Sentencia Penal Nº 7/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 6, Rec 197/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Sexta.

Rollo Apelación: 197-12

P.A.: 341-12

J.Penal:BCN 1

Sentencia: 19/07/12

APELANTES: Franco y Higinio ( privados de libertad por esta causa desde fecha 26.06.12. Prorrogada prisión preventiva- hasta 27.06.15- en la Sentencia) .

Ilmos Srs:

Dª Mª Dolores Balibrea Pérez.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

Dª Carmen Dominguez Naranjo.

Dictan la siguiente

SENTENCIA Nº

En Barcelona, a 28 de Diciembre de 2012.-

VISTA, en grado de apelación, por los citados Iltmos. Sres, Magistrados de esta Sección de la Audiencia Provincial señalados en el encabezamiento, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal asimismo indicado, seguida por delitos de ROBO VIOLENCIA y LESIONES contra los nominados en el encabezamiento, la cual pende ante esta Sala en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los citados acusados frente a Sentencia en fecha arriba indicada por la Sra. Magistrado- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, para lo que aquí interesa, CONDENA a Franco y Higinio como autores penalmente responsables de un delito de robo con violencia y un delito de lesiones agravadas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de 3 años, por el delito de robo, y de prisión de 3 años, por el delito de lesiones y a que , en concepto de responsabilidad civil, indemnicen, conjuntamente, al Sr. Mateo en la cantidad de 2547 euros y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la valoración de la cadena de oro de 14 kilates y los dos colgantes de oro sustraidos y no recuperados, más interés previsto en el art. 576 L.E.Civil ,

SEGUNDO.-Notificada a las partes la anterior resolución, por las representaciones procesales de los acusados, se interpusieron sendos recursos de apelación, que fueron admitidos en ambos efectos y tramitados en legal forma- con impugnación del M. Fiscal-, tras lo que se elevaron los autos originales a esta Audiencia Provincial y, por turno de reparto a esta sección, donde se formó rollo.

TERCERO.- Ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribunal, tras deliberación y votación.

UNICO.-Se acepta el relato de hechos de la sentencia recurrida, a excepción de la línea 15 donde se suprime la expresión: ' varias patadas en la cabeza' y se sustituye por ' al menos, una patada en la cabeza'.

Fundamentos

PREVIO.- Se admite la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida salvo en lo que se oponga la presente resolución.

A efectos de una mayor claridad, en la resolución de este recurso se sigue el orden sistemático consistente en analizar separadamente los motivos de impugnación de cada uno de los dos delitos objeto de condena. Es decir, se hacen dos bloques: los que guardan relación con el robo y los que lo guardan con las lesiones, si bien , no cabe olvidar, que ambos se producen en UNIDAD DE ACTO.

PRIMERO.- Ambos recursos alegan, en primer lugar, ERROR en la valoración de la prueba y consiguiente vulneración del derecho fundamental a la Presunción de Inocencia, sosteniendo que ninguno de ambos acusados participó en el delito de robo por el que han resultado condenados en primera instancia.Subsidiariamente, ambos alegan INFRACCIÓN DE LEY por indebida aplicación del art. 242.1 CP , cuando lo correcto es aplicar el art 634 CP .

A/ MOTIVO PRINCIPAL DEL RECURSO.

Respecto al ERROR,preciso es reiterar que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

Respecto a la PRESUNCIÓN DE INOCENCIA,tratándose de una presunción 'iuris tantum', su destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria que ha de ser SUFICIENTE y EXCLUYENTE . En definitiva, la jurisprudencia constitucional está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio ).

La juez ' a quo' funda su condena por el delito de robo con violencia, tipo básico y previsto en el art. 242.1 CP , en la declaración de la víctima Don. Mateo corroborada por la declaración de un testigo presencial, Sra. Teresa y de la testifical de los agentes mossos en relación a la violencia desplegada frente a la víctima.

Con carácter previo y, en relación a las contradicciones alegadas por ambos recurrentes, debe de advertirse que :

1.- Sólo pueden hacerse valer contradicciones entre una declaración prestada en sede instructora y una declaración prestada en juicio oral, mas no con las prestadas ante la policía no sometida a los requisitos legales. En el caso presente, pues, la prueba testifical de víctima y testigo , Doña. Teresa , es la recogida en grabación como prueba preconstituida, sobrando la pregunta y las respuestas irrelevantes del ' me afirmo y ratifico'. Al no comparecer ninguno de los dos a juicio por causas justificadas, es esa prueba preconstituida la que alcanza valor de prueba testifical en el plenario.

2.- Con ese punto de partida, las únicas contradicciones lo son entre la testifical de la víctima y la de la testigo Doña. Teresa en relación a qué papel desempeñó cada uno de los tres individuos en el hecho delictivo. Si bien, en ambos recursos se enumeran contradicciones sobre extremos no esenciales, como analizamos a continuación.

Lo esencial y en lo que coinciden- tras la obligada escucha de las grabaciones de la prueba preconstituída tanto la víctima Don. Mateo como la testigo Doña. Teresa es que los tres individuos que se les aproximaron iban juntos: uno enlaza por el cuello Don. Mateo como si lo conociera de toda la vida, otro distrae conversando a Doña. Teresa y, al empujar el Mateo al individuo que lo tenía cogido por el cuello a fin de que se apartara, la cadena del cuello de aquél cae al suelo y , de inmediato, se acerca el 3 individuo , que estaba unos metros detrás, la coge y huye con ella en su poder perseguido por Doña. Teresa . Mientras, los dos acusados golpean violentamente a la víctima, Don. Mateo .

Probado tal hecho , por declaración de la víctima corroborada por un testigo presencial ( Doña. Teresa ) , resulta indiferente qué función desempeño cada uno en la ejecución del hecho delictivo, puesto que las tres funciones son necesarias para la consecución del hecho, siendo los tres coautores por esa necesariedad en la actuación de cada uno de ellos y porque los tres tenían el dominio funcional del hecho, en virtud de la Doctrina Jurisprudencial sobre la coautoría extensamente expuesta , con numerosas citas, en el fundamento primero de la Sentencia recurrida.

Ante este hecho probado cae por su peso la tesis idénticas sostenidas en ambos recursos de pretender separar la actuaciones de los dos acusados de la del individuo que huyó alegando que ellos sólo estaban conversando y el que se apoderó de la cadena que portaba al cuello Don. Mateo era el individuo que huyó y al que no conocían. Tesis que ha quedado desvirtuada por la contundente declaración de víctima y testigo de que los tres actuaban de consuno y por la evidencia que se extrae del hecho esencial probado, del que resulta un estudiado acuerdo, con perfecto reparto de papeles, para la consecución del apoderamiento ilícito.

Es por ello que este motivo de ambos recursos SE DESESTIMA.

B/ MOTIVO SUBSIDIARIO POR INFRACCIÓN DE LEY.

Ambos recurrentes aun asumiendo que pretendían apoderarse de la cadena Don. Mateo , afirman que lo fue al descuido y se consumó el hecho cuando el tercer individuo la recogió del suelo y huyó con ella en su poder , estando, la ulterior ' pelea' ,desconectada del hecho del apoderamiento y, como quiera que no consta el valor de los colgantes, el hecho ha de reputarse falta de hurto prevista en el art 634 CP .

En primer lugar, el apoderamiento de la cadena no estaba consumado puesto que el tercer individuo fue perseguido sin solución de continuidad por Doña. Teresa .

En segundo lugar, olvidan los recurrentes que la calificación de delito de robo con violencia no lo es sólo la que se utiliza para cometer el hecho sino también, la que se ejercita a continuación para proteger la huida. Y esto es lo que ha quedado acreditado en el presente supuesto, puesto que la víctima declara que mientras que Doña. Teresa salía en persecución del individuo portador de la cadena, él fue golpeado por los dos acusados, lo que se que corrobora con la declaración de la propia Doña. Teresa , que al regresar , observa cómo lo están golpeando , por las declaraciones de un mosso que también lo ve, así como de una testigo francesa que acude en su ayuda.

Descartada en el apartado anterior la idéntica de ambas defensas, es esa violencia sobrevenida ejercitada para proteger la huida del compinche que se había apoderado de la cadena, la que trastoca lo que pudo ser un simple hurto en un delito de robo con violencia.

Es por ello que este motivo también SE DESESTIMA.

SEGUNDO.- Como ya anunciábamos previamente, en este segundo bloque se analizan los motivos de impugnación relativos a la condena de ambos acusados por el delito de lesiones agravadas previsto en el art. 248.1º CP .

Ambos recurrentes alegan Error en la valoración de la prueba e infracción de ley por:

A/ INDEBIDA aplicación de los arts 147 y 148 CP en vez del art. 617 CP , sosteniendo que no resulta acreditado que las lesiones sufridas por Don. Mateo requirieran tratamiento médico para su curación.

La Jurisprudencia del T.S. en torno a la calificación de las lesiones como delito o falta, o, dicho de otro modo, en torno a lo que ha de entenderse por tratamiento médico o primera asistencia, es muy extensa y casuística. Con el fin de ser claros y concisos, este Tribunal la resume en una cuestión esencial: determinar si los medios prescritos para la reposición de la salud al estado anterior al que se sufrieron, tienen una finalidad PALIATIVA o CURATIVA.

Aplicada esta Doctrina al caso que nos ocupa, el médico forense califica los medios prescritos a la vícitma como tratamiento médico, valoración médica que no siempre ha de coincidir con la jurídica. Ahora bien, lo que si es cierto es que sólo un facultativo puede decir al Tribunal si la finalidad de las técnicas utilizadas es curativa o paliativa puesto que el Tribunal es técnico en Derecho y no en la Ciencia Médica.

Pues bien, escuchado el CD, el forense incide en que se prescribió tratamiento porque los corticoides se administran para que dismnuya el edema de retina. Esa finalidad es , claramente, CURATIVA, porque los corticoides no se administran para eliminar el dolor ( cómo ocurre con los analgésicos y los antiinflamatorios) sino para curar . A mayor abundamiento, a los folios 17 y 18 obra el informe del Hospital del Mar de cuya lectura se desprende que se le prescribió AMOXICILINA, que se un ANTIBIÓTICO, medicamente con finalidad curativa y no paliativa dado que es uno de los fármacos para curar una infección.

Es por ello que el motivo SE DESESTIMA y los hechos están bien calificados como delito de lesiones.

B/ Subsidiariamente, INDEBIDA aplicación del subtipo agravado de lesiones por el método empleado, previsto en el art. 148.1º CP . , sosteniendo que, en todo caso, debería de haberse calificado por el tipo básico de lesiones previsto en el art. 147.1º CP .

La Juez ' a quo' fundamenta la aplicación de la agravación en el método : dar patadas en la cabeza a una persona tendida en el suelo y cita extensamente Jurisprudencia que avala la agravación en tales supuestos.

Ahora bien, la Juez yerra en la valoración de la prueba en este aspecto trascendental puesto que de las pruebas practicadas no puede llegarse a tal conclusión, lo que ha obligado a modificar el relato de hechos probados en ese específico extremo.

Ello es así porque la víctima - que es la que sufrió la agresión y estaba allí desde el principio hasta el final de la misma- declara que le taparon la cara con su camisa y le ' dieron' por todo y que no estaba tendido sino en posición sentada. Le dieron entre 3 y 5 golpes, muy rápido e ignora si fue con el puño o con el pie. Los demás testigos ( Doña Teresa y Mosso NUM000 ) llegan al final de la agresión y sólo pueden ver cómo uno de los acusados propina una patada en la cabeza a la víctima y se van corriendo. A mayor abundamiento, el forense aclara en juicio que las lesiones que presenta la víctima pueden haber sido causadas por cualquier golpe que incida en la zona ocular, no necesariamente por patadas.

Como se ve, el panorama es muy distinto al explicado por la Juez ' a quo' .

Recordar que la aplicación del art. 148 CP es potestativa atendido el medio empleado , a la zona lesionada y al resultado producido.

Pues bien, si unimos la escena de los golpes con el resultado no excesivamente grave , se deduce que el fundamento de la agravación brilla por su ausencia puesto que no se aprecia un riesgo añadido a los propias contusiones sufridas, por más que la zona golpeada fuera la cabeza. En este caso, el resultado producido no es de tal entidad como para apreciar tal agravación, por lo que no sería de aplicación.

Partiendo de la no agravación y habiéndose desterrado ,en el primer fundamento de esta Resolución, la tesis de la defensa de que fue una pelea porque Don. Mateo se enfrentó a uno de los acusados ( cuando, en realidad, fue una reacción de lo más natural en cualquier humano de intentar que no huyan los que previamente le habían robado), los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de lesiones del tipo básico previsto en el art. 147.1 CP . Este Tribunal, a la luz del art. 66.6 CP , considera que resulta equitativo a las circunstancias del hecho: dos atacantes y violencia excesiva para el fin pretendido, la imposición de una pena de prisión de 1 año y 6 meses para cada uno de los dos acusados ( el grado medio de la pena en abstracto, que va de 6 meses a 3 años), con accesoria legal.

TERCERO.-Por último, alegan ambos apelantes INFRACCION DE LEY por DESPROPORCIÓN DE LA PENA IMPUESTA.

Centramos la cuestión en la pena impuesta al delito de robo porque las lesiones ya han sido corregidas por este Tribunal.

Esta Sala ha dicho ya en repetidas ocasiones que cuando no hay circunstancias especiales, las cuales deberán de motivarse debidamente en la Sentencia para poder ser valoradas por este Tribunal de apelación, no existen razones para imponer una pena superior al grado mínimo.

La pena está íntimamente relacionada con la culpabilidad desarrollada en la ejecución del delito y el propio art. 66.6º CP establece que la pena se impone ' en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'.

Un Juez no puede ser arbitrario, de forma que cuando la Ley habla de arbitrariedad del Juzgador debe de interpretarse como un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial, según estableció el propio TS en St de 16-02-1999.

El T.C. también ha tenido ocasión de pronunciarse sobre tal cuestión en la reciente Sentencia nº 54/2007, de 12-03-2007 en la que alude al Pr de Proporcionalidad de la pena y su falta de motivación, concediendo el amparo solicitado.

Aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa, considera este Tribunal que el Juez ' a quo' ha cumplido con lo establedido en la Ley ni lo dicho por el T.S. y el T.C.

Si se lee el fundamento jurídico cuarto de la Sentencia impone la pena, haciendo uso del art 66.5 del CP , por la gravedad del ataque efectuado por tres personas y con despliegue de importante violencia.

Por lo expuesto, considera este Tribunal que es equitativo para castigar la culpabilidad desarrollada por los acusados, el mantenimiento de la pena impuesta en la Sentencia impugnada , de prisión de 3 años para cada uno, dentro del arco mínimo de la pena en abstracto ( que va de 2 años a 3 años y 6 meses).

CUARTO.- Consecuentemente, ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto ; REVOCAMOS en lo necesario la sentencia impugnada con las consecuencias que se expondrán en la parte dispositiva.

QUINTO.-En aplicación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

SEXTO.- Carece de sentido resolver sobre la impugnación de la medida cautelar de prórroga de prisión preventiva efectuada por la representación legal del acusado Franco , al ser firme esta Sentencia e imponerse una pena superior a los dos años de prisión ( en cómputo total: 4 años y 6 meses para cada uno). Todo ello sin perjuicio de las pretensiones correspondientes en caso de interposición de recursos extraordinarios.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de los acusados, Franco y Higinio , frente a Sentencia de fecha 19/07/12 dictada por Sra. Magistrado-Juez señalada en el encabezamiento en procedimiento abreviado también indicado ; REVOCAMOS en lo necesario la sentencia impugnada y, en consecuencia: ABSOLVEMOS a los citados acusados del delito de lesiones agravadas por el que venían siendo acusados y, en su lugar, LOS CONDENAMOS como autores de un delito de lesiones del tipo básico, ya definido, a la pena, para cada uno de ellos, de prisión de 1 año y 6 meses con accesoria legal. Confirmamos la Sentencia impugnada en el resto no afectado por la Resolución del presente recurso. Declaramos de oficio las costas del recurso.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia quien procederá a remitir la nota de condena al Registro Central de Penados y Rebeldes ( conforme circular del Ilmo. Presidente de esta Audiencia Provincial tras acuerdo por mayoría en Junta para unificación de criterios de todos los Ilmos. Magistrados del orden penal de la mencionada Audiencia).

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada la anterior Sentencia en el día de su fecha por la Magistrada Ponente. Doy fe.