apartado sexto el que fija los criterios que se han de tener en cuenta para la imposición cuando no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Como recuerda la sentencia 878/2009 de 7 de septiembre "Hoy día, el proceso penal, más que un medio de control social, es un esquema racional de justificación de la pena y por tanto de justificación, del ejercicio por el Estado del ius puniendi , --SSTS 15 de Septiembre de 2005 y 171/2009 --, y b) El deber de motivar la pena concreta impuesta en la sentencia se integra, a no dudarlo, en el deber de motivación de la resolución judicial que exige el art. 120 de la Constitución. Esta obligación es insoslayable, ya que si la pena --singularmente la de prisión-- compensa la infracción cometida, y debe de estar en relación al grado de culpabilidad y de gravedad del hecho, por respeto al principio de proporcionalidad, es obvio que el Tribunal sentenciador debe en la argumentación de la decisión motivar con la suficiente precisión, y por tanto extramuros de toda frase seriada y rutinaria, la "cantidad" de pena que impone. Esta Sala, con reiteración y sin ambigüedad ha recordado la importancia de la motivación de la pena --y del resto de los pronunciamientos que conforman el fallo-- SSTS 1644/2001; 2355/2001; 220/2002; 998/2002; 1064/2002; 850/2003 , entre otras" Y solo cuando la pena se impone en el mínimo legal posible se puede obviar la expresión de las razones o motivos que conducen a esa concreta fijación de las consecuencias punitivas para la acción, sentencia antes citada y sentencia 677/2009 de 16 de junio .

Si examinamos lo establecido en la regla sexta del art. 66 podemos ver que los criterios que, una vez expresados en la sentencia, han de macar los criterios de imposición de las penas, cuando no concurren ni agravantes ni atenuantes, son la gravedad del delito, gravedad que lógicamente no ha de referirse a la clasificación que el art. 13 realiza sino al mayor desvalor que supone el hecho en sí mismo considerado, esto es, no será de igual gravedad, en el sentido del art. 66,6ª , si las circunstancias de comisión del delito difieren, así una mayor o menor intimidación en el robo del art. 242 , o un mayor o menor resultado patrimonial en el robo o los delitos contra el patrimonio. Para el delito de estafa el art. 250 contempla, como circunstancia especifica, que incluso puede supone la aplicación del subtipo agravado que en dicho precepto se prevé, el valor de la defraudación, siendo que para la aplicación del art. 250,6ª el Tribunal Supremo ha venido señalando la suma de unos treinta y seis mil euros, así la sentencia 238/2003 de 12 de febrero, 17/2004 de 16 de enero. Si bien no será, en el delito que nos ocupa, solo el valor de lo defraudado lo que determine la pena puesto que, como se puede ver, el art. 66 recoge también las circunstancias personales del delincuente.-

SEGUNDO: Es, por tanto, sobre la base de esos dos criterios, valor de lo defraudado y personalidad del delincuente sobre los que se ha de sustentar la imposición de la pena.

En el quinto de los fundamentos de derecho el Juez a quo razona la imposición de la pena de un año y nueve meses de prisión en la cantidad defraudado, doce mil euros que fue la suma percibida por el acusado como señal para la compra de la máquina de vibración para la recogida de aceitunas, y en que no ha hecho ningún esfuerzo para reparar el daño.

Desde ya podemos decir que este segundo elemento no puede ser tenido en cuenta puesto que de otro modo la atenuante de reparación del daño que se recoge en el art. 21,4 quedaría sin contenido; si dicha circunstancia sirve para atenuar, y por ende para no sobrepasar el límite medio del marco penal, el que se exija para imponer la pena en su nivel mínimo vendría a convertirla en un elemento de la pena, no en una circunstancia que la reduzca, sino en una condición para la imposición en su nivel mínimo, y es claro que ello no se adecua a las previsiones penológicas.

En tercer lugar se justifica en que el plan urdido por el acusado dejaba casi sin posibilidad al perjudicado de poder evitar caer en el engaño. Tampoco entendemos que pueda ello justificar la imposición de la pena en la mitad de su duración porque la estafa se define precisamente por ser un delito en el que se urde un plan tan elaborado que lleva a la víctima no percatarse del engaño; si no fuera así no habría delito puesto que por definición el engaño ha de ser "bastante" y si esa exigencia del tipo se convierte en un elemento de aumento de la pena que se impone nunca se aplicaría en su nivel mínimo.

En definitiva, creemos que la fijación de la pena en función del importe es un criterio adecuado pero no los restantes que en la sentencia se exponen. Y partiendo de ello si tenemos en consideración que la estafa existe cuando lo defraudado supera los cuatrocientos euros y que los doce mil son treinta veces ese mínimo pero que la agravación especifica del art. 25,6 se produce con el triple de la suma defraudada en este caso y la pena del art. 250 es de uno a seis años, creemos que la pena de un año de prisión es la adecuada.

Por ello procede la estimación parcial del recurso, dado que la petición de la recurrente era la imposición de seis meses de prisión.-

TERCERO: Las costas procesales se impondrán al recurrente, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de D. Cosme , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 9 de octubre de 2.009, en el Procedimiento Abreviado núm. 27/07, del Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Toledo, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos CONDENAR al acusado a la pena de UN AÑO DE PRISION.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUÁREZ SÁNCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-