Sentencia Penal Nº 7/2011, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 30/2010 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00007/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SALAMANCA

Sección nº 001

Rollo: 0000030 /2010

Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de SALAMANCA

Proc. Origen: DP 6982 /08

SENTENCIA 7/11

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ILMOS SR.

Presidente:

D. ILDEFONSO GARCÍA DEL POZO

Magistrados

D.JESÚS PÉREZ SERNA

D.JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

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En SALAMANCA, a diecisiete de Marzo de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 001 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número de Rollo 30 /2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Salamanca, DP 6982/08 y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de ESTAFA, contra:

Mauricio con DNI NUM000 , nacido en Villaseco de los Reyes (Salamanca), el día 17/07/1955, hijo de Alfonso y Teodora, declarado parcialmente solvente, representado por la Procuradora SRª Dª. MARIA ANGELES GARCIA RAMOS y defendido por el Letrado D. RAFAEL GONZALEZ COBOS DAVILA.

Han sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, Y "LA CAIXA DŽ ESTALVIS DE CATALUNYA" representada por la Procuradora Dª ANA MARIA GARRIDO MARTIN y asistida por el Letrado D. JOSE LUIS JORÍ TOLOSA, y como ponente el Magistrado D. JESÚS PÉREZ SERNA.

Antecedentes

PRIMERO.- En virtud de Querella interpuesta por la Procuradora Dª ANA GARRIDO MARTIN en representación de "la Caixa dŽestalvis de Catalunya", el Juzgado de Instrucción nº 1 de esta ciudad incoó la presente causa, practicándose cuantas diligencias estimó precisas, con remisión a esta Audiencia Provincial de la causa instruída y pasadas al Ministerio Fiscal éste solicitó la apertura del juicio oral, formulando escrito de calificación, procediéndose de igual forma por la acusación particular, siguiéndose los trámites conforme a Ley; y formulado el correspondiente escrito por la defensa del acusado, se remitió a esta Audiencia Provincial, señalándose para la vista los días 28 de febrero al 1 de Marzo de 2011.

SEGUNDO. - Por el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado calificado como de notoria gravedad, de falsificación de documento mercantil de los arts. 392 y 390.1,1º,2º y 4º del CP como medio para cometer un delito , también continuado y con la misma calificación, de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 en relación con el 250 del CP. O alternativamente como delito de estafa estimando como responsable al acusado Mauricio ;

Concurriendo la agravante de abuso de confianza; para el que solicitó la imposición de la pena de 6 años de prisión y de 12 meses de multa (día/multa, 15 euros), costas y la indemnización a la Caixa dŽestalvis de Catalunya en la cantidad de 2.190.179,65€

TERCERO .- La acusación particular en el mismo trámite estimó que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del art. 392 CP en relación con el art. 390 CP , y delito de apropiación indebida del art 252 CP , siendo penalmente responsable como autor el acusado; concurriendo las agravantes específicas de especial gravedad atendiendo a lo indebidamente apropiado y de abuso de relaciones personales, solicitando la imposición de las penas de 6 años de prisión y de 12 meses de multa (día/multa, 15 euros), costas y la indemnización a la Caixa dŽestalvis de Catalunya en la cantidad de 1.987.719,06 euros, más 202.460,59 euros.

Hechos

PRIMERO.- El acusado, Mauricio , mayor de edad, con DNI nº NUM000 y vecino de Santa Marta de Tormes (Salamanca), trabajó desde el año 1.998 hasta finales de 2.008, en la sucursal nº 1.579 de la entidad Caixa D'Estalvis de Catalunya (en adelante La Caixa), sita en la Plaza de España nº 2 de esta ciudad. Durante todo este tiempo desempeñó el puesto de Director de la sucursal.

En el verano de 2.008, y a raíz de una intervención de comprobación efectuada por la Dirección de Zona, de Castilla y León, de la propia Caja, se apreciaron irregularidades en el proceder del acusado, por lo que se procedió a realizar una auditoría interna, durante los meses de Octubre y Noviembre de 2.008, descubriéndose, de resultas de la misma, los hechos que se describen a continuación, los cuales consistían, básicamente, en la recepción de dinero de clientes, que se apropiaba en vez de entregarlo a la Caja, amparándose para ello en su condición de Director de la sucursal, y en la confianza que en él depositaban determinados clientes, muchos familiares de su esposa, y en su mayoría clientes de edad avanzada.

SEGUNDO.- La mecánica habitual que utilizaba el acusado, desde prácticamente su llegada a La Caixa, era convencerles para abrir una cuenta de depósitos a plazo fijo, a cuyo fin les dotaba de una libreta de ahorro a plazo, cuyas anotaciones realizaba él a máquina de escribir, y cuyo número de cuenta era inexistente. Tales libretas y los apuntes que en ellas hacía del dinero que le iban entregando los clientes, no constaban para nada en la contabilidad ni en la aplicación informática de la Caja, pues el acusado se quedaba con el dinero en vez de entregarlo a la Caja; para ello, atendía él personalmente, a los clientes con los que operaba de esta forma.

En otras ocasiones, el acusado lograba que los clientes autorizasen reintegros de sus cuentas a fin de invertirlo en otros productos, tales como fondos de inversiones, quedándose él con el dinero de los mismos.

Y siempre, para ello, les prometía intereses o rendimientos superiores a los que realmente tenia estipulados la Caja.

TERCERO.- Mediante los mencionados modus operandi, el acusado se adueño de las siguientes cantidades, pertenecientes a los clientes que se citan a continuación:

-- Amadeo y Genoveva , en la cantidad de 48.000 euros.

-- Teresa y Apolonia , en la cantidad de 167.500 euros.

-- Franco , (tío de la esposa del acusado), y Florinda , en la cantidad de 99.141,69 euros.

-- Melchor en la cantidad de 7.300 euros.

-- Salome y Juan María , en la cantidad de 381.350 euros.

-- Basilio y Erica , en la cantidad de 78.621,45 euros.

-- Florencio y Nicolasa , en la cantidad de 85.000 euros.

-- Marcial y Ana , (tía de la esposa del acusado), en la cantidad de 151.575,25 euros.

-- Carlos Ramón , en la cantidad de 114.200 euros.

-- Guadalupe y Antonio , (trabajó con el acusado en la Caja Rural), en la cantidad de 22.500 euros.

-- Diego (tío de la esposa del acusado) y Rosalia , en la cantidad de 123.622,26 euros.

-- Alicia , en la cantidad de 78.186 euros.

-- Hugo , en la cantidad de 35.556 euros.

-- Flora , (tía de la esposa del acusado), en la cantidad de 84.000 euros.

-- Raúl y Jose Augusto , (tía de la esposa del acusado) en la cantidad de 163.091,09 euros.

-- Purificacion , (hermana y cuñada de los anteriores), y Alfonso , en la cantidad de 222.232,78 euros.

-- Constantino , (fue compañero del acusado en Caja Rural), en la cantidad de 12.020.24 euros.

-- Fulgencio y Amparo , (suegros del acusado), en la cantidad de 30.040 euros.

-- Luciano e Estrella , (tía de la esposa del acusado), en la cantidad de 9.100 euros.

-- Saturnino y Modesta , en la cantidad de 48.166,29 euros.

-- Luis Enrique , en la cantidad de 19.166,65 euros.

-- Artemio y María Dolores , en la cantidad de 5.613,89.

-- María , en la cantidad de 6.000 euros.

-- Lorenzo , en la cantidad de 402,43 euros.

CUARTO.- La Caixa prometió indemnizar y ha indemnizado a los citados anteriormente no sólo de las cantidades dispuestas por el acusado, sino también de los intereses que les correspondían de acuerdo con lo pactado por el Sr. Mauricio . Ello implica que dicha entidad se ha visto perjudicada en tales cantidades.

QUINTO.- El acusado, ha sido diagnosticado, en los meses de Febrero y Marzo de 2.009, como ludópata o jugador patológico, hallándose en rehabilitación desde Octubre del mismo año.

Fundamentos

PRIMERO.- Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de falsificación de documento mercantil, previsto y penado en el art. 392 del Código Penal vigente, en relación con el art. 390, 1, 1º y 2º del mismo texto, y de un delito, también continuado, de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del Código Penal y en el art. 250, 1, 5º y 6º , redacción actual. (Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros; y abuso de las relaciones personales existentes entre victima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional). El primero de los delitos, como medio para cometer el segundo, por lo que en su punición habrá de estarse a lo dispuesto en el art. 77 del propio Código Penal .

Es evidente, vistos los hechos probados, que el acusado llevó a cabo multitud de actos apropiativos, seguidos o acompañados, en su mayor parte de falsedad documental, para justificar y amparar los mismos, de tal modo que la construcción delictiva como dos delitos continuados ex art. 74 del Código Penal queda, asimismo, integrada.

Por otro lado, se concluye en torno a la existencia de dos delitos, autónomos e independientes, si bien en situación de relación de medio a fin para la consecución del resultado apropiativo perseguido, en tanto no cabe sostener que la falsedad documental debe quedar absorbida en la apropiación indebida, puesto que cuando se llevan a cabo la expedición de libretas de ahorro a plazo con número inventado, lo es con el propósito de enmascarar el aprovechamiento de las cantidades ilícitamente apropiadas; y también porque ambos tipos delictivos no atentan contra el mismo bien jurídico protegido, y porque, en definitiva, no es necesario cometer uno para verificar el otro.

A) Respecto al delito de falsificación de documento mercantil, cabe señalar que el concepto de falsedad documental gira en torno a la "mutación de la verdad" por cualquiera de los procedimientos establecidos en el art. 390.1 del Código Penal , y realizada sobre alguna parte esencial del documento. Para concretar el elemento fundamental que determinará la tipicidad o no de la conducta,, se deberá partir de las funciones del documento, es decir, de la función perpetuadora (fijación material de las manifestaciones del pensamiento), probatoria, (adecuación para ser susceptible de producir una prueba en un procedimiento), y garantizadora (que posibilita el conocimiento del autor de las manifestaciones; tal es el supuesto aquí contemplado). Por lo tanto, esencial será todo elemento cuya alteración afecte a alguna de estas tres funciones.

En segundo lugar, y en cuanto al bien jurídico protegido, la STS de fecha 26 de Junio de 1999 , considera que la incriminación de las conductas falsarias encuentra su razón de ser en la necesidad de proteger la fe y la seguridad del tráfico jurídico, evitando que tengan acceso a la vida civil o mercantil elementos probatorios falsos que puedan alterar la realidad jurídica de forma perjudicial para las partes afectadas.

De ahí que, conforme a lo dicho, sea reiterada la jurisprudencia que establece que la existencia de las falsedades penalmente típicas, requiere que concurran los siguientes requisitos: a) un elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad penal; b) Que dicha "mutatio veritatis" afecta a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas, por lo que para parte de la doctrina no puede apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva; y c) Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad. Todo dolo falsario supone ( STS de 28-10-97 ) la voluntad de alterar conscientemente la verdad por medio de una acción que quiere trastocar la realidad, convirtiendo en veraz lo que no es, y a la vez atacando la confianza que la sociedad en general tiene depositada en el valor de los documentos.

Pues bien, en el caso presente, concurren los requisitos expuestos, y así se desprende, claramente del relato fáctico de esta resolución, en consonancia con la prueba practicada en el acto del juicio oral.

El acusado elabora documentos consistentes en la mayoría de los casos, en libretas de ahorro a plazo, utilizando modelos de la propia Caja, que situa al margen de la actividad normal de la entidad, -fuera del sistema operativo e informático de la misma-, en las que anota a máquina las diversas operaciones que sirvan para dar a los clientes la apariencia de normalidad, y al tiempo para mantener el entramado apropiativo por él creado. Es decir, es consciente que tal forma de actuar es contraria a los postulados de la caja y al tráfico jurídico mercantil.

B) En cuanto al delito de apropiación indebida,- por el que con carácter alternativo, finalmente, se ha optado, pues, en realidad, el acusado recibía el dinero para su entrega a la Caja-, la STS de 1 de Julio de 2005 , se pronuncia en los siguientes términos: "El delito de apropiación indebida, configurado en el Código Penal vigente como un delito contra el patrimonio, requiere, como repetidamente ha expresado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, la existencia concatenada de cuatro elementos: a) recepción por un sujeto activo de dinero, efectos, valores u otra cosa mueble o activo patrimonial, recepción que se produce de forma legítima; b) que ese objeto haya sido recibido, no en propiedad, sino en virtud de un título jurídico que obliga a quien lo recibe a devolverlo o a entregarlo a otra persona; c) que el sujeto posteriormente realice una conducta de apropiación con ánimo de lucro o distracción dando a lo cosa un destino distinto; y d) esta conducta produce un perjuicio patrimonial a una persona. "Pueden diferenciarse, por tanto, dos etapas. En la primera, el autor, de forma lícita, generalmente contractual, recibe en calidad de depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, dinero, efectos...; esta recepción se caracteriza por versión acompañada de una finalidad específica de devolución de lo entregado, o bien de proceder a darle un destino determinado, consistente en la entrega a un tercero. Y en la segunda etapa, esa situación de legitimidad se torna en ilegítima por el uso o "destino indebido" que le da el detentador.

La agravación contenida en el actual art. 250, 1, 5ª, --anteriormente en la L.O. 5/2010, de 22 de Junio , era la circunstancia 6ª--, relativa a la gravedad de la defraudación, concurre, según tesis mayoritaria en la jurisprudencia, cuando se supere la cuantía calificada como de especial gravedad por la doctrina judicial, en torno a 36.000 euros ( STS. 21-3-05 ). En consecuencia, concurrirá la especial gravedad cuando se produzca cualquiera de los resultados del art. 250,6 , no siendo necesaria la acumulación a pesar de estar unidos en el texto legal por la conjunción copulativa "y". De ahí el tenor de la actual redacción. Y al respecto de esta agravante y la continuidad delictiva, --ésta generalmente supone un plus agravatorio que engloba la especial gravedad que produce suponer el valor de los efectos apropiados, siempre que éstos superen la cuantía limitativa de esta agravante específica--, la STS de 27 de Febrero de 2.004 , señala que es compatible la apreciación de la continuidad delictiva y la circunstancia prevista en el art. 250,6º , de especial gravedad, en aquellos supuestos en los que las distintas conductas constitutivas de un delito continuado patrimonial individualizadamente analizadas son, por sí mismas, causantes de un perjuicio que permite aplicar el reproche previsto en la norma por su consideración agravada por su especial gravedad. Si cada una de las conductas, aisladamente consideradas, determina un resultado de especial gravedad, el "plus" que supone su reiteración, aprovechando idénticas circunstancias o en ejecución de un plan preconcebido, merece la aplicación de la continuidad delictiva prevista en el art. 74 del Código Penal .

Por su parte, la segunda de las circunstancias que cualifica en el supuesto presente, al delito de apropiación indebida, --abuso de relaciones personales o aprovechamiento de su credibilidad profesional--, se tiene por producida en el caso, por cuanto su aplicación debe derivarse de una relación distinta de la que por sí mismos representa la relación jurídica que integra la conducta engañosa. Es decir, el presupuesto de cooperación responde a una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de apropiación o estafa. ( SSTS 4 , 2-03 y 5-11-03 ).

El acusado tiene reconocido que los clientes, --cuya relación con él ha quedado acreditada en el curso del juicio, a medida que los diversos testigos iban declarando y precisando la razón de conocimiento del acusado-, le entregaban el dinero, dada su condición de director de la sucursal; dicho dinero se le apropiaba él, en vez de entregarlo a la Caja, tal como creían sus clientes, a quienes extendía libretas en las que anotaba los diversos apuntes de las operaciones que los clientes realizaban con la Caja a su través. La cuestión no precisa de unas consideraciones ante el reconocimiento de los hechos por parte del propio acusado, máxime lo dicho en el juicio sobre la forma de actuar cuando fallaba el sistema informático de la entidad. A su vez, la especial gravedad del delito de apropiación queda fuera de toda duda a la vista de la relación de afectados y de las cantidades consignadas para cada uno, siendo el importe total de las mismas, 2.190.179,65 euros, entre capital principal e intereses a cuyo pago se comprometió el acusado, y que también han sido satisfechos por la Caixa. Por último, de los hechos probados se desprende que el acusado, aprovechando que prestaba servicios como Director de la sucursal, y prevaliéndose de la confianza que en él tenían depositada los distintos clientes que se citan, --muchos de ellos parientes del mismo y de edad avanzada -logró que éstos, que eran atendidos personalmente por él, se dejaran asesorar, facilitando así sus propósitos. Es decir, no se basaban, las razones de confianza de los clientes, solamente en su calidad de empleado del Banco, sino también en sus relaciones personales y de parentesco con él, lo cual permite la aplicación de la agravante 7ª del art. 250.1 del Código Penal . ( STS. 7-2-05 ).

SEGUNDO.- De los delitos citados en el anterior fundamento de derecho es criminalmente responsable, en concepto de autor, y a tenor de lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal , el acusado Mauricio , por su ejecución directa y material de los hechos declarados probados.

Para llegar a esta conclusión se ha tenido en cuenta el conjunto de la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral; así no hay duda de la entidad y naturaleza de los hechos, ni tampoco de cómo se desarrollaron los mismos y entre quienes. El propio acusado en sus declaraciones en el acto del juicio, reconoce que le entregaban el dinero a él, que extendía las libretas como garantía para los clientes si a él le ocurría algo, y que se apropiaba del dinero. Pero además, del resto de pruebas -testifical y documental- se deduce qué tipo de personas fueron las afectadas (parientes, personas de edad) y el trato que tenían con el acusado: le entregaban dinero, le dejaban las libretas, los documentos de reintegro se rellenaban por el acusado, al igual que las cartillas, las cuales, en ocasiones, tenía, incluso, en su poder. El acusado era la única persona que para las operaciones de ahorro o plazo o inversiones, trataba con ellos, y era en él, por tanto, en quien aquéllos confiaban en orden al buen fin de su operación y el adecuado destino de su dinero. Sin embargo, aunque rellenaba las libretas no ingresaba el dinero en el Banco.

En suma, no solo se abusó de la confianza entre el acusado y los clientes con abuso de esas relaciones personales derivadas de manejar su dinero, sino que también abusó de su credibilidad personal, pues los clientes confiaban en el empleado del banco que era el acusado, para entregarle su dinero, y en la creencia de que el dinero se empleaba y destinaba a las operaciones ordenadas. Se cubre, y se acredita, pues, el espectro completo de la falsedad documental y apropiación indebida antes definidas.

TERCERO.- En la comisión de los expresados delitos no concurre la eximente completa del nº 1 del art. 20 del Código Penal , que alega la defensa del acusado, al señalar que éste padecía una grave ludopatía que le producía que sus facultades volitivas y cognoscitivas las tuviera totalmente anuladas en todo lo relativo a conseguir dinero para el juego del que había perdido todo control por su grave adicción al mismo.

Respecto a la situación de ludopatía ha declarado la STS de 19 de Noviembre de 2.002 , que la característica nosológica de la manifestación neurótica de los ludópatas o jugadores patológicos radica en su compulsión al juego, en el que participan de forma ansiosa, sin poder cortar con el hábito que ha creado en ellos una dependencia psicológica. Lo transcendente en estos casos es determinar la forma en que esa tendencia patológica a jugar se manifiesta en cada caso concreto y las repercusiones que tiene en la capacidad de raciocinio o volición del agente. Dado que la compulsión del ludópata actúa en el momento en que la oportunidad del juego se presenta y domina la voluntad en torno al acto concreto de jugar, su relevancia afectará a la valoración de las acciones temporal e inmediatamente dirigidas a satisfacer tal compulsión en el ámbito lúdico, mientras que en otros actos mas lejanos obrará solo como impulso organizado para lograr el futuro placer del juego, impulso que es en esos momentos racional y dominable.

Se trata de determinar la imputabilidad de una persona entendida como la capacidad para conocer y valorar el deber de respetar la norma; para ello, según indica la SAP de Navarra, 3ª, de 7-10-09 , no solo ha de atenderse a la enfermedad o deficiencia que afecte a la misma, sino fundamentalmente al concreto efecto que produce en su capacidad volitiva e intelectiva, es decir, no ha de estarse al diagnóstico y "etiquetado" psiquiátrico de la persona que delinque, ya que bajo una misma denominación diagnóstica se pueden englobar situaciones clónicas muy diferentes, es decir, detrás de cada etiqueta diagnóstica está la persona y en este ámbito lo primordial es llegar a conocer las circunstancias de un momento determinado y su relación con la comisión de un acto delictivo.

Los informes periciales emitidos por los psicólogos que comparecieron al acto del juicio oral, establecieron que el acusado, -a quien comenzaron a tratar a partir de los meses de Febrero y Marzo de 2009-, presenta una cuadro de ludopatía o juego patológico, caracterizado por una fuerte dependencia emocional, con pérdida de control respecto a si mismo y con fuertes interferencias en el funcionamiento cognitivo, afectando notablemente la disminución de la voluntad, con repercusión en su vida familiar, social y laboral. Pero también estimaron, -y en el caso presente es importante, pues, vistas las documentales, libretas, obrantes en autos, el proceso apropiativo data desde el año 1999, por lo menos-, que la situación que ahora presenta, es el resultado final de un proceso continuo y progresivo, en el que se pasa de un estado inicial en el que el control de la conducta es total, hasta otro, final, en el que ya hay una dependencia emocional del juego. (En éste sitúan al presente al acusado, y lo datan en torno a cuatro o cinco años); siendo el paso intermedio el del jugador problema, donde aparecen problemas y se hace preciso recuperar dinero.

En el supuesto examinado, en el que se parte de la existencia de una continuidad delictiva durante unos diez años, no hay una prueba fehaciente que haya mostrado el devenir del acusado en esta materia, o lo que es lo mismo, el grado de afectación de la ludopatía al acusado a lo largo del periodo contemplado, en el que son los inicios los que marcan los hechos posteriores. El informe pericial presenta un diagnóstico del acusado, en su fase final, pero no se han acreditado las circunstancias concretas del acusado durante el periodo aludido; tales como lugares, tiempos, modos de juego, preexistencia de deudas de juego, o constancia de que el destino del producto del delito haya sido, exclusivamente, la obtención de recursos para el juego. (Ha de entenderse que el pago de intereses formaba parte del modus operandi).

Ello entraña, que indeterminado el grado de afectación del acusado durante el periodo considerado -los peritos reducen el grado más alto de la ludopatía a los últimos cuatro o cinco años, pero tampoco lo relacionan con circunstancia concretas del acusado a lo largo de tales años- no quepa apreciar la eximente prevista en el art. 20.1 del Código Penal , ni la correspondiente eximente incompleta, por las carencias antes dichas. No obstante, la presencia del trastorno del control de los impulsos denominado juego patológico o ludopatía, y su relación con la conducta delictiva del acusado, lleva a apreciar la ludopatía como circunstancia atenuante ordinaria, al amparo de lo dispuesto en el art. 21.6 del Código Penal .

CUARTO.- Dada, pues, por concurrente la circunstancia atenuante del art. 21.6 del Código Penal , resta por dilucidar si concurre también la alegada por la defensa de arrepentimiento espontáneo, con carácter cualificado, previsto en el art. 21.4 del Código Penal .

A este respecto, se ha de señalar que la atenuante prevista en el art. 21. 4º del Código Penal -"la de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades"- ha venido modificándose jurisprudencialmente en cuanto al elemento subjetivo, de tal forma que no puede apreciarse cuando no concurra la circunstancia temporal o cronológica de haber realizado la actividad coooperadora en la aplicación de la norma penal antes de que conozca el agente la apertura del procedimiento judicial en la averiguación de los hechos ( SSTS de 6-10-98 y 11-10-99 ).

Por otro lado, la circunstancia analógica será aplicable en cuanto de modo espontáneo proceda el culpable a una actividad de signo similar a la de confesar a las autoridades la infracción si, al tiempo, concurre el aspecto subjetivo de la espontaneidad, comprensivo tanto del deber de contrición como del de atrición, o temor por las consecuencias que el hecho pueda tener para el propio autor.

En este sentido, visto lo actuado, no procede la aplicación de referida atenuante; los hechos no se descubrieron porque el acusado lo confesara, sino que a través de un hecho casual, provocado por una cliente de la Caja, se provocó una auditoria interna, en cuyo transcurso se llegó al fondo de los hechos. El dato de que el acusado remitiera un fax con nombres y cantidades, una vez abierta la auditoria, no tiene, en sí, entidad suficiente para apreciar la atenuante considerada; lo cual se corrobora, aun más, a la vista de su primera declaración ante el Juzgado de Instrucción, folio 116 y ss; en efecto, manifiesta en la misma que no desea declarar ya que su declaración variaría si la querella la presenta exclusivamente la entidad o si la presentan también personas particulares; que su relato de los hechos seria distinto dependiendo de quien le denunciara.

La exigencia de veracidad en nada contradice los derechos constitucionales a no declarar contra si mismo y a no confesarse culpable, puesto que ligar un efecto beneficioso a la confesión voluntariamente prestada, no es privar del derecho fundamental a no confesar si no quiere. ( STC 75/1987 ).

QUINTO.- En cuanto a la determinación-individualización de las penas a imponer al acusado Mauricio , procede de conformidad con lo dispuesto en los arts. 74 (delito continuado: pena más grave en su mitad superior), 77 (concurso medial: pena prevista para la infracción más grave, en su mitad superior), 250. (apropiación indebida: delito más grave), y 66.1, todos del Código Penal, fijar al citado la pena de cuatro años y nueve meses de prisión, en tanto que incluida en la mitad inferior de lo procedente por los dos delitos continuados que se le imputan. Tal pena lo es en atención a las circunstancias concurrentes en el acusado y a la gravedad de los hechos, según han quedado descritos en el relato fáctico. Dicha pena llevará aparejada la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, ex art. 56 del Código Penal . Asimismo, se le impone la pena de once meses de multa, con una cuota de 8 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

SEXTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es civilmente si del hecho se derivasen daños y perjuicios, según dispone el art. 116 del Código Penal , precisando el art. 110 del mismo texto que dicha responsabilidad comprende la reparación del daño y la indemnización de perjuicios materiales y morales.

En el supuesto concreto, se fijan como cantidades a abonar por el acusado a Caixa d'Estavis de Catalunya, las de 1.987.719'06 euros de principal y 202.460'59 euros, por intereses abonados y a cuyo pago se había comprometido el acusado.

SEPTIMO.- Las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal y 240 de la LECrim., se imponen a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que procede su imposición al acusado a quien se condena, con inclusión de las devengadas por la acusación particular, en tanto que las mismas, como regla general, se comprenden en dicho apartado, salvo que su intervención haya sido notoriamente intranscendente o heterogénea respecto a la resolución recaída en el caso, lo cual, evidentemente, no se puede predicar en el presente procedimiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Condenamos al acusado Mauricio , como autor responsable de un delito continuado de falsificación de documento mercantil, ya definido, y de otro delito continuado de apropiación indebida, también definido, en concurso medial y con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de ludopatía o juego patológico, a las penas de CUATRO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la de ONCE MESES DE MULTA, a razón de 8 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Se imponen al condenado las costas procesales de la presente instancia, incluidas las causadas a instancia de la acusación particular.

En concepto de daños y perjuicios el referido Mauricio , abonará a Caixa D'Estalvis de Catalunya la cantidad total de 2.190.179'65 euros devengando tales cantidades el interés previsto en el art. 576 LEC .

Se aprueba por sus propios fundamentos el Auto declarando la solvencia parcial del condenado, dictado por el Juez Instructor.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.