Sentencia Penal Nº 7/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 291/2010 de 12 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00007/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

Domicilio: CALLE COSO NUMERO 1

Telf: 976 208 377

Fax: 976 298 686

Modelo: SE0200

N.I.G.: 50297 39 2 2010 0303621

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000291 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000038 /2010

RECURRENTE: Luis

Procurador/a: INMACULADA ISIEGAS GERNER

Letrado/a: JUAN-MANUEL VIVES LUZON

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA NÚM. 7/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a doce de Enero de dos mil once.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias P.A. nº 38 de 2010 procedentes del Juzgado de lo Penal nº Dos de Zaragoza Rollo nº 291 de 2010, seguidas por delito de Estafa contra Luis con pasaporte Rumano nº NUM000 nacido en Pitesi (Rumania) el día 31 de Mayo de 1980 hijo de Gheorghe y de Diona y domiciliado en Zaragoza C/. DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 , sin antecedentes penales representado por la Procuradora Sra. Isiegas Gerner y defendido por el Letrado Sr. Vives Luzón siendo parte acusadora Caja Duero representada por la Procuradora Sra. Domínguez Arranz y asistida por la Letrado Sra. Cruz Jiménez, el Ministerio Fiscal y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ Y LÓPEZ DE HIERRO, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 21 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva, en lo necesario para la resolución del recurso, es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo CONDENAR y CONDE NO a don Luis como Autor responsable de un delito continuado de ESTAFA, previsto y penado en los artículos 248-1, 249 y 74 del Código penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIÚN MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena , condenándole igualmente al pago de las costas, incluidas las de la Acusación particular.

Asimismo, debo CONDENAR y CONDENO a don Luis a que en concepto de responsabilidad civil abone a CAJA DUERO la suma de 2.658,98 €, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Abónese en su caso el tiempo de privación de libertad sufrido por el condenado a resultas de esta causa".

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: "HECHOS PROBADOS: Queda probado y así se declara que el acusado don Luis , mayor de edad y sin que le consten antecedentes penales, firmó el día 31 de diciembre de 2007 un contrato de apertura de Cuenta de Ahorro en la Sucursal de Caja Duero sita en la calle Arzobispo Soldevilla nº 24 de Zaragoza, y ello con el único propósito de practicar posteriormente actos que se expondrán, realizados con intención de satisfacer su ilícito ánimo de lucro y de perjudicar a la citada entidad, todos ellos utilizando la cuenta abierta.

En concreto, el día 8 de Enero de 2008 el acusado se dirigió a la Sucursal de Caja Duero (oficina nº 0117) sita en Tordesillas (Valladolid), y solicitando el ingreso en la cuenta referida del contravalor en Euros, entregó lo que afirmó eran 20.000 coronas checas en 4 billetes de 5.000 cada uno, siendo que tenía pleno conocimiento de que esos billetes no eran tales coronas checas, sino rublos rusos que carecen de curso legal desde finales de 1998 y por tanto en ningún caso podían cambiarse en nuestro país. A consecuencia de dicha operación el acusado ingresó en su cuenta en Caja Duero 690,19 euros, procediendo en ese mismo día a extraer de la cuenta en cuestión un total de 600 euros.

Esta dinámica delictiva fue repetida en dos ocasiones más, y en distintas oficinas de la entidad bancaria de localidades diferentes, así:

-El 9 de Enero de 2008, en la Sucursal nº 0054 de la localidad de Peñafiel (Valladolid), entregó 25.000 supuestas "coronas checas" en 5 billetes de 5.000 cada uno, obteniendo 862,01 euros que volvió a ingresar la mencionada cuenta de la cual extrajo en ese mismo día un total de 850 euros en dos reintegros de 400 y 450 euros respectivamente.

-El día 11 de Enero de 2008 el acusado repitió la operación en la Sucursal nº 0232 de Palencia, entregando 20.000 supuestas "coronas checas" en 4 billetes de 5.000 cada uno y obteniendo un ingreso en la cuenta de 696,75 €, llegando a disponer, ese mismo día, de 650 euros mediante dos reintegros de 200 y 450 euros respectivamente.

El día 28 de Enero de 2008, advirtiendo Caja Duero estas operaciones fraudulentas, se procedió al bloqueo de la cuenta abierta inicialmente en Zaragoza.

La actuación del acusado obedecía a un plan preconcebido mediante el cual, tras la apertura de la cuenta en Zaragoza, realizaba las operaciones fraudulentas en distintas sucursales de la entidad bancaria situadas en diversas localidades, e incluso en diferentes provincias, para así dificultar a Caja Duero el poder tener conocimiento del fraude cometido, y siempre aprovechando la confianza que generaba en los empleados el hecho de ser cliente, no tratarse de cantidades en cada caso superiores a 1.000 € y proceder al ingreso en cuenta de los euros obtenidos.

La cuenta abierta por el acusado no tuvo otros ingresos diferentes de los derivados de las operaciones fraudulentas más arriba detalladas.

A consecuencia de los hechos descritos Caja Duero ha sufrido un perjuicio económica total, incluidos comisiones y gastos

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Luis alegando en síntesis infracción de ley y admitido en ambos efectos se dió traslado, solicitando el Ministerio Fiscal la confirmación de la sentencia, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose día y hora para la votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal Número Dos con fecha 21 de septiembre de 2010 se alza la representación legal de en recurso de apelación argumentando el mismo en una supuesta infracción de ley por aplicación errónea del artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicación indebida de los artículos 248,249 y 74 todos ellos del Código Penal .

SEGUNDO.- Por lo que respecta al primer motivo en realidad lo que esta invocando el apelante es la concurrencia de la llamada predeterminación del Fallo.

A este respecto hay que recordar ahora que una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.2.98 , 23.10.2001 , 14.6.2002 , 28.5.2003 , 15.4.2004 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 25.2.2005 , 28.2.2005 ), ha reconocido que este vicio procedimental exige para su estimación:

a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

b) Que tales expresiones sean, por lo general, sólo asequibles a juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

c) Que tengan valor causal respecto al fallo.

d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos predeterminantes, dejen el hecho histórico sin base alguna.

La predeterminación del fallo precisa, pues, la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo, o sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación. Cuando el Tribunal incluye en la declaración de hechos probados conceptos que en la Ley se utilizan para describir el núcleo esencial del delito que se propone apreciar, lo que equivale en la elaboración lógica de la sentencia, a adelantar el "iudicium" formulándolo en el lugar del "factum" y sustituyendo, en definitiva, la obligada narración de unos hechos por una pura y simple calificación jurídica. Pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito pues ésta es precisamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando su conclusión es un fallo condenatorio: servir de base a una determinada calificación jurídica (TS. 28.5.2002). No se puede decir (en el relato de hechos probados) que una persona "robó o violó" o "actuó" en legitima defensa, por ejemplo, en lugar de explicar en qué consistió ese robo, esa violación o ese obrar defensivo. Lo importante no es, para que exista este quebrantamiento de forma, que se usen los términos (o semejantes) que los que la norma penal recoja, sino que esa utilización se haga en lugar del relato que debe hacerse ( STS. 14.5.2002 ).

Ahora bien, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues si en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describe en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, es decir, el "factum" en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe de relativizarse la vigencia de este vicio in procedendo ( SSTS. 14.10.97 , 18.2.99 , 429/2003 de 21.3 , 249/2004 de 26.2 , 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3. En este sentido la STS. 7.11.2001 nos dice: "En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino evitar que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico, sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados".

Es frecuente, recuerda la sentencia 1328/2001 de 5 de Julio , que se alegue en casación este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte.

Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener (art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho.

Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad de ese propósito o intención que la resolución judicial dice que concurre.

TERCERO.- Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que no concurren en la sentencia los requisitos necesarios para apreciar el vicio denunciado pues se usan frases de uso corriente, no técnico jurídicas, que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado y tampoco están reservadas para juristas o especialistas en la materia sino que cualquier persona las entiende perfectamente.

Por todo ello el primer motivo debe perecer.

CUARTO.- En cuanto al otro motivo invocado y que se refiere a una supuesta infracción de ley por aplicación indebida del artículo 248 en relación con el 249 del Código penal el apelante tiene razón y el mismo debe ser estimado.

En efecto alega el recurrente que falta en la conducta del acusado el elemento esencial de la estafa que es el engaño bastante.

Es preciso recordar a este respecto que el engaño, como componente psicológico y doloso de la culpabilidad, constituye el nervio y alma de la infracción, sin cuya concurrencia no existe la acción típica, y las modalidades de su aparición se extienden a un amplio espectro de manifestaciones que abarca cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación insidiosa, falacia o mendacidad con que se crea una apariencia de verdad que se despliega sobre la voluntad del sujeto pasivo para provocar el desplazamiento patrimonial. Pero no todo engaño es típico. El legislador exige que la conducta engañosa debe ser " bastante " para producir error en la víctima induciendo a ésta a realizar el acto de disposición que persigue el agente . La jurisprudencia ha venido interpretando el término "bastante" como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (véanse SS.T.S. de 5 de octubre de 1981 , 11 de noviembre de 1982 , 8 de febrero de 1983 , 29 de marzo de 1990 , 15 de julio de 1991 , 23 de abril y 7 de noviembre de 1997 , 26 de julio y 27 de noviembre de 2000 , entre otras muchas).

La doctrina científica y la jurisprudencia coinciden en afirmar la dificultad para calificar de bastante una conducta engañosa. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

Pero además, en esta graduación del engaño, es preciso tener en cuenta la situación de peligro para el patrimonio sobre el que se desarrolla la conducta engañosa. Es decir, la valoración de la conducta engañosa difiere si ésta se desarrolla sobre un patrimonio en peligro, por su actuación en el mercado, o cuando éste no está en esa situación y la conducta engañosa, precisamente, supone su puesta en peligro, pues la misma se desarrolla contra un patrimonio que no tiene peligro alguno al tratarse de relaciones privadas entre autor y víctima del error con una proyección económica creada por la actuación del actor que utiliza la conducta engañosa. ( STS 316/2001, de 20 de diciembre ).

La STS 23 de octubre de 2002 , nos recuerda que en la interpretación de los requisitos de la estafa ha de atenderse al bien jurídico protegido y al fin de protección de la norma de manera que no puede abarcar a las imprudencias en la necesaria autotutela del propio patrimonio.

Por su parte la STS de 19 de octubre de 2010 nos recuerda que el engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP , pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6 ; 980/2001, de 30-5 ; STS 686/2002, de 19-4 ; 2168/2002, de 23-12 ; 621/2003, de 6-5 ; y 113/2004, de 5-2 ).

En definitiva, lo que se requiere es que el engaño sea bastante, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo.

Por otra parte el sujeto pasivo engañado ha de adoptar para evitarlo las previsiones mínimas que el margen de desconfianza le aconseja cuando se relaciona comercialmente con personas desconocidas, y que pueden actuar con finalidades ilícitas, o cuando menos, egoístas.

CUARTO.- Descendiendo al caso que nos ocupa vemos que los empleados de Caja Duero de Tordesillas, Peñafiel y Palencia son profesionales de la banca y deben conocer las divisas que se pretenden ingresar en la entidad bancaria de las que dependen y, si no las conocen, deben adoptar las medidas de seguridad adecuadas para comprobar que los billetes de banco que se ingresan en la oficina bancaria respectiva son de curso legal y se cotizan en el tráfico mercantil.

Simplemente hubiese bastado, antes de admitir el ingreso, comprobar la validez de las divisas que se pretendían ingresar a través de un escaneado de los billetes enviando dicho escaneo a una oficina principal que tuviese los medios suficientes para averiguar la naturaleza de la divisa que se pretendía ingresar cosa que en el caso que nos ocupa no se efectuó.

Por otra parte hay, en el presente supuesto, una señal clara y que puede ser apreciada por cualquier ciudadano y es que los billetes presentados por el acusado para su ingreso están rotulados en alfabeto Cirílico propio del idioma Ruso.

Sin embargo el idioma Checo emplea el alfabeto Latino igual que el nuestro. Por ello cuando el acusado les dijo a los empleados de las distintas sucursales bancarias que lo que pretendía ingresar eran Coronas Checas debieron advertir a primera vista que el alfabeto en el que están rotulados los billetes es el Cirílico y no el Latino y que en Chequia no se usa el alfabeto Cirílico.

QUINTO.- Por todo ello esta Sala entiende que, en el presente caso, falta efectivamente el elemento esencial de la figura de estafa que es el engaño bastante para producir el error adecuado y suficiente en el sujeto pasivo como para efectuar el desplazamiento patrimonial a favor del agente y ello, como afirma la doctrina anteriormente expuesta, examinando el caso concreto tanto desde el punto de vista objetivo como desde el subjetivo por lo que procede la estimación del motivo invocado por la representación procesal del acusado en el recurso interpuesto y la revocación de la sentencia.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Luis revocamos íntegramente la sentencia dictada con fecha 21 de septiembre de 2010 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Zaragoza, en las Diligencias P.A. nº 38 de 2010 , en el sentido de que procede la libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables, de Luis del delito continuado de estafa tipificado en los artículos 248.1, 249 y 74 todos ellos del Código Penal por el que había sido condenado declarando de oficio las costas de la primera y de esta segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.