Sentencia Penal Nº 7/2013, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 15/2011 de 18 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00007/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

CIUDAD REAL

Sección nº 001

Rollo: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2011

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALDEPEÑAS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2006

Acusación: Jose Pablo , Benigno , Federico , Segismundo , Magdalena , Segundo , Juan Miguel

Procurador/a: MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES, VICENTE UTRERO CABANILLAS , VICENTE UTRERO CABANILLAS , PILAR LUISA PLAZA GONZALO , RAFAEL ALBA LOPEZ , MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES , MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES

Letrado/a: FRANCISCO DELGADO MERLO, JESUS GONZALEZ SANCHEZ , JESUS GONZALEZ SANCHEZ , JUAN NOBLEJAS GOMEZ , SANTIAGO GONZALEZ PERALTA , MAXIMILIANO SANTOS ORTEGA , FRANCISCO DELGADO MERLO

Contra: Desiderio , Imanol , CENTRAL HISPANO BANCO SANTANDER , DEUTSCHE BANK S.A.E.

Procurador/a: EVA MARIA SANTOS ALVAREZ, MARIA MACARENA PORRAS VILLA , MARIA DE LA CONCEPCION LOZANO ADAME , JORGE MARTINEZ NAVAS

Letrado/a: FIDENCIO MARTIN GARCIA, YOLANDA PEREZ CRUZ , JESÚS CUELLAR SEN , GUILLERMO FRUHBECK OLMEDO

SENTENCIA Nº 7/13

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ILMOS SRES.

Presidente:

D.LUIS CASERO LINARES

Magistrados

Dª.PILAR ASTRAY CHACON

D.ALFONSO MORENO CARDOSO

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En CIUDAD REAL, a dieciocho de Marzo de dos mil trece.

La sección PRIMERA de la Audiencia Provincial de Ciudad Real, integrada por los Iltmos. Señores anotados al margen, ha visto en Juicio Oral y público la causa instruida con el número 39/06 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Valdepeñas y seguida por el delito de estafa contra Imanol de nacionalidad española, con DNI NUM000 , nacido en Valdepeñas, el NUM001 -1963, hijo de Juan y de Victoria y contra Desiderio , de nacionalidad española, con DNI NUM002 , nacido el NUM003 /1958, hijo de Pedro y de Francisca, ambos en situación de libertad provisional por esta causa. Han sido partes en el proceso, el Ministerio Fiscal, y los mencionados acusados, representado por los Procuradores Dª.MACARENA PORRAS VILLA y Dª.EVA MARIA SANTOS ALVAREZ y defendido por los Letrados Dª.YOLANDA PEREZ CRUZ y D.FIDENCIA MARTIN GARCIA en este orden, como acusacion particular de Benigno y otros representados por el Procurador D. Vicente Utrero Cabanillas y defendido por el letrado D.Jesus Gonzalez Sanchez; Jose Pablo y otros, representados por el Procuradora Dª.Carmen Baeza Diaz Portales y defendido por el letrado D. Francisco Delgado Merlo; Federico y otros, representados por el Procurador D.Vicente Utrero Cabanillas y defendido por el letrado D. Jesus Gonzalez Sanchez; Segismundo , representados por la Procuradora Dª.Pilar Luisa Plaza Gonzalo y defendido por el letrado D.Juan Noblejas Gomez; Juan Miguel y otros, representados por la Procuradora Dª.Carmen Baeza Diaz Portales y defendido por el letrado D. Francisco Delgado Merlo; Segundo , representados por la Procuradora Dª.Carmen Baeza Diaz Portales y defendido por el letrado D.Maximiliano Santos Ortega; Magdalena , representados por el Procurador D.Rafael Alba Lopez y defendido por el letrado D. Santiago Gonzalez Peralta; Banco Santander representado por la Procuradora Dª.Concepcion Lozano Adame y defendido por el letrado D. Jesus Cuellar Sen y como responsables Civiles Directos el Banco de Santander representado por la Procuradora Dª.Concepcion Lozano Adame y defendido por el letrado D. Angel Aguado Sanchez y Deutsche Bank representado por el Procurador D.Jorge Martinez Navas y defendido por el letrado D. Guillermo Fruhberck Olmedo.

Ha sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado D. LUIS CASERO LINARES

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión que tuvo lugar los días 18 al 25 de febrero de 2.013, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 39/06 del Juzgado de Instruccion nº 1 de Valdepeñas practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de este proceso, tal y como estimó que habían sido probados como constitutivos de un delito de continuado de estafa de los arts. 248.1 y 2 y 250.4-5 del Código Penal y de un delito continuado de apropiacion indebida de los art.s 252 y 74 del Código Penal y acusando como criminalmente responsable del mismo a los acusados Imanol y Desiderio no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitó que se le condenara a la pena de: a Imanol y a Desiderio por el delito de estafa a la pena de 6 años de prision, asi como inhabilitcion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitacion especial paa ejercer cualquier tipo de actividad profesional de asesoramiento financiero y/o relacionada con la actividad de banda durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razon dce una cuota diaria de 20 euros y a Imanol por el delito de apropiacion indebida a 3 años de prision e inhabilitacion especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, accesorias y pago de costas y en concepto de responsabilidadad civil, abonasen, de forma solidaria, en las siguientes cantidades y a las siguientes personas:

A D. Inocencio y Dª. Asunción en 60.101,22 €.

A D. Juan Miguel y D. Jose Enrique , la cantidad de 286.612,80 €.

A DIRECCION000 en 43.515,78 €.

A D. Carlos y a Dª. Virginia , la cantidad de 61.607,28 €.

A D. Segundo (sus herederos dado su fallecimiento) la cantidad de 12.020 €.

A Dª. Magdalena , la cantidad de 38.975,63 €.

A Dª. Estefanía , la cantidad de 36.060,73 €.

A D. Porfirio y Dª. Santiaga , la cantidad de 12.020,24 €.

A Dª. Carolina , la cantidad de 72.121,45 €.

A D. Luis María , la cantidad de 21.035,42 €.

A Benigno , la cantidad de 9.775,44 €.

A D. Jose Pablo la cantidad de 9.300 €

A D. Federico , la cantidad de 96.161,93 €.

A D. Jorge , la cantidad de 30.050,60 €.

A D. Segismundo , la cantidad de 12.000 €.

TERCERO.-La defensa de la acusacion particular de Juan Miguel en igual trámite, modifica sus conclusiones provisionales en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa y un delito de apropiacion indebida procediendo imponer la pena de: para el delito de estafa a cada uno de los acusaos 6 años de prision y por el de apropiacion indebida 3 años de prision, solicitando asi mismo que indemnicen de forma directa y solidaria a Juan Miguel y Jose Enrique en la cantidad de 286.270 euros, y del pago de todas las responsabilidades será responsable civil subsidiario la entidad Banco Santander Central Hispano y, ademas, en las que corresponden a D. Juan Miguel y D. Jose Enrique , hasta el liminte de 100.000 euros solidariamente con aquella, la entidad, Deutsche Bank, S.A. Española.

CUARTO.-La defensa de la acusacion particular de Jose Pablo y otros, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el sentido de calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa y un delito de apropiacion indebida procediendo imponer la pena de: para el delito de estafa a cada uno de los acusados 6 años de prision y por el de apropiacion indebida 3 años de prision acusados y en concepto de responsabilidad civil abonasen de fomar subsidiaria y de forma directa y solidaria junto al Banco Santander Central Hispano a: Inocencio en 60.101,22 €., Juan Miguel y Jose Enrique , la cantidad de 286.612,80 €., Felipe , como miembro de DIRECCION000 en 51.401,11 €, Carlos y a Virginia , la cantidad de 61.607,28, Segundo la cantidad de 12.020 €, Magdalena , la cantidad de 38.975,63 €, Estefanía la cantidad de 36.060,73 €., Porfirio y Dª. Santiaga , la cantidad de 12.020,24 €, Carolina , la cantidad de 72.121,45 €, Luis María , la cantidad de 21.035,42 €, Tomás , la cantidad de 9.775,44 €, Jose Pablo la cantidad de 9.300 €, Federico , la cantidad de 96.161,93 €, Jorge , la cantidad de 30.050,60 €, Segismundo , la cantidad de 12.000 €., Blas , la cantidad de 4.903,74 euros.

QUINTO.-La defensa de la acusacion particular de Inocencio en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de calificar los hechos como un delito continuado de estafa con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, procediendo imponer la pena de 6 años de prision para cada uno de los acusados y multa de 12 meses a razon de 20 euros de cuota diaria y en concepto de responsabilidad civil abonasen de fomar subsidiaria y de forma directa y solidaria junto al Banco Santander Central Hispano a Inocencio en la cantidad de 60.101,22 € mas intereses.

SEXTO.-La defensa de la acusacion particular de Federico en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de calificar los hechos como un delito continuado de estafa con un delito continuado de falsedad en documento mercantil procediendo imponer la pena de 6 años de prision para cada uno de los acusados y multa de 12 meses a razon de 20 euros de cuota diaria y en concepto de responsabilidad civil abonasen de fomar subsidiaria y de forma directa y solidaria junto al Banco Santander Central Hispano a Federico en la cantidad de 96.161,93 € mas intereses.

SEPTIMO.-La defensa de la acusacion particular de Segismundo y otro, en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, estando conforme con la peticion penal del Ministerio Fiscal en la calificacion de los hechos y penas y en concepto de responsabilidad civil indemnizasen los acusados a sus mandantes Jorge , la cantidad de 30.050,60 €. y a Segismundo , la cantidad de 12.000 €.

OCTAVO.-La defensa de la acusacion particular de Segundo en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de calificar los hechos como un delito continuado de estafa con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, procediendo imponer la pena de 6 años de prision para cada uno de los acusados y multa de 12 meses a razon de 20 euros de cuota diaria y en concepto de responsabilidad civil abonasen de fomar subsidiaria y de forma directa y solidaria junto al Banco Santander Central Hispano a Segundo en la cantidad de 12.020 € mas intereses.

NOVENO.-La defensa de la acusacion particular de Magdalena en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de calificar los hechos como un delito continuado de estafa con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, procediendo imponer la pena de 6 años de prision para cada uno de los acusados y multa de 12 meses a razon de 20 euros de cuota diaria y en concepto de responsabilidad civil abonasen de fomar subsidiaria y de forma directa y solidaria junto al Banco Santander Central Hispano a Magdalena en la cantidad de 27.092,50 € mas intereses.

DECIMO.-La defensa de la acusacion particular del Banco Santander S.A., en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de calificar los hechos como un delito continuado de estafa con un delito continuado de falsedad en documento mercantil procediendo imponer la pena de 6 años de prision para cada uno de los acusados acusados y multa de 12 meses a razon de 20 euros de cuota diaria y en concepto de responsabilidad civil abonasen al Banco Santander Central Hispano la cuantia de 110.591,64 € mas 6.502,92 de los gastos de devolucion, mas intereses.

UNDECIMO.-La defensa del acusado Imanol en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, mostrando su disconformidad con los delitos que se le imputan, solicitando la libre absolucion de su defendido.

DUODECIMO.-La defensa del acusado Desiderio en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando que su defendido no es autor de los hechos que se le imputan, solicitando la libre absolucion del mismo.

DECIMO TERCERO.-La defensa del responsable Civil Subsidiario de Deutsche Bank S.A.E. en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando que su entidad defendida no ha tenido intervencion alguna en ningun concepto en los hechos objeto del procedimiento.

DECIMO CUARTO.-La defensa del responsable Civil Subsidiario Banco Santander en igual trámite, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, considerando que su entidad defendida no es autor de los hechos que se le imputan, solicitando la libre absolucion del mismo.

PRIMERO.-Apreciando en conciencia las pruebas practicadas, expresamente se declara probado que:

Durante el periodo comprendido entre finales de 1999 y mayo de 2002, el acusado Imanol , mayor de edad, condenado por sentencia firme de fecha 10 de abril de 2007 dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Ciudad Real por un delito de apropiación indebida, a la pena de 8 meses de prisión, regentaba una gestoría en la que entre otros servicios prestaba el de asesoría fiscal y financiera, lo que le reportó entre sus clientes y vecinos cierta reputación. Gracias a ello y a un acuerdo con el BSCH (al momento del contrato BCH) fue nombrado gestor financiero de dicha entidad para las poblaciones y área de influencia de Torrenueva y Carrizosa, aunque de hecho también ejercía esas funciones en Valdepeñas, dependiendo de la sucursal del BSCH de esta última población, de la que era director el acusado Desiderio , mayor de edad y sin antecedentes penales.

Como consecuencia de este acuerdo con el banco, el acusado Imanol instaló tanto en su gestoría de Valdepeñas como en la oficina que también tenía en la localidad de Alcubillas una suerte de corresponsalía o delegación de la sucursal del BSCH en Valdepeñas, y en ambos sitios se realizaban trámites bancarios a clientes del BSCH, por tanto se abrían cuentas, se actualizan cartillas y se realizaban operaciones bancarias con autorización de la dirección del BSCH y la supervisión del director de la sucursal de Valdepeñas, habiéndosele entregado documentación, cartillas bancarias y otros impresos del banco.

De igual forma llegó a ser agente financiero del Deutsche Bank, firmando un contrato que formalmente le autorizó para dicha actividad desde el 10 al 14 de enero de 2002, si bien realizó un cursillo para ser agente por cuenta de esa entidad del 14, 15 y 16 de enero, siendo que firmó el cese el 21 también de ese mes. No obstante el acusado actuó antes y después de esas fechas como agente de la entidad, admitiendo el banco la apertura de varias cuentas a su instancia, entre ellas una del acusado, abierta unos 11 meses antes (el 17-12-01) y otras con fechas 16-1-02 (D. Blas y D. Jose Daniel ) o 30-1-02 (D. Juan Miguel o D. Demetrio ).

Valiéndose de dichas actividades, así como del desenvolvimiento de su actividad profesional como gestor administrativo, se quedó con cantidades entregadas por sus clientes para liquidar deudas tributarias, así como de los depósitos de dinero que de los clientes captaba para los bancos, haciéndoles creer que dicho dinero era ingresado en uno o otro banco (principalmente en el BSCH) cuando en realidad hacía suyo el importe de tales fondos. Igualmente sirviéndose del acceso a la documentación bancaria, dada su doble condición de colaborador de BSCH y asesor de los clientes, realizó toda una serie de movimientos bancarios, transferencias, descuentos de efectos, etc., en las cuentas de varios de sus clientes, inconsentidos por éstos, cantidades que igualmente destinó a su provecho particular. Para ello contaba con el conocimiento y connivencia del director de la sucursal, el también acusado Desiderio quien en todo momento puesto de común acuerdo con Imanol omitió cualquier tipo de actividad de seguimiento, control e inspección que sobre el desarrollo de la actividad de Imanol como gestor financiero-colaborador le correspondía, permitiendo en su calidad de empleado de BSCH (director de oficina) irregularidades tales como operaciones bancarias sin la preceptiva presencia física del cliente, con impresos sin rellenar total o parcialmente, o con la falta de firma autorizada, lo que suponía la realización de transferencias a las cuentas del acusado Imanol , asunción de descubiertos por descuento de efectos, con transferencias finales también a cuentas del acusado Imanol , aperturas de cuentas sin ingreso alguno, etc., la mayoría de las cuales se gestaban en el propio despacho del director y por él mismo al ser realizadas con sus claves personales. Todos estos movimientos otorgaban plena disposición de las cuentas y los fondos a través de ellas obtenidos a ambos acusados, asumiendo así como propia y conjunta la distracción final de esos fondos y el consecuente perjuicio para los clientes, de suerte que sin tales maquinaciones desplegadas por Desiderio , centradas en la cobertura y concurrencia en las actividades de Imanol , facilitando cuando no realizando él personalmente operaciones bancarias irregulares, así como evitando el conocimiento por parte de la entidad bancaria de la realidad de las mismas, no se hubieran llevado a cabo los apoderamientos y actos que se describen a continuación.

SEGUNDO.-El 13 de noviembre de 1999 el acusado Imanol se hallaba en el interior de la sucursal del BSCH sita en la calle Seis de Junio de la localidad de Valdepeñas cuando coincidió con D. Inocencio , cliente de la entidad y conocido suyo, que se encontraba allí para realizar un ingreso de 5.000.000 ptas. (30.050'61 €) en su cuenta nº NUM029 , ofreciéndose a realizar los trámites, lo que consintió el Sr. Inocencio dada la confianza existente y al conocer que el acusado era agente del Banco.

En fecha 24 de diciembre de 2000 D. Inocencio acudió de nuevo a la sucursal donde contactó con el acusado a quien entregó, a fin de efectuar otro ingreso, 4.200.000 Ptas. (25.242'51€). En ambas ocasiones, el acusado se quedó con dichas cantidades en lugar de ingresarlas en la cuenta del interesado.

No obstante, una vez tomado el dinero en ambas ocasiones e introduciéndose en dependencias del banco propias de los empleados, con el asentimiento de éstos y especialmente del director, para dar cobertura a su fraudulenta actividad y no levantar sospechas del cliente, el acusado le entregó unos resguardos de ingreso y confeccionó unas representaciones gráficas en la libreta bancaria de D. Inocencio relativas a los apuntes contables de los ingresos, como si la propia entidad las hubiera realizado, siendo que tales anotaciones nunca llegaron a realizarse formal y efectivamente, toda vez que las cantidades fueron definitivamente aprehendidas por el acusado.

Del mismo modo, en los últimos días de diciembre de 2000, el acusado recibió de Asunción , esposa de D. Inocencio y cotitular de la cuenta, 800.000 ptas. (4.808'10 €) en mano, cumplimentando el impreso para ello y requiriéndole el acusado la libreta bancaria para su actualización, libreta que nunca llegó a devolver. Los 4.808'10 € fueron, como en las dos ocasiones anteriores, aprehendidos por el acusado.

TERCERO.-En el año 2000 el acusado Imanol contactó con D. Juan Miguel y D. Jose Enrique , titulares de la mercantil ' DIRECCION001 Comunidad de Bienes' a quienes venía prestando sus servicios de asesor financiero y llevanza de contabilidad desde 1998, ofertándoles la posibilidad de gestionar sus ahorros, intermediando en la realización de inversiones en la entidad financiera de la que es agente, el BSCH. En tal sentido procedió a aperturarles desde su despacho profesional la libreta asociada a la cuenta NUM004 entregándole los hermanos Jose Enrique Juan Miguel la cantidad de 10.000.000 ptas. (60.101'21 €) a fin de realizar una imposición a plazo en tal entidad BSCH, operación que resultó ser inexistente toda vez que tal cantidad se la quedó el acusado. No obstante, para dar credibilidad a la operación, ingresó ciertas cantidades en efectivo en otras cuentas de los perjudicados, como si de los intereses de esa cantidad se tratase, así en la cuenta nº NUM005 de Unicaza y en la cuenta nº NUM006 de Caja Madrid, de igual forma intentó el ingreso mediante cheques que fueron finalmente devueltos por impagados.

Asimismo y dado que en virtud de sus funciones laborales para con los hermanos Juan Miguel Jose Enrique tenía a su disposición la documentación bancaria de éstos, el acusado efectuó tres órdenes de transferencia desde la cuenta de los hermanos Jose Enrique a la suya propia:

- Una primera, con fecha 19 de marzo de 2001 por importe de 3.488.415 ptas. (20.965'80 €) a través del impreso con nº de serie NUM007 el cual había sido cumplimentado con los datos de Juan Miguel por el propio acusado como si del titular se tratare quien estampó rúbrica en el mismo simulando ser la de Juan Miguel , obteniendo así la transferencia de la cantidad a su cuenta personal.

- Una segunda, con fecha 16 de mayo de 2001 por importe de 1.000.000 ptas. (6.010'12 €) a través del impreso con nº de serie NUM008 el cual había sido cumplimentado con los datos de Juan Miguel simulando su firma, obteniendo así la transferencia de la cantidad a su cuenta personal.

- Una tercera, con fecha 29 de mayo de 2001 por importe de 700.000 ptas. (4.207'08 €) a través del impreso con nº de serie NUM009 el cual había sido cumplimentado con los datos de Juan Miguel simulando su firma, obteniendo así la transferencia de la cantidad a su cuenta personal.

En fecha 27 de octubre de 2001 D. Juan Miguel entregó al acusado Imanol la cantidad de 16.000.000 pesetas (96.161'19 €) en la misma condición de agente financiero del BSCH, entregándole éste posteriormente, en diciembre de 2002, un documento con papel del BCH y sello del mismo banco, donde el acusado firmó por poder, como agente de la entidad, y donde se reconocía el depósito del dinero y el que el mismo iba a ser destinado en productos financieros de Deutsche Bank (folio 44 del tomo III de las diligencias no comunes). Aunque el ingreso no llegó a efectuarse en ésta última entidad, lo cierto es que el acusado, en calidad de agente financiero de ese banco, aperturó una cuenta a nombre de D. Juan Miguel , recibiendo éste directamente de Deutsche Bank todo un conjunto de documentación, así como tarjetas y claves de acceso (folios 42 y 200 a 221 del tomo III de las diligencias no comunes), generando por ello la confianza en D. Juan Miguel de que el dinero se había depositado en dicha entidad.

Al igual que su hermano, en mayo de 2002, D. Jose Enrique entregó al acusado Imanol otros 99.167 € a fin de gestionar su inversión, y de igual forma el acusado llegó a aperturar una cuenta en el Deutsche Bank como agente del mismo, aunque tampoco llegaron a ser depositado. El acusado le entregó el 14 de mayo de 2002 un documento donde reconocía la entrega del dinero.

Ante las reclamaciones de los perjudicados sobre esas inversiones y el lugar donde se encontraba su dinero, el acusado les hizo entrega a los hermanos Jose Enrique Juan Miguel de dos contratos presuntamente emitidos por la entidad PITTSBURG TRADE SL, a través de de GESTIHIMO, todo ello simulando una apariencia de contratación mercantil pues tales contratos nunca llegaron a hacerse efectivos por el acusado, que se quedó definitivamente con el dinero. En ambos contratos de Pittsburg Trade consta 'ESTE DOCUMENTO SE CUMPLIMENTARÁ PRÓXIMAMENTE CON LA CARTA DEPOSITO BANCARIA- BANCO SANTANDER CENTRAL HISPAÑO S.A.'.

Durante este periodo de tiempo el acusado emitió en favor de D. Juan Miguel y D. Jose Enrique diversos cheques por los supuestos rendimientos de sus inversiones a fin de crear una apariencia de normalidad en la gestión del capital recibido. Cheques que resultaron impagados por falta de fondos y que habían sido librados contra las cuentas particulares del acusado Imanol en las entidades Banco Popular Español y Caja de Madrid, hasta un total de 4 cheques:

1. Cheque al portador de 6.010 € contra la cuenta del acusado en el BPE nº NUM010 con fecha valor 12.4.2002

2. Cheque al portador de 1.442'49 € contra la cuenta del acusado en Caja Madrid nº NUM011 con fecha valor 12.4.2002.

3. Cheque al portador de 247.000 ptas. de fecha 31.12.2002 contra la cuenta del Acusado en el BPE nº NUM010

4. Dos Cheques al portador de 3.005 €, en total 6.010 €, uno contra la cuenta del Acusado en el BPE nº NUM010 y otro contra la cuenta de Caja Madrid con fecha valor 15.4.2002.

Dicha devolución por falta de fondos originó cargos en las cuentas bancarias propiedad de los hermanos Juan Miguel a través de las cuales gestionaron su cobro.

CUARTO.-Desde abril de 2000, el acusado Imanol , con ocasión del desempeño de sus funciones laborales de asesoramiento financiero, se encargaba de gestionar la administración ordinaria de la empresa Comunidad de Bienes DIRECCION000 , cuyo representante es D. Felipe , y en función de tal actividad recibió 779.132 pts. (4.682,68 €) y 532.876 pts. (3.202,65 €) mediante el adeudo de recibos girados por él mismo en febrero y abril de 2001, a fin de efectuar pago de obligaciones tributarias de la entidad, IVA y Seguros Sociales, cantidades que se quedó sin destinarlas a esos fines.

Asimismo el acusado, en su provecho y lucro personal, efectuó en la cuenta de la que la entidad DIRECCION000 era titular en el BSCH, número NUM030 , sin el consentimiento ni el conocimiento de ésta mercantil, operaciones consistentes en la negociación y descuento de diversos efectos, con conocimiento y colaboración del otro acusado, Desiderio , director de la oficina donde se realizaron tales operaciones. En tal sentido el 4 de enero de 2001 negoció dos efectos, letras de cambio, una de 910.000 ptas. (5.469'21 €), con vencimiento el 1 de abril de 2002, que previamente había librado a nombre de DIRECCION000 y que él mismo aceptó, generando además una comisión de 56.949 ptas. (342'27 €). La otra, con idénticas circunstancias, pero con un valor 880.000 ptas. (5.288'91 €) y vencimiento en 30 de marzo de 2002, generando una comisión de 55.149 pts. (331,45 €). Posteriormente realizaron una transferencia por importe de 1.790.000 pts. a la cuenta del acusado Imanol en el BSCH (la tan repetida NUM012 ). Ambas letras resultaron finalmente impagadas.

Igualmente y en connivencia con el acusado Desiderio , sirviéndose del acceso a la documentación bancaria de DIRECCION000 y la cobertura que el segundo le prestaba en el BSCH a fin de acceder a las cuentas de los clientes y realizar operaciones sin requisitos tales como la firma o presencia física del cliente, efectuaron a cargo de la cuenta de DIRECCION000 suplantando a sus legítimos titulares las siguientes operaciones:

- En fecha 28 de abril de 2000 efectuó un reintegro por ventanilla por importe de 900.000 pts. (5.409'11 €).

- Una transferencia (número de impreso NUM013 ) realizada el 16 de mayo de 2001 por importe de 1.000.000 de ptas. (6.010'12 €) abonada a la cuenta particular del acusado Imanol .

- Transferencia (número de impreso NUM014 ) realizada el 30 de marzo de 2001 de 700.000 pesetas (4.207'08 €) igualmente a la cuenta del acusado Imanol .

- Transferencia (número de impreso NUM015 ) realizada el 19 de marzo de 2001 de 2.850.417 pesetas (17.131'35 €) igualmente a la cuenta de Imanol .

- El 20 de noviembre de 2001 se ingresan dos pagarés del BCH, por un importe cada uno de 1.000.000 pts. (en total 12.020,24 €), ambos a cargo de D. Bruno , realizándose ese mismo día una transferencia por importe de 2.000.000 pts. a la cuenta del acusado Imanol en el BSCH. Ambos pagarés resultaron impagados.

De tales movimientos no tuvieron conocimiento los perjudicados ya que la correspondencia bancaria la recibía el acusado Imanol , y suponen un importe de.

QUINTO.-En fecha 11 de abril de 2000 el acusado Imanol contactó con los padres de su cónyuge D. Carlos y Dª. Virginia y, dada su actividad profesional como asesor y agente del BSCH, les propuso rentabilizar en éste banco sus ahorros, a tal fin recibió de los mismos 5.000.000 ptas. (30.050'61 €) para efectuar una imposición a plazo fijo en tal entidad. Dicha imposición nunca se llevó a cabo siendo que el acusado se quedó definitivamente con tal cantidad.

Igualmente amparado en las relaciones de familia y mutua confianza existentes entre las partes, durante el tiempo que transcurrió entre la entrega de efectivo hasta el año 2002 cuando tuvieron conocimiento de las irregularidades detectadas en las operaciones realizadas por el acusado, no comprobaron la realidad del estado de cuentas, dado que la correspondencia bancaria la recibía el acusado Imanol , lo que a su vez motivó que éste acusado, en connivencia con el director de la sucursal, el acusado Desiderio , en todo ese tiempo manipulara la cuenta efectuando operaciones diversas por cargos, transferencias, usos de tarjeta de crédito, etc., sirviéndose de la documentación bancaria a la que tenía acceso todo ello por importe de 31.556,67 €. que destinaron a su provecho particular.

D. Carlos falleció el pasado 31 de diciembre de 2007, siendo sus herederos sus tres hijos, D. Jose Ramón , Dª. Eulalia y Dª. Reyes .

SEXTO.-El 17 de octubre de 2000 el acusado Imanol contactó con D. Segundo ofertándole la posibilidad de obtener importantes rendimientos de capital a través de una imposición a plazo fijo en el BSCH, entidad de la que, como se ha dicho, era agente y en la que encontraba la connivencia del otro acusado, director de la sucursal de Valdepeñas de la que dependía, y para ello recibió la cantidad de 2.000.000 pts. (12.020 €), los ahorros del Sr. Inocencio , cantidad que el acusado se quedó sin hacer la imposición, aunque entregó al perjudicado un resguardo de ingreso del BCH y una cartilla, llegando a aperturar varias cuentas sin ningún movimiento en ellas.

Recibido el dinero, durante algún tiempo entregó el acusado pequeñas cantidades en metálico correspondientes a presuntos intereses, hasta un total de 120.000 pts., para finalmente comunicar al interesado que había trasladado el dinero a otra entidad bancaria que ofertaba mayor rentabilidad. El dinero entregado había sido traspasado a la cuenta que el acusado Imanol tenía en la entidad Banco Popular.

Tras reiterados intentos de D. Segundo por recuperar el dinero entregado, el acusado le extendió un cheque el 22 de abril de 2002 por esa misma cantidad de 12.020 €, librado contra la cuenta titularidad del acusado en la entidad Banco Popular Español nº NUM010 , resultando que la misma carecía de fondos por lo que D. Segundo nunca pudo recuperar el dinero entregado al acusado.

SÉPTIMO.-A finales del año 2.000 el acusado Imanol contactó con Dª. Magdalena a quien venía prestando sus servicios como gestor financiero y, presentándose como agente colaborador de BSCH, le ofertó la posibilidad de gestionar sus ahorros mediante rentables inversiones. Para tal finalidad de inversión Dª. Magdalena entregó al acusado 2.500.000 ptas. (15.025'30 €) que tenía en un fondo de inversión en Caja Madrid, tras cancelar éste. Recibido el dinero, el acusado procedió a aperturar a nombre de la interesada en el BSCH una libreta, la nº NUM016 , dando una apariencia de ingreso que nunca efectuó, quedándose con el dinero.

Asimismo y dado que tenía acceso a la documentación contable de la Sra. Magdalena efectuó, en connivencia y bajo la cobertura del acusado Desiderio , sin el conocimiento de la titular de la cuenta y para su beneficio propio diversas operaciones. Así procedió el 24 de noviembre de 2001 a descontar dos pagarés de D. Bruno (ya fallecido) de 1.000.000 ptas. (6.010'12 €) cada uno en la cuenta de Dª. Magdalena , transfiriendo acto seguido la cantidad de 11.930'09 € de dicha cuenta a la cuenta nº NUM017 del BSCH titularidad del acusado Imanol , que finalmente se apropió, con la connivencia del otro acusado, de éste dinero. Los pagarés fueron devueltos por impagados, lo que generó el descubierto en la cuenta.

A consecuencia de las operaciones de disposición de efectos llevadas a cabo por los acusados, que lógicamente resultaron impagados, resultó la cuenta de la Sra. Magdalena con un saldo negativo de 12.020'24 €, más otros 46'96 € de comisiones.

Ante los requerimientos que Dª. Magdalena realizó al acusado Imanol , dada la reclamación que le efectuó el Banco por el anterior descubierto, éste le informó que se ocuparía de solucionar el problema, para lo cual solicitó a la Sra. Magdalena que firmase la carta remitida a la misma por el BSCH pidiendo su conformidad con el estado de cuentas así como le entregase la libreta, a lo cual accedió la Sra. Magdalena , ajena por completo a las maniobras del acusado y al funcionamiento del tráfico mercantil, libreta que nunca recuperó.

Tras varios intentos de Dª. Magdalena de recuperar el dinero entregado el acusado le extendió un cheque por importe de 15.025'30 €, librado contra la cuenta de su titularidad nº NUM018 en la entidad BBVA, resultando que la misma carecía de fondos, por lo que Dª. Magdalena nunca pudo recuperar el dinero entregado al acusado.

OCTAVO.-En el mes de marzo de 2001, el acusado Imanol contactó con Estefanía , tía carnal de su cónyuge, presentándose como agente financiero de BSCH con posibilidades muy rentables de inversión en ese banco, y así el acusado recibió de Estefanía , en la oficina que tenía en la calle Pintor Mendoza de la localidad de Valdepeñas, un cheque de la cuenta que ésta tenía en la Caja Rural por importe de 5.500.000 ptas. (33.055'67 €) a fin de aperturar a nombre de la interesada una imposición a plazo fijo en la entidad BSCH, sucursal de Valdepeñas donde sabía que contaba con la anuencia del director, el otro acusado Desiderio , lo que resultaba necesario para la confección de parte de los documentos bancarios y manipulación de cuentas. En tal sentido, el acusado simuló formalizar la entrega confeccionando un resguardo bancario del BSCH y entregando dos libretas de dicha entidad, presuntamente correspondientes a la operación bancaria, una en cuanto a la imposición y otra en cuanto a intereses.

Asimismo recibió de Dª. Estefanía otras 500.000 ptas. (3.005'06 €) para añadir a la imposición. Cantidad que tampoco se ingresó en favor de la Sra. Estefanía en el BSCH.

El acusado se quedó con ambas cantidades, resultando que de las dos libretas que entregó nunca llegó emitir válidamente la correspondiente a la imposición a plazo fijo, sino una única de cuenta corriente bajo la modalidad de ' súper libreta' a nombre de Estefanía y con número NUM019 donde ingresaba el acusado pequeñas cantidades de efectivo, con un saldo final de 452'65 €, simulando los intereses, a fin de crear una apariencia de realidad de la inexistente inversión.

Tras varios intentos de la Sra. Estefanía para recuperar el dinero entregado, el acusado le extendió un cheque por importe de 36.060,72 €, librado contra la cuenta de que era titular el acusado en la entidad Caja Rural de Ciudad Real nº NUM020 , resultando que la misma carecía de fondos por lo que Dª. Estefanía nunca pudo recuperar el dinero entregado al acusado.

Dª. Estefanía falleció el día 22 de noviembre de 2007, siendo sus herederos sus hijos D. Jose Ramón y D. Daniel .

NOVENO.-En Abril de 2001 el acusado Imanol se ocupaba, en su condición de Asesor Fiscal y Gestor Financiero, de la llevanza de las cuestiones administrativas y tributarias de D. Blas , en tal condición recibió de éste, mediante un recibo que le giró, la cantidad de 815.913 ptas. (4.903'74 €) para que liquidase sus obligaciones fiscales (IVA) del primer trimestre del año 2001. El acusado procedió a cumplimentar los modelos de la Agencia Tributaria 300, 110 y 130 de declaración del IVA, procediendo a extender en la misma sellos del Banco Central Hispanoamericano (en la actualidad Banco Santander), toda vez que el acusado tenía acceso a los mismos al ser gente financiero de esa entidad, ello como si hubiere efectuado el pago a la Agencia, cuando ello nunca ocurrió, quedándose con el dinero, que le fue reclamado al Sr. Blas por la Agencia Tributaria.

DÉCIMO.-En fecha 30 de agosto de 2001, el acusado Imanol contactó con quienes eran clientes de su oficina D. Porfirio y Dª. Santiaga , ofreciéndoles, como agente financiero del BSCH, el poder realizar una buena inversión. Para tal fin el acusado recibió 2.000.000 ptas. (12.020'24 €) que le fueron entregados para aperturar una imposición a plazo fijo en la citada entidad a nombre de los interesados. En tal sentido, el acusado formalizó la entrega a través de un contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo junto con la entrega de dos libretas de dicha entidad correspondientes a la operación bancaria, una en cuanto a la imposición y otra en cuanto a intereses. En ésta última, correspondiente a la cuenta NUM021 , llegó el acusado a efectuar dos ingresos de 10.000 pts., simulando el pago de intereses, ya que la imposición a plazo fijo no llegó a efectuarla, quedándose con el dinero. Dichas cartillas le fueron entregadas posteriormente al acusado por los perjudicados cuando les pidió que se las diera a fin de valorar una mejor inversión, sin que hayan podido recuperarlas.

Ante los requerimientos de los interesados y a fin de no levantar sospechas por parte de los mismos sobre el verdadero destino de la cantidad, el acusado, con claro menosprecio a la verdad, confeccionó unos documentos que justificaban la inversión de los 12.020,24 € en la sociedad CICH SL 'Centro de Informática Ciudad de Hospitalet SL'. Así exhibió a los interesados un cheque y un contrato que resultó inexistente al haber aperturado el acusado el contrato de inversión en la filial GESTIHIMO, sita en Ciudad Real, a través de un cheque sin fondos, girado contra la cuenta particular del acusado en BPE, que determinó la ineficacia de ese contrato ab initio.

UNDÉCIMO.-Entre los meses de agosto y septiembre de 2001, el acusado Imanol contactó con Dª. Carolina , tía de su cónyuge, ofreciéndole sus servicios como agente financiero de BSCH para realizar buenas inversiones en ese banco. A tal fin recibió de Dª. Carolina 12.000.000 ptas. (72.121'45 €) para aperturar una imposición a plazo fijo en la citada entidad. Entregado el dinero el acusado le dio a Dª. Carolina un contrato de apertura de cuenta personal y depósito a plazo junto con dos libretas de dicha entidad correspondientes, una, a la imposición y, otra, para el pago de los intereses.

El acusado, el 20 de noviembre de 2001, como quiera que tenía acceso a la documentación bancaria de la Sra. Carolina , con claro menosprecio a la verdad, procedió a cumplimentar un cheque nominativo por importe de 12.000.000 ptas. (72.121'45 €) procediendo a estampar el acusado su propia impresión dactilar en el titulo cambiario, a modo de firma, al no saber la Sra. Carolina leer ni escribir, como si de la titular de tratare. Del mismo modo, procedió a cumplimentar el reverso del cheque convirtiéndolo en un documento al portador que permitió al acusado retirar la cantidad de la cuenta e ingresarla en su cuenta particular de Banco Popular Español.

Tras varios intentos de los familiares de la Sra. Carolina para recuperar el dinero, el acusado le extendió un cheque por importe de 72.121'45 €, librado contra la cuenta de que era titular en la entidad Caja Rural de Ciudad Real, nº NUM020 , resultando que la misma carecía de fondos por lo que Carolina nunca pudo recuperar el dinero entregado al acusado.

DUODÉCIMO.-En septiembre de 2001 el acusado Imanol , operando desde el despacho que tenía abierto en la localidad de Alcubillas, como una suerte de delegación del BSCH, contactó en calidad de agente financiero de dicha entidad con D. Luis María y Dª. Milagros cuando éstos se dirigieron a esa oficina para hacer una imposición en el mencionado banco. El acusado recibió la cantidad de 3.500.000 ptas. (21.035'42 €) el 21 de septiembre a fin de aperturar una imposición a plazo fijo en BSCH, la cual se llevó a efecto a través del nº de cuenta NUM022 . El acusado procedió a cancelar la imposición a plazo fijo cumplimentando para ello el impreso bancario preceptivo, obteniendo con ello la totalidad de los fondos, que destinó a su beneficio particular.

Tras varios intentos de D. Luis María de recuperar el dinero entregado, el acusado le extendió dos cheques por importe de 10.517 € cada uno, librados contra la cuenta a nombre del acusado Imanol y su cónyuge Reyes en la entidad Caja Madrid nº NUM011 , resultando que la misma carecía de fondos por lo que D. Luis María nunca pudo recuperar el dinero.

DECIMOTERCERO.-En diciembre de 2001 el acusado Imanol , como agente financiero de BSCH, contactó con D. Tomás a los efectos de intermediar en la obtención de un préstamo personal por importe de 1.500.000 pts. (9.015,18 €) en el que el Sr. Tomás estaba interesado.

Pese a que el importe del préstamo le fue concedido, el acusado Imanol le comunicó que la operación no había sido autorizada habiéndole sido denegado el préstamo, siendo que el importe íntegro fue aprehendido por el acusado mediante reintegros en efectivo, sin que D. Tomás tuviera noticia hasta que la entidad BSCH le reclamó el pago de las cantidades obtenidas a préstamo, 9.775'44 € de principal y 2.932 € de intereses reclamación que dio lugar al procedimiento Ejecutivo 16/2002 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Valdepeñas.

Los acusados, además, realizaron ciertas operaciones de descuento en la cuenta nº NUM023 de D. Tomás sin conocimiento ni consentimiento de éste, en concreto las siguientes remesas: el día 5 de octubre de 2001 por 997.550 pts. (sin que conste su devolución como impagado), el 11 de diciembre de 2001 por importes de 980.000 pts. y 833.500 pts. (habiendo sido devueltos por impagados), el 10 de diciembre de 2001 por importe de 4.500.000 pts. (sin que conste su devolución por impago), el 4 de enero de 2001 por importe de 882.000 pts. (habiendo sido devuelto por impagado), generándose unos gastos de devolución de 61.149 pts., 52.359 pts., y 55.269 pts. Buena parte de este dinero ingresó a través de distintas transferencias de fondos en la cuenta que el acusado Imanol tenía en el BSCH.

DECIMOCUARTO.-A finales del año 2001, el acusado Imanol contactó con D. Jose Pablo , con quien le unía una relación profesional desde 6 años atrás, toda vez que le venía prestando sus servicios como gestor, de forma que, presentándose como agente de BSCH, le ofertó la posibilidad de agilizar los trámites para la obtención de un préstamo de 4.800 € en que se encontraba interesado, accediendo éste y efectuándose la operación con el BSCH a través de Imanol , el cual una vez hubo concluido sus trámites le entregó en un sobre cerrado la documentación de dicho producto financiero, comprobando D. Jose Pablo que el crédito no se correspondía con lo verbalmente convenido, siendo de 12.020,24 € (2.000.000 pts.).

Asimismo el acusado Imanol sirviéndose de la documentación bancaria relativa a D. Jose Pablo a la que tenía acceso y en connivencia con el acusado Desiderio , director de la sucursal, ordenó el día 17 de diciembre de 2001 una transferencia por importe de 9.300 € desde la cuenta de préstamo abierta por D. Jose Pablo a la cuenta del BSCH nº NUM017 titulada por el propio Imanol , de forma que, para omitir la intervención del titular de la cuenta que sería necesaria Desiderio consintió en que la operación se realizara a través de un impreso bancario sin cumplimentar, reflejando sólo los datos impresos mecánicamente por la entidad relativo a la transacción, importe, cuenta de origen y destino, de forma que los 9.300 € pasaron al provecho y disfrute de los acusados.

DECIMOQUINTO.-El 8 de febrero de 2002 el Acusado contactó con D. Federico a quien se presentó también como agente financiero de la entidad Deutsche Bank ofertándole la posibilidad de invertir en productos financieros de dicha entidad, recibiendo de D. Federico , mediante cheque, la cantidad de 16.000.000 ptas. (96.161'93 €). Cantidad que hizo suya definitivamente el acusado, quien ingresó el cheque, primero en una cuenta personal que tenía en el Banco Popular y después en su cuenta personal en la entidad bancaria BSCH.

Al día siguiente de la entrega del dinero el Sr. Federico recibió unos ingresos del Deutsche Bank de ingreso del cheque y contrato de depósito a plazo fijo con fechas del 8 de febrero de 2002.

Tras varios intentos de D. Federico de recuperar el dinero entregado el Acusado le extendió un pagaré por esa misma cantidad, librado contra la cuenta de que era titular el acusado en la entidad Unicaja, nº NUM024 , resultando que la misma carecía de fondos por lo que Federico nunca pudo recuperar el dinero entregado al acusado.

DECIMOSEXTO.-El 12 de mayo de 2002 el acusado Imanol contactó con D. Jorge , a quien venía prestando sus servicios como asesor fiscal desde hacía dos años. Así le ofreció la posibilidad de gestionar sus ahorros, ofertándole la realización una inversión en la entidad GESTIHIMO con importantes rendimientos de capital. Para tal fin D. Jorge , fiado de la solvencia profesional del acusado y creyéndole respaldado por las entidades bancarias de las que era agente, entregó al acusado 30.050,60 € el 13 de mayo de 2002, mediante transferencia bancaria a la cuenta particular del acusado en la entidad Unicaja de Valdepeñas, sin que llegare a formalizarse el contrato, quedándose el acusado con dicha cantidad.

DECIMOSÉPTIMO.-El 14 de mayo de 2002 el Acusado contactó con D. Segismundo presentándose como Agente Financiero Colegiado, a quien ofertó la posibilidad de realizar una rentable inversión de sus fondos. Para tal fin recibió el acusado del Sr. Segismundo , fiado de la solvencia profesional del acusado y creyéndole respaldado por las entidades bancarias de las que era agente, la cantidad de 12.000 €, mediante cheque, a los efectos de invertir dicho dinero en la entidad GESTIHIMO, cantidad que se quedó el acusado sin realizar inversión de fondos alguna.

DECIMOOCTAVO.-En la cuenta que D. Jose Miguel tenía en el BSCH, nº NUM025 , con fecha de 16 de octubre de 2001 se abona una remesa de dos pagarés de 1.000.000 pts. cada uno, del Banco Zaragozano y ese mismo día se efectúa una transferencia de 2.000.000 pts. a la cuenta del acusado Imanol .

Con fecha de 29 de noviembre de 2001 se abona otro efecto, en este caso una letra por importe de 810.000 pts., realizándose acto seguido una transferencia a la cuenta del acusado Imanol por 375.000 pts. Tal efecto resultó impagado.

Con fecha 11 de diciembre de 2001, se realiza el descuento de otra remesa de efectos por valor de 1.433.336 pts., realizándose una transferencia de 90.000 pts. a la cuenta del acusado Imanol , uno de tales efectos, por valor de 1.000.000 pts. no fue atendido a su cobro.

Con fecha 4 de enero de 2002, se abona otro efecto, una letra, de 860.000 pts., realizándose una transferencia a la cuenta del acusado Imanol , resultado finalmente impagado el efecto.

Tales operaciones generaron unas comisiones de 116.298 ptas., 698,97€.

Ninguna de estas operaciones fue autorizada por D. Jose Miguel , realizándose por los acusados sin su consentimiento ni conocimiento.

DECIMONOVENO.-Los acusados, sin conocimiento de D. Daniel realizaron las siguientes operaciones en la cuenta de éste nº NUM026 :

Se abonaron el 24 de noviembre de 2001 dos pagarés del Banco Zaragozano de 1.000.000 pts. y 980.000 pts. a cargo de D. Bruno y el 26 de ese mismo mes realizan una transferencia por importe de 1.500.000 pts. a la cuenta del acusado Imanol en el BSCH (reiteramos que la NUM012 ), posteriormente los pagarés fueron devueltos, generándose el correspondiente cargo en la cuenta. Dichas operaciones generaron además unos gastos de devolución por 62.349 y 61.149 pts.

Las anteriores cantidades suponen un total de 1.980.000 pts. (11.900,04 €) y unas comisiones de 123.498 pts. (742,24 €).

VIGÉSIMO.-Los acusados igualmente realizaron diversas operaciones, normalmente de descuento de efectos en la cuenta nº NUM027 perteneciente a Dª Estibaliz y D. Jenaro sin el conocimiento y consentimiento de éstos.

Así el 23 de noviembre de 2001 descontaron dos pagarés por importe de 675.600 pts y otro por 2.266.500 pts., del Banco Zaragorazo a nombre de D. Bruno , y en la misma fecha realizaron una transferencia a la cuenta del BSCH del acusado Imanol con un importe de 2.900.000 pts. El pagaré de 2.266.500 resultó impagado, generando unos gastos de devolución de 138.339 pts.

De igual forma el 26 de noviembre de 2001 se descontaron otros dos pagarés, del mismo banco y titular, por importes de 1.000.000 pts. y 974.000 pts., efectuándose una transferencia a la cuenta del acusado Imanol ese mismo día por importe de 1.960.000 pts. Ambos pagarés resultaron impagados, generando unos gastos de 122.789 pts.

El importe total de los efectos devueltos y que generaron un descubierto en la cuenta de los perjudicados antes indicados fue de 4.240.500 pts. (25.485,92 €), con unos gastos de 261.128 pts. (1.569,41 €).

Fundamentos

PRIMERO.-Con carácter previo y al inicio del juicio oral plantearon por parte de las defensas y las acusaciones una serie de cuestiones previas que fueron desestimadas por este Tribunal. La mayoría de ellas, planteadas por la defensa de Imanol están o bien referidas a la prueba o a la necesidad de que el proceso se desarrolle sin dilaciones indebidas, que lógicamente tendrán su respuesta a la hora de valorar la prueba y las distintas circunstancias modificativas de la responsabilidad.

Por la representación del Banco de Santander, actuando como Acusación Particular, en tanto que en este proceso tiene la doble condición de Acusación Particular y responsable civil, se alegó una posible nulidad de actuaciones que venía basada en el hecho de que en su día presentaron querella contra los hoy acusados, que dio lugar a las diligencias nº 1562/02, finalmente acumuladas a este procedimiento, sin que por la Fiscalía se hayan asumido los hechos allí expuestos en su escrito de acusación.

La cuestión ya fue alegada en la instancia y desestimada, y en este momento procesal lo que debe constatarse es que existió un cierto desorden en la fase intermedia del procedimiento, tal como se constata con una revisión de los autos, que dio lugar a que el Banco de Santander no pudiera presentar escrito de acusación en el momento procesal oportuno, esto es ante de dictarse el auto abriendo la fase oral a pesar de estar personado en las actuaciones. Tal defecto quedó subsanado posteriormente ya que por escrito de fecha de 5 de julio de 2010 se presentó escrito de acusación frente a los acusados, recogiendo como hechos una serie individualizada de operaciones bancarias ficticias, que tendrían como autores a los acusados, y que habrían generado al Banco un importante perjuicio patrimonial, imputando un delito de estafa en concurso ideal con un delito de falsificación de documentos mercantiles. Tal escrito fue admitido a trámite por providencia de 6 de agosto de 2010, sin que la notificación de tal resolución fuera recurrida por el resto de partes y, especialmente, por las defensas.

Siendo cierto que no se amplió el auto de apertura del Juicio Oral, a la vista de esta nueva acusación, entendemos que no por ello debe declararse la nulidad de lo actuado. Ante todo hay que constatar que estamos ante un procedimiento que se inició en el año 2002, por lo que no resulta conveniente dilatar más el mismo cuando se observa que esos defectos procesales no han causado una efectiva indefensión, pues realmente la única queja que al respecto se formula por las defensas está en relación con la doble condición de acusador y responsable civil del Banco de Santander, doble condición que es aceptada hoy por la jurisprudencia y que no plantea mayores problemas. Aunque el Ministerio Fiscal no asumiera la posición acusadora del Banco, cosa a la que no está obligado, lo cierto es que su escrito de acusación recoge como elementos de la estafa y la falsedad el conjunto de operaciones ficticias que protagonizaron los acusados, entre las que están, aunque sólo sea en parte, las que se mencionan en el escrito de acusación del Banco. La imputación penal, por ello, no varía y la única diferencia está en el ámbito de la responsabilidad civil, que de por sí, como antes se ha dicho, no puede dar lugar a esa nulidad, cuando las defensas han tenido conocimiento de esa reclamación desde la notificación de la presentación del escrito de acusación en septiembre de 2010, habiendo transcurridos más de dos años hasta la celebración del plenario, sin mayor reclamación, por lo que no puede entenderse infringido el derecho de defensa, tal como ya se ha dicho.

En definitiva, y tal y como se indicó, esté Tribunal se ratifica en la desestimación de las cuestiones previas planteadas, sin perjuicio de que aquellas que están en relación con la valoración de la prueba (y que por tanto no tienen esa consideración de cuestiones previas) sean contestadas a lo largo de esta resolución.

SEGUNDO.-En la larga instrucción desarrollada se han ido acumulando un conjunto de denuncias y querellas por parte de quienes se han sentido perjudicados por la actuación desarrollada por los acusados, hoy constituidos en las distintas acusaciones particulares actuantes. Aunque cada caso supone e implica unas actuaciones particulares de uno o los dos acusados, aunque bajo el concierto de ambos, en general podemos establecer dos grandes grupos en cuanto que en los mismos se dan una serie de circunstancias comunes. En el primero, más reducido, estarían comprendidos los hechos que se recogen en el apartado de probados con los números 4º, en su primer párrafo, referido a DIRECCION000 , y 9º, referido a D. Blas ; en el segundo estarían el resto.

Esta diferenciación viene derivada de que los del primer grupo integrarían un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74 del Código Penal , tal como se solicita por las acusaciones, mientras que los segundos integrarían un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documentos mercantiles, de los arts. 248.1 º y 2 º, 250.5 º y 6 º, 390.1.2 º y 3 º, 392 y 74 del Código Penal , tal como igualmente se solicita por las acusaciones. Desprendiéndose esta conclusión de la valoración de la prueba que efectúa este Tribunal, tal como establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que pasamos a exponer.

TERCERO.-Los supuestos del primer grupo consisten en la entrega al acusado Imanol de determinadas cantidades para el pago de impuestos y seguros sociales y ello al ser el gestor en estos aspectos de DIRECCION000 (representada por D. Felipe ) y D. Blas . En ambos casos, llegado el momento de esos pagos el acusado recibió por distintas vías ingresos de 779.132 pts. (4.682,68 €) y 532.876 pts. (3.202,65 €) mediante el adeudo de recibos girados por el acusado en febrero y abril de 2001, en el caso de DIRECCION000 y 815.913 pts. (4903,74 €), en abril de 2001, en el caso de D. Blas , sin que los destinase al fin para el que se los entregaron.

En el caso de DIRECCION000 constan en autos (tomo 1º de las diligencias no comunes) los dos recibos girados por el acusado y los documentos del Banco, en aquél momento BCH, ahora Santander, de pago de los mismos al acusado, que acreditan claramente que recibió esos importes, así como la reclamación que efectúa la Seguridad Social por una deuda que, con recargos, ascendió a 639.452 pts. (532.877 € más 106.575 €), lo que prueba que el dinero recibido para el pago a la Seguridad Social no se destinó a los fines para los que el acusado dijo que lo iba a destinar, sin que tampoco lo haya devuelto a su titular.

En el caso de D. Blas consta en autos (Tomo XIII de las diligencias no comunes) copia del recibo emitido por el acusado por valor de 815.913 pts. para pago del primer trimestre del IVA, informe de Caja Madrid de que el abono de esa cantidad lo fue al acusado y certificado de la Agencia Tributaria donde se refleja que no existen ingresos en el primer trimestre del ejercicio 2001. Consta igualmente informe policial en relación a los modelos 300, 110 y 130 de la Agencia Tributaria, que el acusado entregó al Sr. Blas como acreditación del pago del IVA, donde se señala que el sello del Banco Central Hispanoamericano S.A., de la agencia de Valdepeñas, es similar al que se recogió, con carácter indubitado, en esa oficina. En definitiva, que el acusado giró un recibo por el que recibió el importe del pago del IVA del primer trimestre del año 2001, entregando al Sr. Blas los correspondientes documentos acreditativos del pago, donde constan sellos del Banco, uno de ellos con la indicación 'pagado 20 abr 2001', aunque no una mecanización de la operación, cuando en realidad no lo efectuó, quedándose con el dinero.

Si el delito de apropiación indebida supone quedarse con un dinero que se había recibido lícitamente para destinarlo a un concreto fin, según establece el art. 252 del Código Penal , es evidente que el acusado lo ha cometido en ambos casos (lo que configura el carácter continuado del mismo, tal como establece el art. 74), sin que quepa atender a la explicación que da de que todas las cantidades las ingresó en el Banco Santander, y que sería ese Banco el responsable de que el dinero no llegara a los correspondientes organismos oficiales, pues no existe evidencia de esos ingresos, y desde luego la misma no se logra por los impresos con el sello del Banco, en aquél momento Central Hispano Americano, pues ha quedado acreditado que el banco le proporcionó, en su condición de agentes, de distintos documentos y sellos de la entidad, por lo que fácilmente pudo estampar en los distintos documentos el sello del banco, lógicamente para dar la apariencia de un pago que no efectuó, lo que conlleva la falsedad de esos documentos para dar la apariencia de haber efectuado el pago con el dinero entregado cuando la realidad es que se lo quedó, cometiendo, por un lado el delito de falsedad y, por otro, el de apropiación indebida, el primero en concurso ideal con el segundo.

CUARTO.-Los supuestos del segundo grupo incluyen a una pluralidad de perjudicados que, básicamente, y según sus propias declaraciones tienen en común la confianza que tenían en el acusado Imanol , bien por ser clientes de su gestoría, bien por ser familiares o conocidos, bien por la reputación del propio banco BSCH del que era agente, reputación ésta que se suma a las anteriores reforzando de forma esencial esa confianza, lo que, como veremos, será determinante para los distintos actos de sustracción de fondos protagonizado por los dos acusados.

Sobre la base de esta confianza los perjudicados entregaron diversas cantidades de dinero que el acusado afirmaba que ingresaba como plazos fijos en el Banco de Santander (salvo algunos supuestos que luego analizaremos), entregándoles dos cartillas, una de la imposición a plazo fijo y otra para el cobro de los intereses, siendo que en algunos casos pagó esos intereses, normalmente como entregas en efectivo o como ingresos en las cartillas del Banco de Santander o de otras entidades. En un momento dado, bien por la reclamación de los perjudicados, al empezar a sospechar que realmente no tenían el dinero ingresado, bien por otras circunstancias por las que reclaman la devolución del dinero, el acusado, empleando las más variadas excusas, normalmente la de lograr una mejor inversión del dinero, les pedía las cartillas que les había entregado haciéndolas desaparecer. Finalmente, ante la reclamación firme de los perjudicados, firmó reconocimientos de la entrega de las diferentes cantidades y entregó, en muchos casos, cheques de sus cuentas personales para que cobrasen esas cantidades, resultando impagados los mismos.

Para el conjunto de estas operaciones el acusado confeccionaba impresos y otros documentos del Banco, unos de los que tenía como agente del mismo y otros de la propia sucursal de Valdepeñas, unas veces rellenados por el mismo y otras veces por el banco, ello con la participación del otro acusado Desiderio . De igual forma realizaron una multiplicidad de operaciones, normalmente de descuento a través de cheques o documento similares, interviniendo en las cuentas de los clientes sin que éstos prestasen su colaboración por no tener ni tan siquiera conocimiento de esos movimientos.

Existen igualmente otros supuestos que se apartan en cierta medida de lo ahora relatado en el sentido de que también actuó el acusado implicando en sus actuaciones a la otra entidad bancaria acusada como responsable civil, esto es el Deutsche Bank, de la que fue igualmente agente, y así a ciertos perjudicados les dijo que sus inversiones iniciales las había traspasado a esa entidad o que directamente el dinero que les entregaban lo iba a invertir en la misma, llegando a abrir cuentas como agente en el caso de los hermanos Jose Enrique Juan Miguel y otros y sin que conste que las abriera en el caso de D. Federico .

De igual forma, en el periodo final, y en la mayoría de los casos como un intento desesperado de seguir manteniendo el dinero de los perjudicados ante la reclamación por parte de éstos, trató de implicar a otras empresas de inversión, tales como GESTIHIMO (de la que llegó a ser colaborador), CICH S.L. o PITSBURG TRADE S.L., llegando a contratar productos, entregando unos contratos que fueron ineficaces desde el momento en el que el acusado no ingresó la cantidad a la que tales documentos obligaban para tener eficacia; es el caso también de los hermanos Juan Miguel Jose Enrique , de D. Porfirio , de D. Jorge y D. Segismundo ..

La realidad de tales actuaciones se ve refrendada por una amplia prueba, tanto testifical como documental, aunque realmente hay que destacar que existen algunas deficiencias en la instrucción, echándose en falta la práctica de una prueba pericial contable sobre la cuenta que el acusado Imanol tenía junto con su esposa en el Banco de Santander, y que canalizaba la gran mayoría de los movimientos referentes a los perjudicados. El estudio de esa cuenta, la nº NUM017 , combinado con las otras cuentas del acusado y las de los perjudicados, hubiera permitido determinar con claridad donde se ingresaron las cantidades entregadas por los perjudicados y donde fueron esos ingresos, dado que también están aportadas a autos los extractos de otras muchas cuentas, tanto de los acusados como de terceras personas, así como explicar los otros movimientos, básicamente de descuento, que se efectuaron, resolviendo uno de los interrogantes que hoy queda sin respuesta como es el destino final del dinero y, por tanto, donde está o como se gastó, aunque la dinámica de los hechos (ofrecimiento de inversiones con un rendimiento más alto que el normal del mercado) y la circunstancia de no haber encontrado bienes a los acusados de especial importancia, permite mantener la hipótesis razonable de que estamos ante una especie de rueda o sistema piramidal, que como es de todos conocido obliga a una constante recepción de fondos para hacer frente a las obligaciones que se contraen, sin que ello necesariamente suponga un especial enriquecimiento de los que así actúan.

A pesar de estas deficiencias existe suficiente prueba de cargo como para no dudar de la realización de los delitos y su autoría. Así disponemos de la amplia prueba testifical desarrollada. Los múltiples perjudicados (se presentan hasta trece denuncias, algunas con varios perjudicados) son claros y precisos al relatar como desde la confianza, tanto personal como por ser agente de una entidad tan solvente como el Banco de Santander, aunque inicialmente lo fuera del Banco Central Hispano, entidad de igual solvencia, entregaron importantes cantidades de dinero, normalmente sus ahorros, al acusado Imanol al prometerles éste una buena inversión, con intereses entre el 5 o el 6%, y como a través de distintos avatares que se relatan en los Hechos Probados de esta resolución, llegaron a la conclusión de que tal dinero se lo había quedado finalmente el acusado o acusados.

El acusado Imanol no niega las entregas de dinero, aunque a veces discute si fue un concreto perjudicado el que lo buscó o fue él el que le propuso la inversión, o el lugar físico donde se produjo la entrega, cuestiones éstas de escasa relevancia final, siendo lo importante su argumento de que él ingresó el dinero en el Banco y, por tanto, éste es el responsable de su restitución. Sin embargo, tal justificación decae, además de que porque en el banco no se encuentran esos ingresos, por sus actos posteriores, tales como la retirada de cartillas y otros documentos claramente comprometedores y, sobre todo, la entrega de cheques para que los perjudicados recuperaran su dinero, acompañándolos de documentos en impresos de BSCH (o BCH, según el momento) o de su gestoría de reconocimiento de la entrega de las distintas cantidades. La entrega de estos talones, que están aportados a autos, denota claramente su responsabilidad, en tanto que si fuera verdad que había ingresado el dinero no tendría que entregar esos cheques que, en definitiva, no son sino un episodio final de un conjunto de mentiras con las que mantener el error provocado en los perjudicados, mentiras que tienen el fin lógico de denotar que se había quedado con el dinero.

A estos actos hay que añadir otro tan significativo como el reconocimiento de deuda que efectuó ante el Banco de Santander, y que se recoge junto a la auditoría realizada por ésta entidad, a la que después nos referiremos. En el folio 1421 de las diligencias comunes consta copia del documento de reconocimiento de deuda que el acusado firmó una vez que se descubrieron sus actividades delictivas, reconociendo la realización de actos irregulares por valor de 13.600.000 pts., sin perjuicio de que tal cantidad se pudiera ver aumentada. En el plenario el acusado negó la autenticidad del documento, señalando que lo firmó en blanco ante las presiones del banco, excusa vana cuando, tal y como se comprometía en el mismo, llegó a constituir una hipoteca para poder satisfacer esa deuda. En la auditoría se recoge claramente como con el importe de ese préstamo hipotecario se pagó a otros perjudicados, que igualmente reclamaron al Banco por actuaciones del acusado, y como él mismo entregó al Banco un cheque de 10.000 € con el que se pagaron igualmente a otros perjudicados, pues debe destacarse que los perjudicados no son sólo los que reclaman en este procedimiento sino otros muchos que por las razones que sean, bien porque pudieron ser compensados con las cantidades entregadas por el acusado, bien porque el Banco finalmente les abonara las cantidades defraudadas, no están en este procedimiento.

Junto a esta prueba testifical y documental consistente en el reconocimiento de deuda, existe una amplia prueba documental que viene a ratificar gran parte de los movimientos bancarios efectuados por los acusados, no sólo de apropiación final del dinero entregado por los perjudicados, sino también de la utilización de algunas cuentas de éstos, junto con las de otras personas que no están en esta causa, para realizando operaciones ficticias, en tanto que no autorizadas por sus titulares, obtener determinados ingresos fundamentalmente por vía de descuento de papel.

A este respecto resulta de especial interés la auditoría que el Banco Santander realizó a principios del año 2002, justo cuando se destaparon estas actividades, si bien el origen inicial de la misma fue otro problema que tuvo el banco con una rueda de talones en la que también estuvo implicado el ahora acusado Desiderio . Tal autoría fue ratificada en el plenario por uno de los auditores que se sometió a la lógica contradicción de las partes.

En esa auditoría, tras analizar los problemas derivados de la rueda de talones, se afrontan las irregularidades que entienden los auditores afectan a los ahora acusados. Se analizan inicialmente 28 clientes por haberse quedado el agente con los fondos entregados, debiendo significarse en relación a estos clientes que no incluyen la totalidad de los perjudicados que reclaman en estos autos, de hecho sólo coinciden tres, D. Carlos , D. Jose Enrique y D. Juan Miguel . Pues bien, de esos se dice que de 17 ya se ha logrado regularizar su situación, y ello con cargo a la cuenta del acusado Imanol (la entrega de 10.000 € y el reconocimiento de deuda que da lugar a un préstamo con garantía hipotecaria, ya analizados), quedando, por tanto, 11 clientes sin regularizar al tiempo de esa auditoría.

En el tiempo transcurrido el Banco ha debido asumir las deudas derivadas de las actuaciones de los acusados con parte de esos 11 clientes puesto que aparecen en ese listado clientes que han declarado en el plenario en ese sentido, así D. Juan Pedro , que incluso declaró que el acusado Imanol le dio en metálico parte de la deuda. El hecho es que sólo tres de esos clientes están como perjudicados en este procedimiento demuestra que tal autoría es incompleta para acreditar el daño, pues a ella, al menos, habría que añadir el resto de perjudicados o afectados que son parte en éste procedimiento, que posiblemente no estén incluidos porque efectuaron sus reclamaciones con posterioridad a la misma.

Por su parte, cuando se analizan las cuentas utilizadas irregularmente, sumando un total de 10, se recogen cuentas de hasta 5 perjudicados en este procedimiento, pero sólo, como decimos, en relación a descuentos efectuados en esas cuentas.

Lo que se señala en esa auditoria es que el acusado Imanol no contabilizó los fondos entregados por sus clientes, que manipuló documentos del banco (se dice que firmados en blanco por sus titulares, pero evidentemente ese no es el único supuesto, ya que en su mayoría tales firmas no se corresponden con las de los titulares, y en otros casos ni tan siquiera están firmados) y utilizó indebidamente posiciones y tarjetas de crédito y débito, conclusiones que vienen a ratificar la prueba testifical practicada y antes analizada y que se derivan con claridad de los documentos aportados a autos, donde se comprueba con facilidad la utilización torticera de los mismos, además de que sobre algunos de ellos, en especial las órdenes de transferencia en relación a los hermanos Juan Miguel Jose Enrique o el cheque referido a la Sra. Carolina se han practicado pruebas periciales, por el correspondiente gabinete de la policía científica, llegando a la conclusión de que la letra y firma que constan en las transferencias no se corresponde con los hermanos Jose Enrique Juan Miguel y, al menos, una de ellas está redactada y firmada en un intento de simulación por el acusado Imanol , y que la huella dactilar impresa en el cheque se corresponde también a éste acusado. Con estos documentos se lograron transferencias de dinero hasta las cuentas del acusado, bien directamente como simples transferencias, bien a través del mecanismo del descuento bancario, observándose como los acusados descontaban pagarés o letras en las cuentas, normalmente de clientes del acusado Imanol , realizando acto seguido una transferencia hacia una cuenta de este acusado, generándose posteriormente un descubierto al ser devueltos esos pagarés o letras por impagados.

La otra importante conclusión de la auditoria, también bastante obvia, es que el conjunto de estas operaciones no hubieran sido posible sin la anuencia del director de la oficina, el acusado Desiderio . Ello porque los auditores comprueban dos datos especialmente valiosos: el primero, que gran parte de los documentos irregulares los encuentran en el despacho del director; el segundo, que igualmente gran parte de las operaciones se han realizado desde el terminal del director. A ello hay que añadir que un volumen tales de actuaciones en las que necesariamente tiene que intervenir la oficina del banco, ya que el agente no tiene en su poder un terminal u otro herramienta para realizarlas, exigen el acuerdo, al menos, del director, pues no hay que olvidar que en el organigrama del banco es él el que autoriza las operaciones de riesgo y, por tanto, gran parte de las realizadas, especialmente esas operaciones de descuento a las que antes se ha hecho referencia. No estamos ante una actuación aislada que pudiera habérsele ocultado, sino ante una multiplicidad de actos que en ningún caso le podían pasar desapercibidos, como tampoco a otros empleados aunque en las declaraciones que prestan en el plenario traten de desvincularse de tan siquiera el conocimiento de esas irregularidades. Las frecuentes reuniones entre los acusados, de las que nos informan esos testigos empleados de la sucursal, junto con los datos ya destacados, especialmente los poderes del director, esenciales para la realización de gran parte de las operaciones detectadas, la comprobación de que se hicieron gran parte de ellas desde su ordenador y con su clave, son elementos que llevan a la convicción de la conclusión antes alcanzada de que el director fue la pieza necesaria en la actividad delictiva.

QUINTO.-Este conjunto de hechos que estamos analizando constituyen, como ya se dijo, un delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil.

Se discute por el abogado del Banco Santander la tipificación de los hechos, señalando que no integrarían un delito de estafa sino, en su caso, un delito de apropiación indebida, y dado que no existe acusación a este respecto la conclusión no puede ser otra que el la absolución, pues el carácter heterogéneo de ambos tipos delictivos así lo impone (lo que señala, en otras muchas, la STS de 7 de julio de 2011 ), porque lo contrario supondría una infracción del principio acusatorio.

Podemos entender la postura del letrado en tanto que en muchísimos casos existe duda en la aplicación de uno u otro tipo delictivo sobre todo, y tal y como ocurre en este caso, cuando la aprehensión del dinero se produce bajo una cobertura real, como es la de ser agente de bancos y se solicita el dinero para realizar una imposición, lo que haría pensar en una entrega inicial del dinero lícita, que es el elemento caracterizador de la apropiación indebida, frente a la entrega ilícita que lo sería de la estafa.

Sin embargo un análisis detenido de los hechos nos lleva a la conclusión contraria, y es que en la generalidad de los casos lo que se produjo es una transferencia de dinero a través de un engaño convincente, pues hay que observar que salvo algún supuesto como el de Dª. Carolina , en el que efectivamente el acusado abrió una cuenta e ingresó el dinero, y lo que ocurrió es que después, mediante la utilización de un cheque falso, lo sacó para quedárselo, lo que ocurrió es que el acusado utilizó las distintas situaciones de confianza existentes (familiares, de amistad, clientes, etc.) y con la cobertura de ser efectivamente agente de grandes bancos, provocar un desplazamiento patrimonial que ni tan siquiera inicialmente fue destinado al fin para el que los distintos perjudicados creyeron (de ahí el engaño). Se apoyó, por tanto, en una situación real como mera tapadera para generar la necesaria confianza en los perjudicados, siendo éste el engaño que les llevó a realizar el desplazamiento a favor del acusado, que en ningún momento tuvo la intención de cumplir con lo comprometido, de ahí la multiplicidad de documentos que generó, junto con el otro acusado, para mantener la ficción. Se da por tanto el engaño, el ánimo de lucro y el perjuicio patrimonial, elementos que configuran el delito de estafa y dada la multiplicidad de actos, y porque así lo califican las acusaciones, hay que tipificarlo de delito continuado del art. 74 del Código Penal , lo que supone un indudable beneficio penológico.

Por las acusaciones se entiende que concurren los requisitos del art. 248.1º y 2º , y ciertamente así es en tanto que el primero es la definición clásica de estafa que es la analizada anteriormente, mientras que en el apartado 2º, habrá que entender letra c), considera también como reos de estafa a los que: Los que utilizando tarjetas de crédito o débito, o cheques de viaje, o los datos obrantes en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular o de un tercero, lo que también ocurre en el presente caso pues uno de los mecanismos de manipulación de las cuentas de los perjudicados, en aquellos que se produjo, se realizó a través de la utilización de tarjetas de crédito o débito, tal como se indica en el informe de auditoría.

Como forma agravada, señalan parte de las acusaciones que concurren los supuestos 4º y 5º del art. 250 y otras también incluyen el nº 6 y el nº 1º (en referencia al actual art. 250, tras su reforma por la LO 5/10 ), y evidentemente la 5º y la 6º se dan en tanto que, por un lado, el valor de los defraudado supera los 50.000 €, tanto si entendemos el conjunto de la defraudación como algunas de las defraudaciones en concreto (así en los supuestos de D. Inocencio , los hermanos Jose Enrique Juan Miguel , D. Carlos , Dª. Carolina o D. Federico ) que es lo que específicamente exige nuestra jurisprudencia; por otro lado en el conjunto de las defraudaciones ha existido un abuso de las relaciones familiares que el acusado Imanol mantiene con parte de las victimas, así sus suegros o tías de su esposa, como de credibilidad empresarial o profesional, pues al buen nombre como gestor que tenía el acusado se une el uso de empresas tan solventes, y esto afecta a los dos acusados, como el Banco Santander o en Deutsche Bank. No hay que oír sino al conjunto de las víctimas para percatarse de que estos factores fueron determinantes a la hora de confiar en los acusados y especialmente, por la relación directa que tuvieron, con el acusado Imanol . El Tribunal Supremo ha configurado perfectamente esta circunstancia agravante exigiendo un plus en la confianza que todo engaño puede implicar, plus que en nuestro caso se explica por esas especiales relaciones personales existentes, además de, como se ha dicho, el apoyarse en grandes corporaciones. A este respecto señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de octubre de 2012 que:

La jurisprudencia ha venido entendiendo que el delito de estafa requiere, como vía natural del engaño, el aprovechamiento de una cierta relación de confianza, bien previamente existente o, como ocurre de ordinario, creada por la maniobra engañosa desplegada por el autor. Así, esta Sala ha señalado que la agravación que se examina requiere de una confianza previa, añadida a la genérica afectada ya por el engaño, de manera que el autor aproveche sus relaciones personales para su propósito defraudatorio, en ocasiones en las que esas relaciones son determinantes para debilitar la reacción que naturalmente cabría esperar de la víctima, que, precisamente por tales relaciones, no llega a producirse ( STS num. 979/2011 ). Por lo tanto, la aplicación del tipo agravado por el abuso de relaciones personales del actual núm. 6 del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico del delito de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, ( STS num. 626/2002 ).

Concurriendo los supuestos 5º y 6º del art. 250, entendemos que no concurren el 1º ni el 4º que solicitan las acusaciones. El primer supuesto, esto es que el objeto de la estafa recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas y otros bienes de reconocida utilidad, pues ello exige la acreditación de un especial daño sobre bienes especialmente valiosos en el vivir diario (bienes de primera necesidad) que no se probado pues si bien algunos perjudicados nos hablan de que lo entregado al acusado Imanol fueron sus ahorros, no se ha determinado que ello hay causado un perjuicio que afecte al tipo de bienes al que se refiere esta circunstancia, o que haya causado un especial detrimento en la vida de esta personas. En el segundo, esto es que los hechos revistan una especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio o la situación económica que deje a la victima o su familia, porque, por un lado, la entidad del perjuicio se deriva de la existencia de múltiples perjudicados, lo que ya se contempla al considerar la estafa como delito continuado, pues si consideramos dos veces esa circunstancia estaríamos infringiendo el principio de non bis in idem y, por otro lado, porque no se ha acreditado en ningún caso que la actividad del acusado haya generado una situación especialmente difícil para alguna de las víctimas, tal como ya se dijo.

En relación al delito continuado de falsedad en documento mercantil, en cuanto mecanismo para cometer la estafa (concurso ideal del art. 77 del Código Penal ), ya se ha comentado ampliamente como ese delito continuado de estafa se sustenta sobre la entrega de toda una serie de documentos de carácter mercantil, como son las cartillas o impresos bancarios que no respondían a la realidad, pues con ellos lo que pretendía era lograr la entrega del dinero por parte de los perjudicados u obtener fondos aprovechando las cuentas de éstos, además de buscar dar una falsa tranquilidad a las víctimas cuando de la entrega de cantidades de dinero por éstas se trataba. La constante utilización de estos documentos, obrantes a lo largo de toda causa, simulando su autenticidad, simulando la intervención de personas, realizando manifestaciones inciertas, etc. suponen la existencia del delito, tal y como lo configuran las acusaciones, esto es del art. 390.1.2º y 3º y 392.

SEXTO.-Son autores penalmente responsables de los delitos los acusados, aunque Desiderio sólo por el de estafa en concurso ideal con el de falsedad, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se han declarado probados, según determina el art. 28 del Código Penal , aunque en el caso del acusado Desiderio las acusaciones entienden que como colaborador necesario del inciso b) de ese artículo, y así se declara.

No existe duda de la autoría en relación a los delitos por parte de Imanol , el análisis de la prueba y los tipos penales antes realizado lleva necesariamente a ésta conclusión, no hay sino que observar como es él el que capta los fondos de los perjudicados y como realiza toda una serie de maniobras, que perfectamente describen los testigos y se ve en la amplia documentación aportada, para ocultar la finalidad que persigue con esa captación, que no es otra el ánimo de lucro que lo guía, junto al otro acusado. De igual forma como las transferencias de dinero de las cuentas de sus clientes, bien directamente, bien después de una operación de descuento, lo son para sus cuentas, especialmente la que mantenía en el BSCH, la nº NUM017 , constando en muchos de los documentos que permitieron o dieron forma a esas transferencias de dinero e incluso constatándose a través de prueba pericial que en, al menos dos casos, fue el autor de falsificaciones, tal como ya se señaló anteriormente. A este último respecto hay que decir que el hecho de no haberse practicado más pruebas periciales caligráficas no es sino otro defecto de la instrucción, pero ello no impide el atribuir a los acusados, solos o en compañía de terceros, la confección de los documentos y/o su uso sabiendo de su falsedad o incorrecciones, pues, por un lado, sólo la participación del director permitiría gran parte de los movimientos y, por otro, son los acusados y nominalmente el acusado Imanol el beneficiario de toda esta actividad.

Es, en definitiva, el receptor de todas estas cantidades siendo esto así, tal y como está acreditado por la amplia prueba practicada, no cabe duda, como decíamos, de su autoría en tales delitos.

En relación a Desiderio , tampoco existe duda. Ya se apuntó anteriormente que el volumen de actuaciones desarrolladas por el acusado Imanol hace imposible que en las mismas no hubiera colaborado el que era al tiempo de los hechos director de la sucursal. La asunción de riesgos que él sólo puede autorizar, la realización de, al menos, parte de las operaciones con el ordenador de su despacho y utilizando sus claves, la dependencia directa del agente con relación al director, las relaciones fluidas entre ambas que nos relatan los testigos empleados del banco, etc. suponen un conjunto probatorio rotundo de la auditoría del acusado, conjunto probatorio que comprende tanto pruebas directas como indiciarias, que provocan la plena convicción de este Tribunal. Hay que destacar a este respecto que aunque en los Hechos Probados e, incluso, en los Fundamentos de esta resolución, se hace una especial referencia al acusado Imanol , lo que podría suponer que el acusado Desiderio tuvo una intervención menor, lo cierto es que las actividades de aquél no se hubieran podido desarrollar sin el apoyo activo y constante de éste. Es esa preponderancia del primero lo que hace que las acusaciones lo definan como autor en cuanto a la realización de los hechos, mientras que al segundo lo entiendan como colaborador necesario, pero ello no quita, como decimos que el consentimiento del director y su connivencia con el otro acusado hayan sido determinantes en todos los actos de éste último.

Ciertamente por la defensa se discuten algunas de esas circunstancias, al negar la autoría de su cliente, así, por ejemplo, se trata de introducir la duda en relación a quien pudo realizar el conjunto de actos en relación a los perjudicados y otras personas clientes de la agencia del otro acusado. Se dice que las claves de acceso de director las conocían todos los empleados, que una vez abierto un ordenador puede operar con él cualquier persona o que también se realizaron operaciones en el mes de agosto cuando el director estaba de vacaciones. Pues bien, ante todo hay que señalar que la oficina al tiempo de los hechos no era precisamente un ejemplo de buena gestión, y prueba de ello es la auditoria y las responsabilidades laborales que se derivaron de ello, y que no afectaron sólo al director, de hecho en las declaraciones en el plenario de los empleados se trasluce un cierto ánimo defensivo seguramente fruto de esa situación vivida y de la conciencia de esas irregularidades. Siendo esto cierto, la única conclusión a la que puede llegarse analizando las alegaciones de la defensa es que a lo mejor no están acusados todos los que debieran serlo, sin que esta conclusión suponga un prejuicio de este Tribunal, pero indudablemente el director sí fue autor de los delitos que se le imputan. Así, no se ha probado que el resto de empleados conocieran sus claves, ni que ese 'dejar abierto el ordenador' permita tal conjunto de irregularidades, provenientes la mayoría de ellas del terminal del director, ni que no sea posible que aún estando de vacaciones el director aparezca esporádicamente por la sucursal, pues esporádicas fueron las actuaciones que se realizaron en ese periodo o bien, como se ha dicho antes, que existan otros implicados, lo que evidentemente no se ha acreditado durante la instrucción. A este respecto hay que distinguir entre el hecho de que pueda haber otros implicados, con la circunstancia tal vez más real por el esquema de funcionamiento del banco de que el director ordenase o permitiese operaciones, por ejemplo de descuento, a otros empleados, que simplemente las tramitarían bajo esas órdenes o autorizaciones. En definitiva, operaciones irregulares, cuyo autor es el director, pero ejecutadas por un tercero ajeno a esas maquinaciones fraudulentas.

No podemos dejar de pasar por alto, ya que las propias defensas lo introdujeron en el plenario con insistencia, que el director no sólo está implicado en las irregularidades que ahora se juzgan, sino en otras como la rueda de talones en relación al Molinillo SL., por lo que fue juzgado por esta misma Sección de la Audiencia, y aunque la sentencia (nº 10/04 de 13 de septiembre ) fue absolutoria ello se derivó de considerar atípicos los hechos, no que se declarara como no probada la rueda de talones, de hecho también la sentencia del Juzgado de lo Social en relación al despido del acusado afirma la existencia de esas irregularidades. Pero no sólo es eso, pues de la auditoría se desprende que las irregularidades en las cuentas no sólo afectan a las de clientes del agente acusado, sino también de otras, lo que supone un conjunto de actuaciones irregulares dentro de las que se incluyen las que ahora juzgamos.

Tal vez una de las manifestaciones más evidentes de esas irregularidades, y del desorden de la propia sucursal, esté en la utilización de la cuenta del BSCH del acusado Imanol , cotitular junto con su esposa, la nº NUM017 , para canalizar gran parte de las irregularidades detectadas. Ya se ha dicho que falta un estudio pericial detenido de esa cuenta, pero en cualquier caso lo que resulta cierto es que se utilizó como la cuenta donde los acusados realizaban gran parte de sus operaciones, de hecho se generaron unos montantes de ingresos, unos descubiertos y una acumulación de comisiones, según la época, verdaderamente sorprendentes y que lógicamente no podían pasar desapercibidas al director de la oficina. Se dice por las defensas que ello era debido a que se trataba de una cuenta de contrapasos o diferencia o de una cuenta de agente (a este respecto nadie sabe aclarar el uso de la misma, ni tan siquiera el director de zona), para tratar de justificar tales movimientos, pero, en primer lugar, resulta totalmente irregular utilizar esa cuenta personal para tales fines y, en segundo lugar, ello tampoco justifica las circunstancias que se daban en esa cuenta, sobre todo a los efectos que estamos analizando, esto es, en cuanto indicio claro del conocimiento y autoría del director en los movimientos protagonizados por el agente. A su vez el acusado Imanol utiliza esa cuenta como defensa, diciendo que como era la cuenta de agente se despreocupó de ella, ya que era responsabilidad del banco, alegación simple y llanamente increíble, dado el conjunto de movimientos realizados en la misma y la constante utilización por su parte para ingresar las cantidades de dinero de captaba de sus clientes o traspasaba desde las cuentas de éstos.

SÉPTIMO.-En orden a las circunstancias modificativas de la responsabilidad, por la fiscalía se entiende que no concurre ninguna, no así por el resto de las acusaciones y por las defensas.

En relación al acusado Imanol las acusaciones alegan reincidencia, en tanto que fue condenado el 10 de abril de 2007 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta ciudad, por un delito de apropiación indebida, a la pena de 8 meses de prisión, y abuso de confianza.

En cuanto a la reincidencia, sólo hay que leer el precepto legal, art. 22.8ª, que señala que: Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo Título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza,para darse cuenta que no concurre, dada la fecha de la condena y la de los hechos que juzgamos.

El abuso de confianza del art. 22.6ª, como tal circunstancia agravante, no puede aplicarse en virtud de lo señalado en el art. 67 del Código Penal , en tanto que esa circunstancia agravante también configura uno de los supuestos de agravación de los delitos de estafa y apropiación indebida, ya que el art. 250 contempla en su apartado 6º, como supuesto de agravación de la pena, el que se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial, o profesional; circunstancia contemplada por parte de las acusaciones y que ha sido acogida por este Tribunal, por lo que si ahora la considerásemos de nuevo como circunstancia agravante estaríamos infringiendo el principio del non bis in idem.

Por las defensas se alega la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogida actualmente en el art. 21.6 del Código Penal . A este respecto hay que constatar que el procedimiento se inicio en el año 2002, por lo que han transcurrido más de 10 años, lo que supone una evidente dilación, que sobre todo se produce en la denominada fase intermedia y hasta la celebración del juicio. El precepto antes señalado exige para la apreciación como atenuante que esa dilación tenga un carácter extraordinario, indebido, que no sea atribuible al acusado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. Pues bien, dado que las defensas solicitan que se aprecie como muy cualificada, hay que decir que efectivamente estamos ante una causa compleja, con una amplia pluralidad de perjudicados, con la necesidad de analizar y valorar una amplia documentación, fundamentalmente bancaria y patrimonial, con el empleo de organismos, especialmente policiales, saturados, además de tener que tener en cuenta la propia dinámica del procedimiento con once partes, entre acusadores y acusados, más responsables civiles y Ministerio Fiscal, lo hace difícil la celeridad que sería necesaria; buena muestra de ello lo tenemos en la fase intermedia que comenzó en 2007, prolongándose durante años, e incluso las dificultades para la celebración del juicio oral, dada esa pluralidad de partes con señalamientos previos o la incidencia de enfermedades.

En definitiva, el tiempo transcurrido y la ralentización de las actuaciones en algunos periodos, junto con las circunstancias antes apuntadas, que se contraponen a esas dos anteriores circunstancias, permite considerar que, efectivamente, se ha producido una dilación indebida, debiendo ser calificada como atenuante simple, descartando el configurarla como muy cualificada.

OCTAVO.-En orden a las penas a imponer, por lo que se refiere al delito continuado de apropiación indebida, que las acusaciones entienden que concurriría con un delito de falsedad en documento mercantil, si bien consideran que éste último debe quedar subsumido en la petición que a tal respecto se hace en relación al delito continuado de estafa, igualmente en concurso ideal con un delito continuado de falsedad, hay que señalar que el art. 252, en la remisión que hace a los arts. 249 y 250, establece una pena de seis meses a tres años (dado que por las acusaciones no se hace referencia a ninguna circunstancia en relación al art. 250). El carácter continuado del delito, al tratarse de infracciones patrimoniales, a las que le son de aplicación el párrafo 2 del art. 74, queda en la misma extensión, dado que por ninguna de las acusaciones se ha pedido la aplicación de la pena superior en uno o dos grados tal como permite el precepto, siendo la tesis jurisprudencial que mantiene el Tribunal Supremo que cuando de delitos patrimoniales se trata no es de aplicación al párrafo primero de éste artículo 74, que establece que la pena se impondrá en su grado superior.

Al ser de aplicación una circunstancia atenuante, el art. 66 establece que la pena se impondrá en su mitad inferior, es decir de seis meses a un año y nueve meses. Pues bien, atendiendo a las circunstancias del caso y especialmente a la evidente peligrosidad del acusado Imanol , dada la reiteración en la conducta delictiva y el aprovechamiento de su entorno profesional más cercano para ello, se le impone la pena de 1 años y 9 meses de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación por ese tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

En lo que se refiere al delito continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad, la aplicación del art. 250 hace que la pena a imponer sea de 1 año a 6 años y multa de 6 a 12 meses. El carácter continuado de los delitos no modifica estas horquillas al tratarse la estafa de un delito contra el patrimonio (art. 74), aunque el art. 77 (concurso ideal) establece que la pena se aplicará en su mitad superior, si como aquí ocurre la pena resultante no excede de la que correspondería aplicar si la pena de aplicara separadamente, lo que hace que la pena quede entre 3 años y 6 meses y 6 años. Aplicando a esa horquilla la mitad inferior al concurrir la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, la pena queda entre los 3 años y 6 meses y los 4 años y 9 meses. Pues bien, la pena a imponer será esta última de 4 años y 9 meses a ambos acusados, dados los mismos parámetros de peligrosidad que antes se señalaron. Estamos ante conductas muy reiteradas que denotan la falta de escrúpulos de los acusados, sobre todo si vemos las circunstancias de muchas de la víctimas, con una alta proliferación de conductas típicas que se tratan de forma muy beneficiosa por el sistema de penas de nuestro Código Penal, pero que son circunstancias que no pueden obviarse a la hora de la concreta imposición de la pena, sin olvidar tampoco que concurren dos circunstancias del art. 250 del Código Penal , artículo que pretende una agravación en relación al tipo básico por darse circunstancias especialmente gravosas y dignas de especial reproche penal.

En cuanto a la pena de multa, y aplicando los mismos criterios, se impone la de 10 meses y 15 días, a razón de 20 € diarios, cantidad que coincide con lo pedido por la Fiscalía y parte de las acusaciones particulares, y que se entiende correcta atendiendo al patrimonio y posibilidades de los acusados, además de que se encuentra dentro de las posibilidades más bajas de imposición, si nos atenemos a que se puede fijar hasta una cuantía de hasta 400 €, tal como establece el art. 50 del Código Penal .

Como pena accesoria, y en concordancia con lo solicitado por la Fiscalía y acusaciones particulares, se impone la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cualquier tipo de actividad profesional de asesoramiento financiero y/o relacionada con la actividad bancaria durante el tiempo de la condena. Ésta última inhabilitación se deriva de forma natural del tipo de actividad que permitió a los acusados cometer los delitos. No estamos ante un hecho aislado, sino ante un aprovechamiento continuado a lo largo del tiempo, como base necesaria para la comisión de los delitos, de esas actividades profesionales de los acusados; por ello se hace necesario apartarlos, por los periodos que la propia ley impone, para que no puedan seguir en esas actividades, que suponen depositar por parte de los clientes una gran confianza en la gestión de sus negocios o patrimonios.

NOVENO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 123 del C.P . y concordantes, las costas procesales causadas se impondrán a los criminalmente responsables, por tanto dado que estamos ante dos acusados y a uno se le acusa de un delito y al otro de dos (unificando los concursos), al acusado Imanol se le impone el pago de 2/3 de las costas y al acusado Desiderio el pago del tercio restante, incluyendo las de las acusaciones particulares.

DÉCIMO.-El art. 116 Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente.

Determinadas en los Hechos Probados las cantidades que a los distintos perjudicados le sustrajeron o en las que se vieron perjudicados, cantidades que quedan acreditadas cada una de ellas a través de la documental aportada y reflejada en su gran mayoría en esos Hechos Probados, que pone de manifiesto los descubiertos por operaciones de descuento, transferencias o el apoderamiento del dinero entregado, además de por las declaraciones de los perjudicados, no cabe sino condenar a los acusados al abono de los mismas, única forma de restaurar el daño causado, así deberán indemnizar a las siguientes personas y por las siguientes cantidades:

A)A D. Inocencio y Dª. Asunción en 60.101,22 €, cantidad que es la suma de las cantidades que fueron entregadas al acusado Imanol (5.000.000, 4.200.000 y 800.000 pts.).

B)A D. Juan Miguel y D. Jose Enrique , la cantidad de 286.612,80 €, cantidad que es la suma de las cantidades que le fueron entregadas al acusado Imanol (10.000.000, 16.000.000 y 16.000.000 pts.) y de las que se apropiaron a través de órdenes de transferencia (3.488.415, 1.000.000 y 700.000 pts.).

C)En relación a DIRECCION000 hay que distinguir tres grupos de cantidades según el relato de Hechos Probados y las distintas reclamaciones efectuadas: una primera referida a las operaciones referidas al reintegro por ventanilla, con destino en la cuenta del acusado Imanol de 900.000 pts. y las transferencias de 1.000.000 pts., 700.000 pts. y 2.850.417 pts., lo que suma un total en euros de 27.348,56 €, pues la reclamación por tales cantidades es solicitada por la Fiscalía y la correspondiente Acusación Particular.

Un segundo grupo que se corresponde a la reclamación que efectúa el Banco Santander, actuando como Acusación Particular, en relación a los dos pagarés por valor de 1.000.000 pts, que como después se dirá, al reclamar únicamente este banco a él se le deberá indemnizar por los acusados. Ello supone un total de 12.020,24 €.

El tercer grupo está formado por el resto de transacciones, esto es por los efectos de 910.000 pts. y 880.000 pts., en total en euros 10.758,13, cuya indemnización reclaman tanto DIRECCION000 como el Banco de Santander, el primero, además, pidiendo la responsabilidad civil subsidiaria del segundo.

Para resolver a quien deben indemnizar los acusados, debemos partir de la circunstancia que este tipo de reclamaciones, que también se dan en otros perjudicados, parten de la posición ambigua que mantiene el banco, pues si bien es cierto que los perjudicados que depusieron en el plenario señalan que desde hace años no se les ha hecho una reclamación en relación a estas cantidades (normalmente descubiertos en sus cuentas), también lo es que el banco no ha manifestado en ningún momento que haya renunciado a la reclamación. Desde esta posición del banco debe señalarse que, por un lado, de esta sentencia se desprende la ilicitud de estas operaciones bancarias, en cuanto realizadas delictivamente por los acusados al margen de la voluntad de los perjudicados y con clara falsedad en los documentos, por ello cualquier reclamación del banco, aún en el caso de que el perjudicado haya firmado cualquier documento de reconocimiento de deuda está abocada al fracaso; por otro lado, la aportación de los documentos originales (en éste caso las letras de cambio que constan a los folios 78 y 80 del tomo XV de las diligencias no comunes) reclamando frente a los acusados supone el ejercicio claramente de la acción civil frente a éstos y no frente al titular de la cuenta, asumiendo el banco la posición de acreedor y, por tanto, de deudor o responsable del perjuicio frente a los clientes, lo que hace, en definitiva, que el pago de estas cantidades por parte de los acusados lo debe ser a favor del banco y no de DIRECCION000 , que de esta forma debe verse libre de cualquier reclamación al respecto. Hay que añadir, por último, que la posesión de esos títulos también implica la prueba de que no han sido cedidos a terceros, cosa que evidentemente ya no se puede hacer al ser objeto del delito, lo que de haberse hecho complicaría el problema gravemente.

D)A D. Carlos (sus herederos dado su fallecimiento) y a Dª. Virginia , la cantidad de 30.050,61 €, que es la cantidad entregada al acusado Imanol . La actividad ilícita de los dos acusados generó un descubierto en la cuenta de los perjudicados de 31.556,67 €, que hoy Dª. Virginia y los herederos de D. Carlos indican que el banco no les ha reclamado, a lo que habría que añadir que tampoco a través de éste procedimiento en su posición de Acusación Particular, no obstante, tampoco por esta entidad se ha renunciado al ejercicio de su reclamación judicial o extrajudicialmente. Aunque lógicamente, y como se dijo en el apartado anterior, de esta sentencia se desprende que todos lo movimientos que dan lugar a ese descubierto parten de la actividad ilícita de los acusados, por lo que el banco, en cuanto que aquellos fueron empleado y agente del mismo no podría reivindicarla frente a los perjudicados, lo cierto es que, como antes se ha dicho ante la falta de una declaración expresa, se debe condenar a los acusados al abono de esta cantidad, pero supeditada a la reclamación que pueda efectuar el banco (se daría la paradoja de que el banco, en cuanto responsable civil subsidiario, como después se dirá, tendría que hacer frente a la misma cantidad que reclama, salvo abono por parte de los acusados) o terceros en caso de cesión de efectos u otras posibles transferencias de deuda. En realidad el verdadero perjudicado es el banco, pero a pesar de estar constituido como acusador particular, como se ha dicho, no reclama por estas cantidades.

E)A D. Segundo (sus herederos) la cantidad de 12.020 €, que es la cantidad que le entregó al acusado Imanol .

F)A Dª. Magdalena , la cantidad de 15.025,30 €, que es la cantidad que le entregó al acusado Imanol . Como en casos anteriores también en la cuenta de ésta perjudicada los acusados generaron ilícitamente un descubierto, en este caso de 12.020,24 € más 46,96 € de comisiones, pues descontaron dos pagarés de 1.000.000 pts., realizando después una transferencia de 11.930,09 € a la cuenta del acusado Imanol en el BSCH. La perjudicada llegó, incluso, a firmar una carta de conformidad con el descubierto, aunque obviamente el mismo procede de actos ilícitos.

Nos encontramos ante un supuesto totalmente similar al analizado en relación a DIRECCION000 , tercer grupo de cantidades, ya que también reclama por esta cantidad del Banco Santander actuando como Acusación Particular. Es por ello que la situación también debe ser la misma, por lo que tal cantidad deberá ser abonada al banco y no a la Sra. Magdalena .

G)A Dª. Estefanía (sus herederos), la cantidad de 36.060,73 €, importe de las cantidades que le entregó al acusado Imanol (5.500.000 y 500.000 pts.).

H)A D. Porfirio y Dª. Santiaga , la cantidad de 12.020,24 €, que fue la cantidad que entregaron al acusado Imanol .

I)A Dª. Carolina (sus herederos), la cantidad de 72.121,45 €, que fue la cantidad que recibió el acusado Imanol .

J)A D. Luis María y Dª. Milagros , la cantidad de 21.035,42 €, que fue la cantidad que recibió el acusado Imanol .

K)A Tomás , la cantidad de 9.775,44 €, que fue la cantidad resultante que le sustrajo de su cuenta el acusado Imanol tras el préstamo que el BSCH le concedió, más los correspondientes intereses, pues esa cantidad es la que consta que le reclamó el banco a través del procedimiento ejecutivo 16/2002, sin que se haya acreditado la situación que mantiene dicho procedimiento.

L)A D. Jose Pablo la cantidad de 9.300 €, que fue la cantidad que el acusado Imanol , le sustrajo de su cuenta, tras la concesión de un préstamo por el BSCH, aunque sólo en el caso de reclamación de dicha cantidad por el banco, en tanto que derivada de un préstamo no consta reclamación y el perjudicado así lo declara. Como en los casos analizados anteriormente, además de estar ante el resultado de una actuación ilícita (además, de darse la paradoja de que el banco sería responsable subsidiario de la misma) y, por tanto, cualquier reclamación abocada al fracaso. No obstante, como ya señalamos en otro supuesto el banco, actuando como Acusación Particular, no reclama frente a los acusados por esta cantidad.

M)A D. Federico , la cantidad de 96.161,93 €, que fue la cantidad que recibió el acusado Imanol .

N)A D. Jorge , la cantidad de 30.050,60 €, que fue la cantidad que recibió el acusado Imanol .

Ñ)A D. Segismundo , la cantidad de 12.000 €, que fue la cantidad que recibió el acusado Imanol .

O)En cuanto al Banco Santander, las cantidades se fijarán teniendo en cuenta que sólo pueden considerarse aquellos efectos que descontados en las cuentas de los clientes el banco haya acreditado que finalmente han resultado impagados, aportando el correspondiente título, ya que son éstos los que producen un descubierto en la cuenta que dado el carácter ilícito de la operación genera un perjuicio en el cliente que debe asumir el banco, pero aquellos que no se acrediten que fueron devueltos hay que presumir o que se pagaron, por lo que podríamos estar sólo ante una falsedad en el título pero no ante un perjuicio para el banco o el cliente, o que no se ha probado el perjuicio. Dada la falta de una prueba pericial al respecto, tal como ya se apuntó, y que la prueba es básicamente documental, no cabe sino atenernos a los apuntes en las cuentas y la presentación de los correspondientes títulos como método seguro para acreditar la existencia del descubierto, lo que es especialmente exigible, en comparación con el resto de los perjudicados, porque en el banco radica la prueba fundamental de éste procedimiento, a la que esa institución, por tanto, tiene total acceso y deber de aportación, sobre todo en sus propias reclamaciones.

Tampoco podemos indemnizar por las cantidades que el banco pide por gastos de devolución, pues hay que tener en cuenta que los descuentos y otros movimientos se producen dentro de su propia organización, ante el descontrol de la oficina de Valdepeñas y, por tanto, de su falta de supervisión, por lo que no puede pretender obtener la ganancia que esos gastos suponen para el banco.

Por tanto:

a)En relación a D. Jose Miguel sólo podemos considerar la existencia de perjuicio en relación a las siguientes cantidades: 810.000 pts., 1.000.000 pts. y 860.000 pts., ya que en relación a los dos pagarés de 1.000.000 pts. cada uno no se aportan los documentos, como tampoco el de 433.336 pts. La cantidad total a indemnizar será de 2.670.000 pts., esto es 16.047,02 €.

b)En relación a la cuenta de D. Daniel , las dos cantidades que se solicitan de 1.000.000 pts. y 980.000 pts. suponiendo un total en euros de 11.900,04.

c)En relación a la cuenta de Dª. Estibaliz y D. Jenaro , las cantidades de 2.266.500 pts., 1.000.000 pts. y 974.000 pts., sin que podamos computar la cantidad de 675.600 pts. al no aportarse el correspondiente documento. Tales cantidades hacen un total de 25.485,92 €.

d)En relación a la cuenta de D. Tomás sólo podemos considerar las cantidades de 980.000 pts., 833.500 pts. y 882.000 pts., al no aportase los documentos en relación al resto de cantidades que se reclaman, lo que supone un total en euros de 16.200,28 €. Hay que tener en cuenta que este perjudicado también reclama por otras cantidades distintas, que ya se analizaron anteriormente. Las que ahora analizamos son las que reclama el banco, por descubiertos en ésta cuenta, tal como se acredita por la documental que se aportó junto con la querella que el banco interpuso en su día (tomo XV de las diligencias no comunes).

e)En relación a la cuenta de DIRECCION000 la cantidades de 12.020,24 y 10.758,13 que hacen un total de 22.778,37 €, según lo dicho anteriormente en el apartado C) en este Fundamento.

f)En relación a la cuenta de Dª. Magdalena la cantidad de 12.020,24 €, según lo dicho en el apartado F) de este Fundamento.

Todas estas cantidades hacen un total de 104.431,87 €, que resulta ser superior a la que se señala como reclamación en el escrito de acusación, pues la limita sin explicar la razón a 104.088,72 € (salvo que se trate de un error de cálculo), considerando que el montante total de las operaciones por las que reclama es de 17.318.905 pts., cuando si sumamos todas esas operaciones que se recogen en su escrito y por las que parece reclamar, el montante sería de 25.982.486 pts. (156.157,89 €). En cualquier caso, estando ante el ejercicio de una acción civil no cabe el superar la cantidad reclamada, de acuerdo con el principio dispositivo que rige esta materia, por lo que los acusados indemnizaran al Banco Santander de 104.088,72 €

El acusado Imanol , de forma exclusiva, deberá indemnizar a las siguientes personas y por las siguientes cantidades:

I)A DIRECCION000 , la cantidad de 7.885,33 €, correspondientes a las cantidades que le fueron entregadas para el pago ante determinados organismos públicos.

II)A D. Blas , la cantidad de 4.903,74 €, por los mismos conceptos señalados anteriormente.

UNDÉCIMO.-Por el Ministerio Fiscal y el resto de acusaciones se solicita se declare como responsable civil subsidiario al Banco Santander y parte de ellas también al Deutsche Bank, en relación a alguno de los perjudicados.

En ambos casos la causa de esta petición está en el art. 120 del Código Penal , en su supuesto 4º, al señalar como responsables civiles en defecto de los criminalmente responsables a: Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos o faltas que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.

No cabe duda de que la circunstancia legal antes apuntada concurre en relación al Banco de Santander, en tanto que el acusado Desiderio era al tiempo de los hechos director de la sucursal en Valdepeñas de tal banco (en su momento el BCH) pues así lo reconoce el propio banco, sin que sea materia controvertida. Igualmente el banco reconoce que el otro acusado, Imanol , actuaba como agente colaborador suyo, y ello a pesar de que contractualmente no lo era para la zona de Valdepeñas (el contrato de 2 de octubre de 1998, con el BCH sólo lo autoriza como agente en el ámbito de Torrenueva y Carrizosa, folio 22 y siguientes del tomo XV de las diligencias no comunes) y que durante gran parte del tiempo en el que transcurrieron estos hechos no era formalmente agente en tanto que el banco lo cesó el 29 de octubre de 2001, con fecha de recepción del cese de 21 de noviembre (folio 111 del tomo I de las diligencias comunes); no obstante siguió actuando como tal con la plena aquiescencia del banco, por lo que no cabe duda de que durante todo el tiempo de los hechos actuó como agente colaborador, buena prueba de ello son los actos que protagonizó y el hecho de que el Banco de España informó que a fecha de 9 de julio de 2002 seguía constando en esa institución como agente financiero del BSCH. Es más, después de conocidos los hechos nos cuenta la testigo Dª. Encarna , que era empleada del banco y responsable de agentes, que le ordenaron mirar si en el exterior de la gestoría de Imanol todavía estaba el cartel del banco anunciando ser una delegación del mismo, señalando como sí estaba.

La conclusión de lo anterior no puede ser otra que considerar como responsable civil subsidiario al Banco Santander de todas las cantidades de las que se han considerado como responsables a los acusados, excluyendo las señaladas con los números I) y II) y, lógicamente, la O), que se corresponden exclusivamente con la actividad de gestoría de Imanol , sin relación de dependencia con el banco y de las reclamaciones que hace el propio banco en calidad de Acusación Particular.

La Acusación Particular que representa a ambos perjudicados ( DIRECCION000 y D. Blas ) solicita que se declare igualmente al Banco de Santander como responsable civil por las cantidades que hemos reflejado en los anteriores sumando, sin embargo, como decimos, no cabe duda alguna que el acusado tenía una gestoría en la que se encargaba de los trámites administrativos y de otra índole en relación a un conjunto de particulares y empresas y que es en esta función, desligada completamente de su actividad como agente del banco, que se apropia de esas cantidades, por lo que no existe razón alguna para incluirlas dentro de las responsabilidades que debe asumir el banco.

Todas las cantidades que hemos señalado como de responsabilidad del Banco Santander responden al mismo plan seguido por los acusados en la realización de actuaciones conjuntas sin otra finalidad que el ánimo de lucro y ello con independencia de otras actuaciones que pudieran desplegar cada acusado por su cuenta, uno en su negocio de gestoría y el otro como director de la sucursal del banco. Así se han señalado las actuaciones del acusado Imanol en relación a la apropiación de dinero de clientes para pagar impuestos o seguros sociales, actuación derivada de su actividad como asesor de determinadas empresas, aunque en el fondo igualmente responde a esa finalidad última de lograr un lucro, y con relación al otro acusado Desiderio la rueda de talones en relación al Molinillo, aunque, como ya se señaló, con relación a la misma esta Audiencia consideró tal actuación como no delictiva.

La cobertura ofrecida a los dos acusados por el banco es un elemento fundamental de enganche en el conjunto de estas actividades, de ahí que todos los perjudicados se refieran a ello en mayor o menor medida a la hora de confiar su dinero, aunque finalmente éste se les dijera que se iba a destinar a inversiones en el Deutsche Bank o en Gestihimo. Y la falta de control del propio banco es también un elemento fundamental para que los acusados pudieran realizar tan variadas y dañinas actividades durante tanto tiempo, pudiendo ser una razón de ello, aunque no una justificación, el aparente éxito del acusado Desiderio al atraer a un conjunto importante de clientes que hizo aumentar considerablemente el volumen de negocio de la sucursal, tal como reconocen todos los empleados del banco que depusieron en el plenario. Es, en definitiva, del conjunto de estas circunstancias que se deriva la responsabilidad final de la entidad.

DUODÉCIMO.-En lo que se refiere al Deutsche Bank, lo que se manifiesta por su defensa es que en el periodo que fue agente el acusado Imanol , no se produjeron ninguna de las operaciones por las que se le reclama como responsable civil subsidiario. Tal periodo como agente lo fue desde el 10 al 14 de enero de 2002, aunque la carta de cese la firmó el acusado el día 21 de ese mes, mientras que las operaciones con los hermanos Jose Enrique Juan Miguel lo fueron en octubre de 2001 y mayo de 2002, y con D. Federico en febrero de 2002. Se señala igualmente, sobre todo en relación a éste último perjudicado, que el contrato y demás documentación que aportó con su denuncia son efectivamente impresos del banco, pero obtenidos y utilizados ilícitamente, aprovechando el periodo en el que fue agente o igualmente el cursillo que realizó en Barcelona para serlo.

Este Tribunal no puede estar de acuerdo con dicha argumentación, pues partiendo de que, efectivamente, el periodo en el que el acusado contractualmente fue agente es el que se señala por el banco, lo que la prueba acredita es que de facto actuó como tal en un periodo mayor, asumiendo el banco las aperturas de cuentas y otros actos bancarios que éste indicaba, y ello claramente en su condición de agente, siendo revelador que a pesar de estar cesado realizase el cursillo de agente de la entidad. Así, por un lado, consta reiteradamente en autos como a pesar del cese el agente éste siguió constando como tal en la página web de banco, en el folio 204 del tomo de las diligencias no comunes, en la relación de oficinas y agentes de la provincia de Ciudad Real, consta el acusado como agente NUM028 , con domicilio en la c/ Pintor Mendoza de Valdepeñas, número de agente que es el que consta en la documentación relacionada con su contratación (folio 59 del mismo tomo antes señalado) y en la documentación bancaria aportada, así la relativa a D. Juan Miguel (por ejemplo, folio 200 del mismo tomo antes señalado), en la cuenta que el propio acusado se apertura (folio 90 del tomo VII de las diligencias no comunes) o la de D. Demetrio (folio entre el 92 y el 93 del mismo tomo VII). Por otro lado, al solicitar información al banco sobre las operaciones realizadas por el acusado (folios 86 y 87 del tomo VII de las diligencias no comunes), aparecen un total de 6 cuentas, en las que se observa que la del acusado Imanol se apertura el 17 de febrero de 2001, es decir unos 11 meses antes de que fuera contratado como agente y sin embargo en esa cuenta ya aparece su número de agente, e igualmente se aperturan cuentas el 16 de enero de 2001 (D. Blas y D. Jose Daniel ) y el 30 de enero de 2001 (D. Juan Miguel y D. Demetrio ), cuando ya se le había cesado, incluso esta últimas cuando ya se le había notificado personalmente ese cese. Por cierto, en esa relación, al menos, faltaría la cuenta que abrió el acusado de titularidad de D. Jose Enrique , ya que el propio banco en otro informe (folio 74, del tomo III de las diligencias no comunes) así lo reconoce expresamente, indicando que tanto D. Juan Miguel como D. Jose Enrique ' tienen contratos aperturados, pero sin saldo y movimiento en los mismos'.

La conclusión a la que se llega, tras éste análisis de la prueba, es que al igual que hizo el Banco Santander, el Deutsche Bank fuera de los específicos contratos formalizados siguió aprovechando la actuación del acusado como agente, manteniéndolo de facto, y por ello también debe asumir, como responsable civil subsidiario, los efectos negativos de esa gestión, y ello implica su responsabilidad en relación a los 192.323,87 € que los hermanos Jose Enrique Juan Miguel el entregaron al acusado para su inversión en ese banco (cantidad que es una parte del total de 286.612,80 € debido a estos perjudicados) y los 96.161,93 €, cantidad que igualmente entregó D. Federico para el mismo fin; responsabilidad subsidiaria que comparte de forma solidaria con el Banco Santander, pues estas operaciones se enmarcan dentro del conjunto de actividades desarrolladas por los acusados, aunque cuando se entregara la última de las cantidades antes señaladas el acusado Desiderio estuviera apartado de sus quehaceres como director, no así el otro acusado que siguió actuando como agente un tiempo más.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que por unanimidad debemos condenar y condenamos:

1.-a Imanol , como autor responsable de un delito de continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 1 año y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

2.-a Imanol , como autor responsable de un delito de continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 248.1 º y 2º c), 250.5º y 6º, 390.1.2º y 3º, 392, 74 y 77 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 4 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cualquier tipo de actividad profesional de asesoramiento financiero y/o relacionada con la actividad bancaria, y multa de 10 meses y 15 días a razón de 20 € diarios, que serán abonados por mensualidades, con un total de 10 meses (600 € mensuales) y 15 días (300 €) dentro de los 5 primeros días de cada mes, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Además abonará dos tercios de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

3.-a Desiderio , como autor responsable, en grado de cooperador necesario, de un delito de continuado de estafa en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, de los arts. 248.1 º y 2º c), 250.5º y 6º, 390.1.2º y 3º, 392, 74 y 77 del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 4 años y 9 meses de prisión, con inhabilitación especial durante este tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y para el ejercicio de cualquier tipo de actividad profesional de asesoramiento financiero y/o relacionada con la actividad bancaria, y multa de 10 meses y 15 días a razón de 20 € diarios, que serán abonados por mensualidades, con un total de 10 meses (600 € mensuales) y 15 días (300 €) dentro de los 5 primeros días de cada mes, con arresto sustitutorio de un día por cada dos cuotas diarias no satisfechas. Además abonará 1/3 de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.

4.- Imanol indemnizara a DIRECCION000 en la cantidad de 7.885,33 € y a D. Blas en la cantidad de 4.903,74 €.

5.-Ambos acusados indemnizaran, de forma solidaria, en las siguientes cantidades y a las siguientes personas:

A)A D. Inocencio y Dª. Asunción en 60.101,22 €.

B)A D. Juan Miguel y D. Jose Enrique , la cantidad de 286.612,80 €.

C)A DIRECCION000 en 27.348,56 €.

D)A D. Carlos (sus herederos dado su fallecimiento) y a Dª. Virginia , la cantidad de 30.050,61 €. Igualmente serán indemnizados por la cantidad de 31.556,67 € pero en relación a esta cantidad sólo en el caso de reclamación acreditada de la misma por el Banco de Santander o un tercero.

E)A D. Segundo (sus herederos dado su fallecimiento) la cantidad de 12.020 €.

F)A Dª. Magdalena , la cantidad de 15.025,30 €. Igualmente será indemnizada por la cantidad de 12.020,24 € pero en relación a esta cantidad sólo en el caso de reclamación acreditada de la misma por el Banco de Santander o un tercero.

G)A Dª. Estefanía (sus herederos dado su fallecimiento), la cantidad de 36.060,73 €.

H)A D. Porfirio y Dª. Santiaga , la cantidad de 12.020,24 €.

I)A Dª. Carolina (sus herederos), la cantidad de 72.121,45 €.

J)A D. Luis María y Dª. Milagros , la cantidad de 21.035,42 €.

K)A Tomás , la cantidad de 9.775,44 €.

L)A D. Jose Pablo la cantidad de 9.300 €

M)A D. Federico , la cantidad de 96.161,93 €.

N)A D. Jorge , la cantidad de 30.050,60 €.

Ñ)A D. Segismundo , la cantidad de 12.000 €.

O)Al Banco Santander en 104.088,72 €.

Todas estas cantidades se verán incrementadas con los intereses legales establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la fecha de esta sentencia.

6.-Se declara la responsabilidad civil subsidiaria del Banco Santander y del Deutsche Bank, condenando al primero a responder por este concepto de todas las cantidades señaladas anteriormente con los ordinales de la A) a la Ñ) y al segundo igualmente se le condena, de forma solidaria con el primero, al pago de 192.323,87 €, en relación a los hermanos Juan Miguel Jose Enrique y de 96.161,93 € en relación a D. Federico .

Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a los condenados la totalidad del tiempo que hayan permanecido cautelarmente privados de libertad por esta causa, salvo su abono en otras causas.

Contra esta sentencia, cabe interponer recurso de casación en término de cinco días, mediante escrito a presentar en esta misma Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.