Sentencia Penal Nº 7/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 326/2013 de 17 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 4

Calle Santiago de Compostela nº: 96, 28071

TELÉFONO: 914934606-914934571

FAX:914934569

39000045

N.I.G.: 28.079.71.1-2013/0000509

Rollo de Sala Ame 326/2013

Juzgado de Menores nº 03 de Madrid

Procedimiento Origen: Expediente de Reforma 276/2013

Medida Cautelar:MCA 29/2013;

Exp. Fiscalia: EXR 1652/2013

Apelante: D./Dña. Ismael

Apelado:D./Dña. MINISTERIO FISCAL

EDUARDO JIMENEZ CLAVERÏA IGLESIAS.

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente

S E N T E N C I A Nº7//14

/

MAGISTRADOS/

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÏA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTÍZ /

________________________________ /

En Madrid, a diecisiete de enero de dos mil catorce.

VISTA en segunda instancia ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial Expediente de Juzgado nº 276/13 procedente del Juzgado de Menores nº 3 de Madrid, venido a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto, el letrado don Diego Rojo Olalla, en nombre y representación del menor, Ismael , contra la sentencia dictada en fecha 24 octubre 2013 . Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÏA IGLESIAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por escrito de fecha cinco noviembre de 1013, el letrado don Diego Rojo Olalla, en nombre y representación del menor, Ismael , ha formulado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 24 octubre 2013 del Juzgado de Menores nº 3 de Madrid , que ha declarado la responsabilidad del recurrente como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153. 2 y 3 del Código Penal y una falta de amenazas del artículo 620. 2 del mismo cuerpo legal , imponiéndole la medida de un año de internamiento en un centro cerrado seguido de seis meses de libertad vigilada, con abono del periodo cautelar.

En la resolución impugnada se han declarado probados los siguientes hechos:

'HECHOS PROBADOS: Que sobre las 23;40 h. del día 27 de agosto de 2013 el menor e Ismael , se hallaba en el domicilio en el que convivía junto con su progenitor, Jose Ignacio , y sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de la localidad de Madrid, momento en el que, cuando ambos se hallaban en el dormitorio de aquel, se inició entre ellos una disputa en el transcurso de la cual el menor agarró a su padre por el cuello apretándole, a la vez que le increpaba con expresiones tales como 'te voy a matar como llames a la policía, te juro que te mato'. Como consecuencia de ello Jose Ignacio sufrió contusión nasal con epistaxis, contusión en región costal derecha, contusión cervical izquierda y contusión en muñeca izquierda, para cuya curación precisó de una primera asistencia facultativa, habiendo tardado en sanar tres días no impeditivos.

El Sr. Jose Ignacio no efectúa reclamación alguna.

En el momento de suceder los hechos relatados el menor se hallaba cumpliendo una medida de ocho meses de internamiento en régimen semiabierto, debiendo cumplirse los últimos dos meses en régimen de libertad vigilada, que quedó en suspenso y condicionada al adecuado cumplimiento de una medida de ocho meses de libertad vigilada con terapia de salud mental y atención familiar, medida que impuesta en virtud del Expediente de Reforma 637/13, seguido en el Equipo Fiscal 11 de Madrid, y que dio lugar al Expediente 115/2013 seguido en el Juzgado de Menores nº1 de Madrid, en Sentencia firme de fecha 2 de julio de 2013 , como autor responsable de un delito de amenazas, de un delito de maltrato y de una falta de amenazas, previsto y penados en los artículos 171.5 º, 153.2 º y 3 º y 620.2º del Código Penal . Dicha medida se inició cautelarmente, en régimen de libertad vigilada en fecha 9 de abril de 2013, teniendo prevista su finalización en fecha 4 de diciembre del presente año.

El menor cumple una medida cautelar de internamiento en régimen semiabierto desde el día 28 de agosto de 2013.'

'FALLO: Que debo de imponer e impongo al menor Ismael , la medida de un año de internamiento en centro cerrado, sirviéndole de cómputo el tiempo cumplido cautelarmente por esta causa, seguido de 6 meses de libertad vigilada, por la comisión de un delito de malos tratos y una falta de amenazas.'

SEGUNDO.- En la vista de este recurso, que tuvo lugar el pasado día 13 enero, el recurrente ha solicitado la libre absolución y la modificación de la medida impuesta.

SE ACEPTAN LOS PROBADOS EN LA SENTENCIA DE INSTANCIA

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente considera que el menor expedientado es inimputable y, en consecuencia, predica su absolución. Asimismo, alternativamente, considera que la medida que procede aplicar al menor, sería la de libertad vigilada con el cambio del grupo familiar ya que considera que no se debería de aplicar la reincidencia que desarrolla el artículo 10 de la ley del menor y por lo tanto, no procedería la medida de internamiento cerrado que se ha impuesto al menor.

1.1.- Si bien es cierto que el informe del equipo técnico se hace eco de que el menor ha sido diagnosticado de Síndrome de Tourett y Trastorno disociativo desafiante, ninguna opinión científica por especialista se ha sometido al juez de instancia ni a este tribunal de revisión, para poder afirmar que el menor se encuentra mermado en sus facultades volitivas y cognitivas y con qué alcance, por este trastorno de su conducta, lo que nos impide pronunciarnos sobre la disminución de la culpabilidad del recurrente. Tal motivo del recurso por lo tanto no puede prosperar.

1.2.- La medida impuesta, un año de internamiento en régimen cerrado seguido de seis meses de libertad vigilada, debe confirmarse pero no por imperativo legal como propugna el Ministerio Fiscal y establece el juez 'a quo' en su sentencia, al considerar que nos encontramos ante un supuesto de reincidencia previsto en el artículo 10. 1 b de la LORPM, sino porque dicha medida es acorde al interés del menor y se encuentra justificada en el caso que nos ocupa, pues Ismael no progresaba adecuadamente en la medida cautelar del régimen semiabierto que se encontraba cumpliendo, presentando múltiples expedientes por agresiones contra el personal docente, negándose a iniciar la oportuna terapia familiar para facilitar la convivencia con su progenitor. La medida, por lo tanto, es adecuada y su finalidad, es profundizar en los trastornos de conducta que presenta, facilitar su tratamiento y posibilitar otras medidas alternativas para que el menor pueda vencer su hostilidad y conducta desafiante para ante sus progenitores, facilitando la convivencia con los mismos.

1.3.- Discrepamos, tanto con el Ministerio Fiscal como con el juez 'a quo', en que el caso que nos ocupa se pueda calificar de 'extrema gravedad' por apreciación de la reincidencia (el menor ya fue condenado por hechos similares de violencia doméstica) y que por lo tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10. 1b de la LORPM , la medida que corresponde imponer por imperativo legal, sea la de internamiento en régimen cerrado.

Y en tal sentido, ya hemos tenido ocasión de exponer en sentencia de fecha 16 septiembre 2013 (rollo de sala 228/13 ) la correcta interpretación sobre el alcance y contenido de la reincidencia en dicho precepto al tratar un caso en el que se discutía si el menor era reincidente por haber cometido un delito de robo con fuerza las cosas y un delito de robo con intimidación :

'En primer lugar, debe señalarse que no ignora la Sala que el Tribunal Supremo, al interpretar el artículo 22.8ª del Código Penal en supuestos en los que se aplica el Derecho Penal de adultos, ha venido declarando que los delitos de robo con fuerza y robo con violencia son de la misma naturaleza a efectos de apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, como puede apreciarse, entre otras, en las Sentencias del Alto Tribunal de 15 de junio de 2.000 ( STS nº 1050/2000), 22 de abril de 2.002 ( STS nº 716/2002) y 25 de junio de 2.002 ( STS nº 1207/2002 ); y tampoco ignora la Sala que el Código Penal tiene carácter supletorio, para lo no previsto expresamente en la Ley Orgánica Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores (en adelante, LORPM), como resulta de la Disposición Final Primera de esta última Ley. Ahora bien, el ámbito de regulación de la LORPM -las infracciones penales cometidas por menores y el régimen de las medidas a imponer a éstos- ofrece relevantes peculiaridades respecto del Derecho Penal de adultos que permiten afirmar que la aludida supletoriedad de éste ha de matizarse en atención a las valoraciones y finalidades propias del Derecho Penal de menores.

Además, es necesario destacar que la LORPM no sólo ofrece un catálogo de 'sanciones' completamente distinto al ofrecido por el Código Penal, sino que contempla sus propios criterios a la hora de determinar la concreta medida que ha de ser impuesta en cada caso concreto. En este sentido, el artículo 7.3. de la citada Ley señala que para la elección de la medida o medidas adecuadas se deberá atender de modo flexible, no solo a la prueba y valoración jurídica de los hechos, sino especialmente a la edad, las circunstancias familiares y sociales, la personalidad y el interés del menor, siendo este último el criterio fundamental para la determinación de la medida más adecuada. Y a ello debe añadirse que los artículos 9 y 10 de la LORPM ofrecen sus propios regímenes, general y especial, en orden a la aplicación y duración de las medidas a imponer al menor infractor.

Por ello, esta misma Sección pudo decir en su reciente Sentencia de 11 de febrero de 2.013 (rollo nº 16/2013 ) que la imposición de las medidas previstas en la LORPM no está sujeta a los criterios recogidos en el artículo 66 del Código Penal , sino a criterios distintos y alejados de consideraciones meramente penológicas, según resulta de lo dispuesto en los artículos 5.2 ., 7.3 ., 8 y 9 de la referida Ley Orgánica, añadiéndose en la misma Sentencia que, en consecuencia, en la imposición de las medidas citadas rige un criterio de flexibilidad en la elección de la medida adecuada y de su duración, que está presidida por los parámetros señalados en el citado artículo 7.3., entre los que se erigen como fundamentales la personalidad y el interés del menor.

Partiendo de lo expuesto, hemos de decir ahora que la LORPM no define el concepto de 'reincidencia', sino que sólo se refiere a él en el último párrafo del artículo 10 al relacionarlo con el concepto de 'extrema gravedad' al que se refiere el párrafo precedente del mismo precepto; y la Ley pone en relación, a su vez, dicho concepto de 'extrema gravedad' con las concretas modalidades delictivas que se recogen en los apartados a ), b ) y c) de su artículo 9.2.. Y ello permite afirmar que el concepto de reincidencia que se maneja en el indicado precepto de la LORPM es más restringido que el que resultaría de una mimética y acrítica aplicación supletoria del artículo 22.8ª del Código Penal .

En efecto, nótese que la LORPM reserva la medida de internamiento en régimen cerrado para las concretas modalidades delictivas que se recogen los referidos apartados a ), b ) y c) del artículo 9.2., a saber: hechos tipificados como delito grave por el Código Penal o las leyes penales especiales; hechos tipificados como delitos menos graves, en cuya ejecución se hubiese empleado violencia o intimidación en las personas o se haya generado grave riesgo para la vida o la integridad física de las mismas; y hechos tipificados como delito que se cometan en grupo o el menor perteneciere o actuare al servicio de una banda, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de tales actividades.

Posteriormente, en su artículo 10, la LORPM señala que cuando el hecho cometido por el menor y comprendido en alguna de las modalidades delictivas que se acaban de señalar revista 'extrema gravedad', el Juez debe imponer una medida de internamiento en régimen cerrado de uno a seis años; y en el último párrafo del mismo artículo se indica que, a tales efectos, se entenderán siempre supuestos de extrema gravedad aquellos en los que se apreciara reincidencia. Y si bien la falta de definición de este último concepto en la LORPM pudiera dar lugar a entender que debería acudirse, sin más, a la definición de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , debe señalarse que ello es sólo correcto en términos generales, pero no cuando se trata de apreciar la específica 'reincidencia' que viene exigida por el artículo 10 citado para apreciar la 'extrema gravedad'. Aquí la reincidencia ha de entenderse, en efecto, en función de la definición del artículo 22.8ª del Código Penal , esto es, debe exigirse que el delito por el que el menor fue ejecutoriamente condenado esté incluido en el mismo Título que el delito posterior y que ambos sean de la misma naturaleza, pero, además, ha de exigirse que cada uno de esos delitos resulte encuadrable en alguna de las modalidades contempladas en los apartados a ), b ) y c) del artículo 9.2. de la LORPM. Es decir, la reincidencia que ha de dar lugar a la apreciación de la 'extrema gravedad' ha de ser más exigente en sus requisitos que la reincidencia definida en el artículo 22.8ª del Código Penal ...'.

1.4.- Y haciéndonos eco de la anterior doctrina, esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse recientemente en sentencia de fecha 13 enero 2014 (rollo 293/13 ) en un caso similar al que nos ocupa en que el Ministerio Fiscal predicaba la extrema gravedad por reincidencia en un delito de maltrato familiar, en el sentido de no considerar aplicable esta circunstancia agravatoria en razón a la menor entidad de la violencia o intimidación empleada, pues este tribunal considera que ésta tiene que tener una relevancia de tal índole que genere un grave riesgo para la vida o la integridad física de las personas, tal y como preceptúa el artículo 9. 2.b de la Ley del menor, entidad que no se da en el caso que nos ocupa. Establece dicha resolución en síntesis:

'... que los hechos cuya gravedad derivada de la entidad de la violencia desplegada por el menor, son objetivamente leves y serían constitutivos de una falta de lesiones prevista en el artículo 617. 1 del Código Penal de no haber mediado la relación de parentesco y convivencia con la víctima, madre del menor, es decir, de no haber mediado las circunstancias que, distintas a la entidad de la violencia, cualifican el hecho como constitutivo de un delito menos grave en lugar de una infracción penal leve,por lo que concluíamos que no concurrían , desde una interpretación teleológica de lo previsto en los artículos 9.2 a) y 10 b) de la LORPM, el requisito de la extrema gravedad de los hechos basada en la reincidencia del menor.

1.5.- Por todo ello, no siendo apreciable la 'extrema gravedad' referida por el artículo 10 de la Ley citada , no es de obligada imposición la medida de internamiento en régimen cerrado, aunque en el caso que nos ocupa, por los motivos anteriormente señalados, consideramos que la medida de internamiento en régimen cerrado es adecuada y acorde a las circunstancias del menor.

1.6.- La consecuencia lógica que obtenemos al considerar que no es de aplicación, al caso que nos ocupa, la extrema gravedad por la apreciación de la reincidencia y en consecuencia, la obligatoriedad de la imposición de la medida en régimen cerrado que prevé el artículo 10.1b de la LORPM es la posibilidad de la modificación de la medida impuesta en el trámite de la ejecución de la sentencia pues, no hay que olvidar que en la Jurisdicción de menores, debe tenerse presente la facultad otorgada en el art. 13 y 51 de la LORPM al Juez encargado de la ejecución, en el sentido de que puede, previa audiencia a las partes, en cualquier momento, dejar sin efecto la medida impuesta, reducir su duración o sustituirla por otra, siempre que la modificación redunde en el interés del menor, pues en el derecho penal de menores, la finalidad última es la reeducación del menor implicado en procesos de inadaptación mediante la estructuración de su personalidad, por lo que alcanzada ésta no hay obstáculo para dejar sin efecto una medida que se extienda en el tiempo una vez alcanzados los objetivos que determinaron su imposición o modificarla por otra, como parece que pudiera ocurrir en el caso que nos ocupa.

En atención a todo lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el menor Ismael contra la sentencia de 24 octubre 2013 del Juzgado de Menores nº 3 de Madrid , recaída en el expediente 276/13, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos y declarando el oficio las costas causadas en esta alzada.

Así por este nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid, a cuatro de febrero de dos mi catorce.