Sentencia Penal Nº 7/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2010 de 15 de Abril de 2010

Encabezamiento

Apelación penal núm. 4/2010

S E N T E N C I A N Ú M. 7

==========================================

Excmo. Sr. Presidente:

Don Augusto Méndez de Lugo y López de Ayala

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Jerónimo Garvín Ojeda

Don Miguel Pasquau Liaño

==========================================

En la Ciudad de Granada a quince de abril de dos mil diez.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Málaga -Rollo núm. 7/2009-, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Torremolinos -causa núm. 1/2006-, por presunto delito de homicidio, contra Ricardo, nacido en Málaga, hijo de Eduardoy Dolores ,con D.N.I n° NUM000. sin antecedentes penales, declarado insolvente, en situación de libertad provisional por esta causa, de la que estuvo privado desde el 2 de junio del 2002 hasta el 11 de noviembre del 2003, representado en la instancia por la Procuradora de los Tribunales Dª. Francisca Carabantes Ortega y defendido por el Letrado D. Héctor González Izquierdo, y en esta apelación por la Procuradora Dª. Isabel Pancorbo Soto y la Letrado Dª. Concepción Hervás del Valle. Como acusación particular Dª. Mónica, representada en la instancia por el Procurador D. Jorge Alberto Alonso Lopera y asistida por la Letrado Dª. Rosario López Vera, y en esta apelación por la Procuradora Dª. María José Castellón Rodríguez y defendida por la Letrada Dª. Rosario López Vera. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado Don Jerónimo Garvín Ojeda, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Torremolinos por las normas de la Ley Orgánica 5/1995 la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Málaga, que nombró como Magistrada Presidente del Tribunal del Jurado a la Ilma. Sra. Dª. María Luisa de la Hera Ruiz-Berdejo, por quien se señaló para la celebración del juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo la presidencia de la misma, y la asistencia de aquéllos, del Ministerio Fiscal, de la acusación particular y del acusado, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual, las partes formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de asesinato ,sancionado en el artículos 139-1° del Código Penal, estimando autor del delito al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ,y pidió le fuera impuesta pena de 13 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, el pago de las costas y que indemnizara a la madre del fallecido en la cantidad de 180.000 € con aplicación del art. 576 de la L.E.C .

La acusación particular se adhirió a la solicitud del Ministerio Fiscal.

La Defensa de Ricardo calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones ,previsto y penado en el articulo 147-1° del Código Penal ,solicitó la pena de dos años y seis meses de prisión y que la indemnización a la madre del fallecido se fije en 12.000 €.

Segundo.- Formulado por la Magistrada Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad, que fue leído en presencia de las partes.

Tercero.-Con fecha 23 de noviembre del 2009, la Ilma. Sra. Magistrada Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se hizo el siguiente pronunciamiento sobre los hechos, que transcribimos literalmente:

'PRIMERO: De lo actuado resulta probado y así se declara que sobre las 2,00 horas del día 31 de agosto del 2001 Ricardo se encontraba en el pub 'Black Gipsy', sito en la Urbanización Pueblo nuevo, c/ Casablanca n° 16 de Torremolinos. En el citado establecimiento también se encontraba Fabio, quien había llegado acompañado de un amigo y pidió unas cervezas, negándose a abonar el importe de las mismas. Ante ello , Ricardo reaccionó de forma violenta increpando verbalmente a Fabio, a quien golpeó con los puños en el rostro, derribándolo y, a continuación, con intención de acabar con la vida de Fabio, le propinó varias patadas en la cabeza , marchándose del lugar mientras Fabio permanecía tendido en el suelo.

Fabio fue trasladado a su domicilio por su amigo, Paulino, ante su negativa a ser trasladado a un centro sanitario. Sobre las 5,00 horas el equipo médico de guardia del Centro de Salud de Alhaurín de la Torre acudió al domicilio de Fabio, sito en C/ DIRECCION000 n° NUM001 de esa localidad, impidiendo el lesionado cualquier tipo de asistencia médica, a pesar de lo cual dicho equipo hizo todo lo que estuvo en su mano para atenderle debidamente según el protocolo de la praxis médica.

Fabio falleció en su domicilio a las 14,00 horas del día 31 de agosto del 2001 por traumatismo cráneo-encefálico y facial intenso, con desarrollo de hematoma subdural en fosas craneales izquierdas, y parada cardio- respiratoria, lesiones que son secuencia de los golpes que le fueron propinados por Ricardo en la madrugada de ese día. Dichas lesiones de haber recibido tratamiento médico adecuado podrían haber tenido una evolución diferente y es posible que el fatal desenlace no hubiese tenido lugar.

SEGUNDO: Los hechos enjuiciados sucedieron el día 31 de agosto de 2001. El acusado fue detenido el día 2 de junio del 2002 en Argentina, siendo puesto a disposición de las autoridades judiciales españolas el día 14 de septiembre del 2002. La causa no ha sido remitida por el Juzgado Instructor a la Audiencia Provincial de Málaga para su enjuiciamiento hasta el día 10 de junio del 2009.

TERCERO: Fabio, en el momento de su fallecimiento, tenía 39 años, estaba soltero y convivía con su madre, Mónica, en el domicilio sito en C/ DIRECCION000 n° NUM001 de Alhaurín de la Torre'.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Ricardo a la pena de 8 AÑOS DE PRISION con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de homicidio con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas .Así mismo se le condena a indemnizar a Mónica en la suma de sesenta y seis mil euros (66.000€).

Abónese para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa.

Incoése y termínese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil'.

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación procesal del acusado Ricardo, que fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de la acusación particular.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, se señaló para la vista de la apelación el día 12 de abril de 2010, designándose Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. D. Jerónimo Garvín Ojeda.

Hechos

La Sala declara como probados los hechos que se contienen en el ' factum' de la sentencia apelada, excluyendo del apartado primero del mismo la expresión (juicio de valor) 'con intención de acabar con la vida de Fabio'.

Fundamentos

PRIMERO.- Delimitación del objeto del recurso de apelación interpuesto.

1. El condenado en la instancia interpone contra la sentencia dictada por el Tribunal del Jurado recurso de apelación que estructura en un único motivo de impugnación ' por vulneracion del articulo 846 bis c), en relacion con el articulo 849.2° de la LECr , por error en la apreciación de la prueba e inaplicación del tipo de lesiones', al haber llegado el Jurado a ' la conclusión de que había animo de matar por parte del acusado a Fabio ', lo que, a su juicio, no ha sido probado y ' ...consecuentemente se ha errado en la apreciación de la prueba practicada'.

2.- Hemos tenido ocasión de reiterar - sentencias de 2 y 22 de junio de 2006, 26 de abril y 1 de junio de 2007, 26 de noviembre de 2009 y 21 de enero de 2010, por citar algunas-, que existe una opinión muy generalizada que estima que la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ), es sumamente compleja y, por tanto, requiere un estudio muy pormenorizado, siempre a la luz de la jurisprudencia que ha realizado una extraordinaria labor integradora e interpretadora de la misma. De ahí que ' resulta sorprendente que, tras quince años de vigencia, se sigan desconociendo los principios que la informan',de forma que 'en el ámbito que nos ocupa, viene ya siendo preocupante la reiterada desnaturalización de los motivos que, del recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, prevé el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim )'.

3. Pues bien, desde el punto de vista técnico-jurídico, el recurso de apelación interpuesto revela un claro ejemplo de defectuosa construcción del escrito de interposición, en el que no sólo se omite o se confunde el apartado del artículo 846 bis c) LECrim en que pretende sustentarse, sino que, además, las pretensiones que se contienen en el suplico de dicho escrito son contradictorias e 'inacabadas'. De ahí que parezca necesario precisar, en primer lugar, que, como esta Sala viene insistiendo, en tal número de sentencias que releva de su cita, la naturaleza jurídica del recurso denominado de apelación, regulado en el Título I del Libro V de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), que tiene por objeto la impugnación de las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, es muy similar a la del recurso de casación, ya que, lejos de permitirse al Tribunal de alzada el examen de la cuestión litigiosa con la total y completa extensión característica del, por antonomasia ordinario, recurso de apelación, y que, por tanto, puede fundarse en cualquier motivo, sólo permite su interposición, igual que ocurre en el extraordinario de casación, en base a alguno o algunos de los taxativos cinco motivos enumerados en su artículo 846 bis c), sin que, por tanto, el Tribunal ' ad quem' pueda examinar sino aquél o aquellos motivos que hayan sido escogidos por el recurrente ( STS. de 11 de marzo de 1998).

4. También ha reiterado esta Sala, velando por la más estricta observancia del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE, los defectos de forma no deben conducir a la inadmisión inicial o desestimación posterior de la acción procesal, sino que, si es posible, deben ser salvados por el juzgador, y si no lo es, debe posibilitarse su subsanación. Conforme a este criterio y con fundamento en la doctrina del Tribunal Constitucional - SSTC., entre otras, de 15 de noviembre de 1993, 25 de mayo y 3 de octubre de 1994, 5 de junio, 3 de julio, 20 de noviembre y 18 de diciembre de 1995 - que ha insistido en que, para la admisión del recurso de amparo, no se exige la cita concreta del precepto que se estime vulnerado, sino que lo realmente relevante para tener por hecha su invocación es haberla planteado en términos tales que no pueda dudarse de ella, llegó esta Sala a la conclusión de que, en lo que respecta a la impugnación de las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado, no debe exigirse tampoco la cita concreta del apartado que corresponda de los previstos por el artículo 846 bis c) LECrim, siempre que se invoque la definición legal que se dé al motivo que realmente se haya querido interponer, por lo que, en consecuencia, lo procedente será examinar si la temática suscitada por el recurrente puede encontrar su encaje en alguno de los cinco motivos de apelación de dicho precepto.

5. La absoluta inconcreción del escrito de interposición del recurso lleva al Ministerio Fiscal a considerar que el motivo de impugnación esgrimido por el recurrente se basa en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECr. Sin embargo, a la vista de las alegaciones vertidas en aquel escrito, la Sala entiende que el motivo de impugnación que utiliza la defensa de Ricardo halla cobertura legal en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECr, en relación, sin duda, aunque no lo cita expresamente, con el artículo 849.1º LECr -aunque, por error, la defensa del acusado se refiere al artículo 849.2º LECr -, denunciando, como infracción de precepto legal, la aplicación indebida a los hechos probados del artículo 138 y la inaplicación, igualmente indebida, del artículo 142.1, ambos del Código Penal (CP), infracciones en que, según la opinión de la representación procesal del acusado, incurrió la sentencia de instancia al condenar a su patrocinado como autor de un delito de homicidio doloso y no de homicidio por imprudencia.

6. Tal planteamiento nos obliga a analizar la impugnación de la defensa del acusado desde la perspectiva de la ineludibilidad, para el Magistrado Presidente, de calificar los hechos como homicidio doloso y no imprudente, puesto que, a su proposición, el Jurado afirmó en el veredicto, entre otros extremos, que el acusado ' golpeó con los puños en el rostro(a Fabio), derribándolo y . a continuación, con intención de acabar con la vida de Fabio, le propinó varias patadas en la cabeza, marchándose del lugar mientras Fabio permanecía tendido en el suelo '.

SEGUNDO. Motivo de apelación dirigido a combatir la calificación jurídica de los hechos declarados probados. -

A) Infracción de preceptos legales.-

Como ya hemos adelantado, el motivo de impugnación que invoca el recurrente estriba en la infracción de preceptos legales. Ello nos obliga una vez más a recordar que en el invocado apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim se alude precisamente a los supuestos de infracción legal o constitucional plasmados en los artículos 849.1º LECrim y 5.4 de la Ley Orgánica 6/1.985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ). De acuerdo con el primero de dichos preceptos ha de entenderse que se ha infringido la ley cuando, dados los hechos declarados probados, ' se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal'. Se trata, en definitiva, de enjuiciar la valoración jurídica de los hechos declarados probados, que no pueden ser discutidosa los efectos de este motivo de apelación. No es posible, por tanto, al socaire del motivo alegado, revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, ni nos es dado obviar que a esta Sala, en el motivo que ahora se examina, le está vedado cualquier pronunciamiento respecto de todo extremo que no esté relacionado con las normas del Código Penal, es decir, con el tipo, la pena, el grado de participación, así como las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal, o con cualquier otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, o sea, la infracción incluso de normas procesales penales ineludibles para la aplicación de la ley penal, como la prescripción o el instituto de la cosa juzgada. Sólo desde esta perspectiva es posible analizar la cuestión planteada por el apelante.

B) Valoración, en términos jurídicos, de la razonabilidad de las inferencias o juicios de valor efectuados por el Jurado.-

Los severos límites del recurso de apelación en los procedimientos sometidos a la LOTJ no impiden alterar la apreciación inicial del Jurado respecto de la existencia de un determinado ' animus'. Como hemos reiterado - sentencias de 10 de mazo de 2006 y 1 de marzo de 2007, a modo de ejemplo-, tanto para considerar, en beneficio del reo, que no concurre el ' animus'apreciado por el Jurado, como para estimarlo existente a pesar de la apreciación en contra por el Jurado, la Sala tiene competencias al amparo del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim, pues, si bien deberá respetar los hechos físicos, exteriores o constatables a virtud de los cuales haya el Jurado concluido de una manera u otra sobre el elemento subjetivo o intencional, puede y debe valorar la razonabilidad, en términos jurídicos, de las inferencias o juicios de valor efectuados por el Jurado. El Tribunal Supremo ha explicado reiteradamente - SSTS. de 14 de enero de 2002, 29 de septiembre de 2003 y 2 de julio de 2004, entre muchas otras- la diferencia a efectos de revisión en casación -o apelación- entre hechos físicos o exteriores o hechos psíquicos o subjetivos, no perceptibles por los sentidos ni susceptibles de ser determinados mediante una prueba pericial. La intención no es un hecho en sentido estricto, sino una inferencia deducida de los hechos declarados probados, y por ello, como tantas veces ha dicho el Tribunal Supremo y ha repetido esta Sala, la revisión de si existió o no dicho ' animus'no está sometida a los tan estrictos límites que en orden a la variación del relato fáctico impone la redacción del apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim: no se trata de cambiar o revisar los hechos, sino de valorar si el juicio de inferencia realizado sobre la base de los mismos es o no contrario a las reglas de la lógica y de la razón -SSTS. de 5 de mayo de 1998, 6 y 31 de mayo de 1999, 24 y 28 de julio, 20 de septiembre y 24 de octubre de 2000, 13 de marzo de 2001, entre otras-, y sentencias de esta Sala de 21 y 28 de septiembre de 2001 y (con exposición de toda la doctrina aplicable a la revisabilidad en apelación de la apreciación o no del animus), 23 de noviembre de 2001, seguida después por las de 14 de marzo y 3 de mayo de 2002, 7 de febrero y 27 de junio de 2003, 16 de abril y 20 de mayo de 2004, 7 de septiembre de 2005, 10 de marzo de 2006, etc.-.

En realidad, los juicios de inferencia realizados para considerar concurrentes o no determinados elementos subjetivos del tipo delictivo, o más claramente, para considerar si se da el elemento intencional requerido para la consideración de una conducta como incursa en determinado tipo delictivo, comportan una actividad de subsunciónque recorre un camino de ida y vuelta desde los hechos hacia los conceptos legales utilizados por las normas, y desde los conceptos legales hacia los hechos. Esa tarea de subsunción tiene un componente fáctico -apreciación de los datos objetivos y circunstanciales constatables- y un componente jurídico -comprensión exacta de la definición y configuración normativa de ese elemento intencional y criterios consolidados jurisprudencialmente sobre su alcance-; y si, en lo que tiene de apreciación fáctica, la sujeción a lo resuelto por el Jurado en su veredicto tiene una intangibilidad reforzada por el principio de inmediación y por el respeto a la competencia legalmente atribuida por la Ley al Jurado sobre ese particular, en cambio, en lo que tiene de jurídico, es responsabilidad de la Sala corregir las inferencias o subsunciones que se lleven a cabo de forma incorrecta por razón de una errónea comprensión de la noción legal aplicada. De ese modo, las desviaciones que, a juicio de la Sala, se produzcan al haberse incluido en el relato de hechos probados conceptos o términos que prácticamente suponen ya, o predeterminan, una 'calificación' de los hechos en las normas jurídicas (por ejemplo, la apreciación de si existió o no intención de matar o de lesionar), pueden ser corregidas sin que eso suponga propiamente una alteración de los hechos probados, sino una revisión de la calificación efectuada por la sentencia de instancia y del juicio de inferencia que sustentó dicha calificación.

Finalmente, no es posible soslayar que, en el caso que se examina, el objeto del veredicto no se ajustó a las prescripciones que establece el artículo 52 de la Ley, al contener el mismo distintos apartados que más que referirse a hechos suponían auténticos juicios de valor, trascendiendo la función de los Jurados

C) Indebida aplicación del artículo 138 CP .

La infracción que parece aducir la defensa del condenado en la instancia es la indebida aplicación del artículo 138 CP y la indebida inaplicación del artículo 148 CP, dada la existencia de un concurso ideal de delitos cometidos por Ricardo, en relación con la muerte de Fabio, a saber: un delito doloso de lesiones del artículo 148.2 CP (con alevosía), en concurso ideal con el delito de homicidio por imprudencia.

Parece necesario recordar que, bajo la expresión ' ánimus necandí'o 'á nimus laedendi' se comprenden generalmente en la jurisprudencia tanto el dolo directo como el eventual. En el primero la acción se ejecuta con la intención de causar la muerte o de lesionar, mientras que en el segundo tal intención no concurre, aunque el autor conoce los elementos del tipo objetivo y, en consecuencia, es sabedor del peligro concreto que, al bien jurídico protegido, origina con su conducta y, pese a ello, continúa su ejecución, bien porque acepta el resultado probable o bien porque su producción le resulta indiferente. En ambos supuestos, para determinar la concurrencia del ' ánimus', teniendo en cuenta que, como ya hemos dicho, la intención o el conocimiento del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, de carácter subjetivo, cuya existencia, salvo que el autor haya confesado o reconocido el hecho, no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, es ineludible acudir a un juicio de inferencia para afirmar su concurrencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados, de modo que la conclusión obtenida acerca de la intención del sujeto surja naturalmente de los datos contrastados.

Pues bien, en el supuesto enjuiciado los hechos objetivos son los siguientes: Ricardo reaccionó de forma violenta increpando verbalmente a Fabio (tras negarse éste a abonar la consumición que había efectuado), a quien golpeó con los puños en el rostro, derribándolo y, a continuación, le propinó varias patadas en la cabeza, marchándose del lugar mientras Fabio permanecía tendido en el suelo, sin ignorar que los golpes que propinó a la víctima fueron dirigidos a todas las partes de su cuerpo.

Acaso también han de considerarse hechos a tener en cuenta para valorar la razonabilidad de la inferencia los expresamente indicados por el Jurado: Fabio fue trasladado a su domicilio por su amigo, Paulino, ante su negativa a ser trasladado a un centro sanitario y sobre las 5,00 horas el equipo médico de guardia del Centro de Salud de Alhaurín de la Torre acudió al domicilio de Fabio, sito en C/ DIRECCION000 n° NUM001 de esa localidad, impidiendo el lesionado cualquier tipo de asistencia médica, a pesar de lo cual dicho equipo hizo todo lo que estuvo en su mano para atenderle debidamente según el protocolo de la praxis médica.

Es obvio que esta Sala, que no vio los hechos, ni asistió al Juicio oral en que se practicaron las pruebas, no tiene más certeza sobre lo ocurrido que la que le presta el veredicto del Jurado. Pero aún sobre la base de aquellas premisas fácticas intangibles, la conclusión del Jurado de que la agresión se produjo con intención de causar la muerte, y por tanto la calificación de la conducta como delito de homicidio, resulta a esta Sala absolutamente contraria a los cánones o estándares de razonamiento que legal, doctrinal y jurisprudencialmente definen el alcance del animus necandio del dolo de matar.

D)Sobre el ' animus necandi'.

En el supuesto que enjuiciamos, el Jurado, tras declarar probado que el acusado ' golpeó con los puños en el rostro(a Fabio), derribándolo', declaró asimismo probado que ' a continuación, con intención de acabar con la vida de Fabio, le propinó varias patadas en la cabeza, marchándose del lugar mientras Fabio permanecía tendido en el suelo', concluyendo que el acusado es ' culpable del delito de querer matar y haber matado a Fabio propinándole puñetazos y patadas '.

No puede ciertamente esta Sala censurar la declaración de hechos probados formulada en la instancia, al menos en lo que se refiere a hechos exteriores u objetivos, cuya acreditación o no depende exclusivamente de la apreciación de las pruebas practicadas en el Juicio oral que los Jurados han presenciado en estricta observancia del principio de inmediación, pero sí puede, como ya hemos dicho, censurar aquellas declaraciones del veredicto que, por versar sobre ' juicios de valor' o hechos de conciencia, constituyen inferencias lógicas cargadas de juridicidad.

Cuando por el Jurado, y luego por la Magistrado Presidente, se llega a la conclusión de que la acción ejecutada por Ricardo y la desgraciada muerte de Fabio, supone o equivale a un delito de homicidio, al haber actuado aquél con intención de causar un mal tan grave como el que se produjo finalmente, se está desatendiendo en absoluto la realidad de lo acontecido y no se valoran todas y cada una de las circunstancias que concurren en los hechos que se enjuician. Es evidente que el acusado no quiso el resultado de muerte, por lo que su conducta solo puede ser calificada como un delito de lesiones, en concurso ideal con un homicidio imprudente.

En un ejercicio de aproximación a la justicia material, se ha de diseccionar la conducta del acusado y, a base de observar todos los elementos o pormenores que en aquélla coinciden, fijar, conforme a parámetros lógicos y racionales de evaluación, el nivel de intencionalidad y voluntariedad que los componentes subjetivos y las circunstancias objetivas concurrentes ponen de manifiesto.

El animus necandi, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados a través de los medios de prueba, que hagan descubrir ese elemento subjetivo. Tales criterios de inferencia han sido concretados por el Tribunal Supremo del siguiente modo: a) la dirección, el número y la violencia de los golpes; b) las condiciones de espacio y tiempo; c) las circunstancias conexas con la acción; d) las manifestaciones de los propios acusados, palabras precedentes y coetáneas a la acción y actividad anterior y posterior al delito; e) las relaciones entre los autores y la víctima: y f) la conducta posterior de los autores hacia la víctima, ya prestándole auxilio o desatendiéndola a pesar de comprender la gravedad y trascendencia que su acto ha determinado. Obvio es que tales criterios de inferencia no son únicos y, por ende, no constituyen numerus clausus, ya que ninguno de ellos presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente, reveladora de la oculta intención.

Tomando en consideración exclusivamente los hechos declarados probados, tal y como fueron aceptados por los Jueces legos - prescindiendo, eso sí, de todas las valoraciones que efectuaron más allá de aquella declaración y de la de culpabilidad del acusado-, ha de descartarse inmediatamente que el agente quisiera directamente un resultado de muerte y actuara finalísticamente para lograrlo. Es manifiesto, en la ideación y preparación de la actuación comisiva del acusado, el propósito de lesionar - animus laedendi-, para cuya ejecución aquel autor material planea y acepta la comisión del delito de lesiones, mediante el acometimiento a Fabio, causándole graves lesiones que, sin embargo, los informes forenses no pudieron definir como mortales.

Así, el relato fáctico describe una ideación inicial de las lesiones que surge en el acusado, y, a partir de este momento, el diseño de la acción que se proponía ejecutar se complica y va modificándose. Dicho de otro modo, cuando inicia su acción criminal conoce perfectamente la ilicitud de sus actos, pero no se representa el resultado de aquella acción, no perseguido intencionalmente como posible. Precisamente por esta razón, interrumpe la deleznable acción y se macha sin cerciorarse del estado en que quedaba Fabio. Si a ello se une, por un lado, la declaración del Jurado como hecho probado de que ' Fabio fue trasladado a su domicilio por su amigo, Paulino, ante su negativa a ser trasladado a un centro sanitario' y que 'sobre las 5,00 horas el equipo médico de guardia del Centro de Salud de Alhaurín de la Torre acudió al domicilio de Fabio, sito en C/ DIRECCION000 n° NUM001 de esa localidad, impidiendo el lesionado cualquier tipo de asistencia médica, a pesar de lo cual dicho equipo hizo todo lo que estuvo en su mano para atenderle debidamente según el protocolo de la praxis médica', y por otro, el contenido de los informes de los Sres. Médicos Forenses, no es posible inferir de la actuación del condenado en la instancia, por muy deplorable que sea, el animus necandi; no concurre el dolo de matar, ni directo ni eventual.

Resulta al respecto muy relevante el informe del Médico Forense, Dr. Roberto, que afirmó en el Juicio oral que ' la víctima debía haber sido trasladada a un hospital para salvar la vida. Debió habérsele hecho un TAC, intervención quirúrgica, extracción del hematoma, en una intervención quirúrgica no demasiado complicada. Estas lesiones ponían en peligro su vida', añadiendo que ' si la agresión fue a las 02:00 horas la intervención médica debió ser inmediata', que ' hubiera sido posible la supervivencia si se le hubiera atendido de forma rápida', que ' fue determinante para el fallecimiento el no querer(la víctima) ir al hospital', que ' no conoce las circunstancias del forcejeo(de la víctima) en la ambulancia' y que ' los hematomas subdurales si no se tratan casi siempre son motivo de muerte'.

Por su parte, el Médico Forense, Dr. Agapito, ratificó su informe y, remitiéndose al de autopsia, afirmó en el Plenario que ' la víctima sufrió una lesión craneal y la primera asistencia la recibió tres horas después', que ' los síntomas no eran alarmantes y la lesión evolucionó mal', que ' se rompió el sistema vascular y se inició una hemorragia silente de cierta rapidez' y que ' piensa que la víctima hubiese podido sobrevivir'.

En conclusión, las circunstancias de que Ricardo interrumpiera su acción y se marchara del lugar de los hechos sin preocuparse del estado de la víctima, es decir, sin proseguir su acción hasta culminar el resultado de muerte, y la negativa de Fabio a ser trasladado a un centro sanitario, y de que tres horas más tarde, cuando llegó a su domicilio el equipo médico de guardia del Centro de Salud de Alhaurín de la Torre, impidiera cualquier tipo de asistencia médica, hasta el punto de que tuvo que ser atado a la camilla en la ambulancia, tras arrancarse la aguja del suero, intentar huir y golpear a algunos de los presentes, revelan claramente que Ricardo no quiso el resultado que final y fatalmente se produjo. Por tanto, el Jurado, al declarar que en la conducta del acusado concurrió el ' animus necandi', vulneró las reglas más elementales de la lógica y del sentido común.

Consecuentemente, el motivo ha de ser estimado, lo que obliga a esta Sala a modificar el relato fáctico de la sentencia de instancia, exclusivamente para excluir del mismo, aunque no sea legalmente necesario, los juicios de valor que en modo alguno pueden ser reputados hechos en sentido estricto por ser meras apreciaciones subjetivas, tal y como ya se ha efectuado.

TERCERO.- La calificación jurídica de los hechos enjuiciados.

La consecuencia de todo lo razonado es que, en efecto, en la sentencia apelada se han calificado inapropiadamente los hechos como constitutivos de un delito de homicidio. Por el contrario, a juicio de la Sala, los hechos integran un delito de lesiones dolosas (no cabe dudar del animus laedendidadas las características de la agresión), causadas con medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado (lo que conduce derechamente al tipo descrito en el artículo 148.1 CP), en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave: el acusado sí hubo de representarse que con tal agresión ponía en peligro concreto la vida de la víctima, por más que, como se ha dicho, no se representase el resultado de muerte como especialmente probable.

La existencia de un concurso ideal de delitos cometidos por Ricardo, en relación con la muerte de Fabio, a saber: un delito doloso de lesiones del artículo 147 CP, en relación con el artículo 148.1º CP, en concurso ideal con el delito de homicidio por imprudencia tipificado en el artículo 142.1º CP, aparece clara y diáfana.

Es evidente que la construcción teórica y legislativa del concurso ideal implica una excepción a la regla general que obliga a sancionar cada una de las infracciones cometidas con las penas a ellas correspondientes. No obstante, el artículo 77 CP establece una norma penológica para los delitos pluriofensivos y para los tipos compuestos o complejos en los que, pese a su incidencia sobre más de un bien jurídico, se ofrece legalmente la posibilidad de imponer una pena única, por creerse más adecuada a la índole de la ofensa y a la dinámica propia del hecho en cuestión.

En el caso enjuiciado la dinámica comisiva nos sitúa ante una sola conducta del actor: un solo hecho (la agresión con pies y manos a la víctima), que se proyecta hacia un doble resultado delictivo. Nos hallamos por tanto ante un supuesto de concurso ideal determinado por la ' unidad de acción' que conlleva la necesidad de aplicar las reglas penológicas que se contienen en el párrafo 2.º del artículo 77 CP, debiendo imponerse en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

Por consiguiente, previendo el artículo 148.1º CP la pena de prisión de dos a cinco años, en tanto que el artículo 142.1 CP establece la pena de prisión de uno a cuatro años, ha de imponerse la prevista en el primero de los preceptos citados en su mitad superior. Al aplicar la pena en su mitad superior la Sala ha de moverse para individualizar la pena entre tres años y seis meses y cinco años, por lo que, teniendo en cuenta que ha de valorarse ' el resultado causado o riesgo producido', que en este caso ha sido la muerte, y la brutalidad de la agresión que se describe en el relato de hechos probados: patadas y puñetazos en la cabeza de la víctima, que causaron lesión craneal y hematomas subdurales que produjeron el fatal desenlace. Todo ello conduce a la Sala a imponer la pena de prisión de cinco años, con respeto absoluto del principio acusatorio y de la homogeneidad del tipo en que fue subsumida la acción del acusado, pues la petición de condena por homicidio incluía o englobaba la 'menor' de lesiones graves con resultado de muerte, sin que la pena señalada exceda los límites impuestos por la calificación jurídica pretendida por las acusaciones en sus calificaciones definitivas. Dicha pena, ante la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy calificada de dilaciones indebidas ( artículo 21.6ª CP), apreciada en la sentencia de instancia, ha de ser aplicada en su mitad inferior ( artículo 66.1.1ª CP), por lo que, finalmente, la pena a imponer es la de prisión de tres años y seis meses menos un día.

CUARTO.- Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, absolviendo a Ricardo del delito de homicidio por el que venía condenado y condenándolo como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones graves, con alevosía, previsto y penado en el artículo 147 CP, en relación con el artículo 148.2º CP, en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia tipificado en el artículo 142.1º CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, como muy calificada, a la pena de prisión de tres años y seis meses menos un día y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada, sin que se aprecien razones para una condena al pago de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación al caso, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

Que estimando como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ricardo, frente a la sentencia dictada con fecha 23 de noviembre del 2009 por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Málaga y cuyo fallo consta en el cuarto de los antecedentes de hecho de la presente resolución, debemos revocar y revocamos en parte la referida sentencia y, en su virtud, absolviendo al referido Ricardo del delito de homicidio por el que venía condenado, debemos condenarlo y lo condenamos como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de lesiones graves, previsto y penado en el artículo 147 CP, en relación con el artículo 148.1º CP, en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia tipificado en el artículo 142.1º CP, con la concurrencia de la atenuante muy calificada del artículo 21.6º CP, a la pena de prisión de tres años y seis meses menos un día y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia apelada y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de esta Sala, a todas las partes instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que, en su caso, deberá prepararse ante esta Sala de lo Civil y Penal en el término de cinco días a partir de la última notificación de la misma, y, una vez firme, devuélvanse los autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia apelada, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pudiera dictarse por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, y el correspondiente oficio para ejecución y cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.