Sentencia Penal Nº 7/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 836/2013 de 15 de Enero de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Presidente

D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)

D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de enero de 2014.

Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Guayarmina Ruiz Suárez, actuando en nombre y representación de D. Emiliano , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. Jorge Muro Ibáñez; contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2013 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Arrecife, con sede en Puerto Del Rosario, Procedimiento Abreviado nº 46/2012, que ha dado lugar al rollo de Sala 836/2013, en la que aparece como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: Que CONDENO al acusado D. Emiliano como autor criminalmente responsable de un DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA del artículo 468 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se imponen al condenado las costas de este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abonará al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Las medidas cautelares acordadas por el Juzgado de Instrucción, se mantendrán tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos, tal y como dispone el artículo 69 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de Diciembre (LA LEY 1692/2004), de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, hasta que recaiga sentencia firme y se acuerde su ejecución, las cuales desplegarán su vigencia para el caso de posibles permisos penitenciarios a disfrutar por el acusado o para el supuesto de excarcelación que por cualquier causa pudiera acordarse en el futuro.'

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 5 de septiembre de 2013, teniendo entrada en la misma el día 10, se asignó en reparto a esta sección el día 11, designándose ponente conforme a las normas de distribución de asuntos vigentes en esta Sala en virtud de diligencia de 23 de septiembre, fijándose el 29 de noviembre fecha para deliberación y votación mediante providencia de 12 de noviembre; y tras lo cuál quedaron los mismos pendientes para sentencia.

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por infracción del principio non bis in idem invocando la cosa juzgada material, y en segundo lugar por infracción de la presunción de inocencia.

En relación con lo primero, sostiene el recurrente que los hechos por los que ha sido condenado, consistentes en el envío de un mensaje de texto el 31 de octubre de 2010, quedan amparados por previa condena por idéntico delito de quebrantamiento de condena recaída en sentencia firme de 29 de diciembre de 2010 , relativo al envío de dos sms en fechas 14 de octubre de 2010 y 17 de noviembre de 2010, luego los hechos a los que se contrae la presente causa derivan del envío de sms entre ambas fechas.

La cuestión debatida resulta ciertamente interesante, sobre todo a raíz de la doctrina que parece sentar la Sala Segunda en la Sentencia del Tribunal Supremo 33/2010, de 3 de febrero , citada por el recurrente, que ya era conocida por esta Sala en cuanto la aplicó en la sentencia de 24 de abril de 2013 en el Rollo de Apelación de delito 132/2013 , y que niega la continuidad delictiva para el delito de quebrantamiento de condena, singularmente en los supuestos en que se ha impuesto prohibición de comunicación, y no solo para aquellos en que el quebrantamiento se proyecta en una reanudación de convivencia, sino como bien señala el apelante, también en aquellos otros en que se vulnera la prohibición de comunicación en virtud de una serie de conductas reiteradas.

Como primer punto, parece evidente que si estamos ante la reanudación de la convivencia pese al mandato prohibitivo, no puede sostenerse que se de una reiteración de conductas delictivas, sino ante una persistencia en la antijuridicidad más propio del delito permanente que del delito continuado, en paralelismo a lo que acontece con el delito de detención ilegal, aun cuando se dé una sucesión de incumplimientos con momentos interruptivos, por ejemplo, ante la intervención de agentes de la autoridad, en la medida en que estamos en presencia de una única voluntad de incumplimiento. Más discutible resulta en cambio la extensión a supuestos en los que el incumplimiento se proyecte en distintas acciones separadas espacio temporalmente, relacionado con el contenido de la prohibición. Y es que en cuanto la misma afecte a la existencia de una prohibición de comunicación susceptible de separarse en diversas conductas, como así acontece en los sms, parece que cada vez que se realiza la comunicación -obviamente con cierta separación y en un distinto contexto temporal (no en el caso de una serie sucesiva de sms)-, parece que estamos ante diversas conductas de incumplimiento autónomamente consideradas. Sin embargo, la Sala Segunda en la sentencia citada no establece distingos, considerando que la cuestión nuclear está en la voluntad de incumplimiento, considerando que aun cuando dicha voluntad se proyecte en una serie de conductas separadas espacio temporalmente, se estaría cometiendo un único hecho delictivo, precisamente por entender que queda abarcado por un dolo unitario que no incrementa la antijuridicidad del comportamiento del sujeto activo.

Por tanto, si la Sala Segunda entiende que ante una reiteración de incumplimientos aún separados espacio temporalmente estamos ante un único hecho delictivo, sin que podamos aplicar la doctrina de la continuidad delictiva, es obvio que tal planteamiento ha de tener reflejo en la cosa juzgada material y en la proscripción del nem bis in ídem, pues en la medida en que los distintos incumplimientos que a partir del primero se vayan dando, y hasta tanto en cuanto no se restablezca la prohibición, no impliquen un plus de antijuridicidad, queda bajo el paragüas de un único delito de quebrantamiento, no pudiendo contemplarse la hipótesis de múltiples delitos, uno por cada incumplimiento, hasta tal punto que la condena por incumplimientos que se han proyectado en varias conductas separadas espacio-temporalmente, necesariamente deberá incluir cualquier otro de la misma naturaleza incito entre ambos momentos temporales.

El Tribunal Supremo ha abordado en diversas ocasiones la problemática de la existencia de cosa juzgada en supuestos en los que los hechos, si bien no son los mismos, tienen cierta coincidencia en sus avatares fácticos, que incluso podría plantear la continuidad delictiva.

Conviene señalar como primer punto - STS 1040/2009, de 30 de octubre -, 'que una doble condena o un proceso posterior por un hecho ya juzgado, violaría el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE . y también el art. 25.1 de esta misma Ley Fundamental que sanciona el principio de legalidad.

En este sentido, también ha sido reiteradamente declarado por la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 3154/1990, de 14.10 ), y la jurisprudencia de esta Sala (SS. 29.4.1993 , 22.6.1994 , 17.10.1994 , 20.6.97 , 8.4.1998 ) que la denominada excepción de cosa juzgada, es una consecuencia inherente al principio «non bis in idem», el cual ha de estimarse implícitamente incluido en el art. 25 de la CE , como íntimamente ligado a los principios de legalidad y de tipicidad de las infracciones, principio que se configura como un derecho fundamental del condenado, y que impide castigar doblemente por un mismo delito.

Ahora bien, a diferencia de otras ramas del Derecho en las que puede existir una eficacia de cosa juzgada material de carácter positivo o prejudicial que se produce cuando para resolver lo planteado en un determinado proceso haya de partirse de lo ya antes sentenciado con resolución de fondo en otro proceso anterior, ésta eficacia no tiene aplicación en el ámbito del proceso penal, pues cada causa criminal tiene un propio objeto y su propia prueba y conforme a su propio contenido ha de resolverse, sin ninguna posible vinculación prejudicial procedente de otro proceso distinto (otra cosa son las cuestiones prejudiciales de los artículos 3 y siguientes de la LECrim ); todo ello sin perjuicio de que la prueba practicada en el primero pueda ser traída al segundo proceso para ser valorada en unión de las demás existentes.

La única eficacia que la cosa juzgada material produce en el proceso penal es la preclusiva o negativa consistente simplemente en que, una vez resuelto por sentencia firme o resolución asimilada una causa criminal, no cabe seguir después otro procedimiento del mismo orden penal sobre el mismo hecho y respecto a la misma persona ( STS 24.4.2000 ), pues aparece reconocido como una de las garantías del acusado el derecho a no ser enjuiciado penalmente más de una vez por unos mismos hechos, derecho que es una manifestación de principio «non bis in ídem», y una de las formas en que se concreta el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24.2 en relación con el artículo 10-2 de la Constitución Española y 14.7 del Pacto de Nueva York sobre Derechos Civiles y Políticos de 1966, ratificado por España el 13.4.1977, según el cual «nadie podrá ser juzgado, ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme, de acuerdo con la Ley y el procedimiento penal de cada país».

Sin embargo, y según la misma doctrina, para que opere la cosa juzgada, siempre habrán de tenerse en cuenta cuales son los elementos identificadores de la misma en el proceso penal y frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos: SSTS de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995 , 17 octubre y 12 de diciembre 1994 , 20 junio y 17 noviembre 1997 , y 3 de febrero y 8 de abril de 1998 .

Por tanto, los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en el orden penal:

1) identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso.

2) identidad de sujetos pasivos, de personas sentenciadas y acusadas.

El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente.

Por persona inculpada ha de considerarse la persona física contra la que dirigió la acusación en la primera causa y que ya quedó definitivamente condenada (o absuelta) que ha de coincidir con el imputado del segundo proceso.'

El problema surge en torno a la identidad sustancial de los hechos motivadores de la sentencia firme y del segundo proceso, en supuestos en que no pueda apreciarse la continuidad delictiva, pues en los que pueda operar ésta, la Sala Segunda viene excluyendo la apreciación de la cosa juzgada, por más que la existencia de varias condenas por hechos que pudieren estar abarcados en una continuidad delictiva deban tener reflejo en la pena que se haya de imponer -así, SsTS 896/2011, de 6 de julio ; 692/2008, de 4 de noviembre -.

Fuera pues de esos supuestos de continuidad, se plantea el modo en que pueda considerarse una situación de cosa juzgada ante hechos, si bien no exactamente los mismos, sí abarcados por una misma entidad delictiva. Y así se ha planteado, buscando cierto paralelismo, en los delitos contra la salud pública, en los que la Sala Segunda rechaza de forma contundente la continuidad delictiva en la medida en que resulta irrelevante si una persona vende una dosis de cocaína, dos o tres, o si realiza tres actos sucesivos de venta de esa sustancia u otras, pues estamos ante un único delito contra la salud pública.

Ahora bien, la proscripción del nem bis in ídem no puede obviar situaciones en las que es objeto de juicio una conducta reiterada subsumible en el delito del art. 368, que se haya proyectado en múltiples conductas criminales -por ejemplo, transporte, almacenamiento, venta- que comprenden un determino periodo de tiempo que es expresamente objeto de enjuiciamiento, y la existencia de una misma conducta de la misma naturaleza realizada dentro de ese marco temporal. Para solucionar el conflicto que se plantea en estos casos, la Sala Segunda acude al concepto de la ruptura jurídica a fin de impedir la impunidad delictiva si entendiéramos que todo los comportamientos criminales abarcados en un mismo ámbito temporal deben necesariamente ser tratados como un único delito. Como señala la STS 730/2012, de 26 de septiembre , el problema surge no solo en los delitos de tracto continuado, como son los delitos contra la Salud Pública (o los de tenencia ilícita de armas o explosivos) sino también en otros como los permanentes (detención ilegal), los de hábito (maltrato habitual del art. 173.2), o los delitos en varios actos (impago de pensiones del art. 227). La solución no necesariamente ha de ser idéntica en todos los casos, por más que el problema presente grandes analogías. En esta sentencia, la Sala Segunda aborda la absolución por cosa juzgada acordada en la instancia respecto de un individuo condenado por traficar con éxtasis, cocaína y hachís desde los primeros meses de 2007 y hasta que fuere detenido el 12 de julio de ese año, en que se encontrara en su domicilio importantes cantidades de dichas sustancias. Sin embargo, acordada la prisión preventiva en espera de juicio, desde el interior del Centro penitenciario facilitó contactos para dar salida a la droga, concluyendo la Sala de instancia que este comportamiento ya estaba incito en los actos de tráfico a los que venía dedicándose. Por contra, el Ministerio Fiscal adujo la tesis de la ruptura jurídica contemplada ya por la STS 187/2009 de 3 de marzo , en cuya virtud, desde la detención necesariamente quedaba interrumpido el comportamiento criminal del sujeto activo, de tal modo que cualquier conducta posterior, aún referida a sustancias que tuviere antes y no localizadas, encaminadas a la realización de cualquiere de los comportamientos punibles del art. 368 del CP integraban un nuevo hecho delictivo, pues de lo contrario se estaría propiciando la impunidad. La Sala Segunda, examinando el problema que se suscita, señaló que en efecto se daban ciertas similitudes con el abordado por la sentencia del mismo Tribunal 187/2009 , aunque en aquél caso se argumentaba para deshacer la doble condena que había recogido la sentencia sometida entonces a la censura casacional añadiendo no obstante, que no es tanto una cuestión de si cabe el delito continuado en los delitos contra la salud pública, como de determinar cuándo se cierra una actividad delictiva, de forma que las actuaciones típicas posteriores pasarán a integrar una infracción diferente.

Y así se indica que 'El art. 368 se refiere a 'actos', en plural. Y estamos ante una infracción de mera actividad, permanente y de peligro abstracto ( SSTS 1613/2000, de 23 de octubre o 748/2002, de 23 de abril , entre muchas otras). Como se ha apuntado desde la doctrina, el art. 368 es un tipo mixto alternativo que da lugar a un solo delito aunque se hayan realizado varias de las acciones típicas descritas (por ejemplo, cultivo más venta). Esto es claro. También es evidente que la repetición en un corto espacio de tiempo de una misma conducta es también un caso de unidad típica y por tanto de delito único: unidad natural de acción para utilizar la terminología que ha hecho fortuna en la jurisprudencia, aunque para otro tipo de infracciones (falsedad, violación). No existen varios delitos por el hecho de que se hayan producido varios actos de venta. En general se niega la posibilidad de continuidad delictiva. Incluso cuando la actividad se ha desarrollado durante un largo lapso de tiempo; o, más aún, aunque haya habido interrupciones temporales (actividad de comercialización interrumpida y reanudada meses más tarde).

La variedad de sustancias tampoco tiene un efecto multiplicador del número de infracciones por cuanto el bien jurídico protegido es idéntico.

Pese a ello, y situándonos en un extremo en el que no cabe discusión, cuando ha recaído una sentencia, toda la actividad posterior es susceptible de nuevo enjuiciamiento. Será otro delito . Ahora bien, ¿en qué momento se produce la fractura, la solución de continuidad? ¿Todas las actividades realizadas entre el inicio de un proceso y la sentencia en la instancia han de quedar cobijadas por el paraguas de la cosa juzgada? ¿Qué hito es el relevante?

El factor cronológico es intranscendente a los efectos que aquí se tratan. Múltiples actos de venta de haschís distanciados en varios meses o años pueden constituir un único delito del art. 368; y dos ventas puntuales de dos pequeños trozos de la misma sustancia procedentes de la misma pieza, dividida en dos, efectuadas en días inmediatamente sucesivos o muy cercanos pueden constituir dos delitos distintos: el autor es detenido tras la primera venta y al salir en libertad tras aceptar una condena amparada en la conformidad premial del art. 801 de la Ley Procesal , procede a vender el trozo que le quedaba y que mantenía guardado en su vivienda. No puede discutirse que la conducta será reprochable de manera autónoma. Aunque viniese poseyendo el haschís objeto de la segunda venta desde antes de la detención.

Un paralelismo con el delito de tenencia ilícita de armas, que en este punto presenta analogías por tener naturaleza semejante ( delitos de tracto continuado según caracterización que, en todo caso, no es pacífica) puede ayudar a esclarecer, aunque también otras figuras penales de morfología similar permiten ejemplificar. La posesión de dos armas de fuego constituye un único delito de tenencia de armas como ha tenido ocasión de puntualizar la jurisprudencia. Ahora bien la adquisición de una nueva arma, cuando se le ocupó la primera policialmente, constituiría una nueva infracción. Incluso aunque el primer hecho estuviese todavía sin enjuiciar. Se puede llegar más allá. Si el arma no llegó a ser incautada y se produce la condena (por quedar demostrada la posesión y el funcionamiento: piénsese en quien efectuó disparos con ella en un atraco), continuar con la posesión de esa misma arma, constituirá un nuevo delito. Hablar de cosa juzgada sería un sarcasmo: la sentencia condenatoria vendría a constituirse en una curiosa y paradójica licencia de armas.

La solución no puede venir de la mano de un análisis naturalístico. Desde esa perspectiva podremos tener muchas acciones y un solo delito (actos reiterados de venta de sustancia estupefaciente); o una sola acción y varios delitos (persistencia en la posesión del arma o de la droga no incautadas, tras el enjuiciamiento). Son criterios de racionalidad jurídica los llamados a establecer qué dato es decisivo para cerrar un actividad plural o continuada (en el sentido no jurídico penal sino como sinónimo de desplegada en el tiempo) considerándola un único delito; y abrir paso a otro delito diferente y reprochable de manera autónoma. La cuestión es enjundiosa y enlaza con cuestiones dogmáticas a veces tortuosas como la del objeto del proceso penal y su incidencia en el ámbito de la cosa juzgada y que se entrelazan con temas de derecho penal sustantivo entroncando incluso con las finalidades de la pena (retribución frente a corrección). Las repercusiones prácticas no son desdeñables como demuestra el supuesto que se analiza ahora. De cualquier forma no se trata de profundizar en esos temas, sino de apuntar un criterio que sirva de guía en concreto para estos casos de delitos de tracto continuado.

El dato clave estriba en el momento en que el sujeto activo es objeto de detención o de una imputación o citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos. En ese instante se produce la ruptura desde el punto de vista jurídico; la solución de continuidad. Ya no habrá un punto y seguido; sino un punto y aparte. Quien vende droga todos los días y es sorprendido, detenido e ingresado en prisión sólo habrá cometido un único delito contra la salud pública. Sin embargo si quien ha sido sorprendido vendiendo una dosis de cocaína, es detenido y al ser puesto en libertad vuelve a vender otra papelina, habrá cometido dos delitos contra la salud pública. Otra tesis llevaría a la paradoja de que quien ya conoce que contra él se sigue causa penal vea en ella una licencia para seguir la actividad delictiva, al menos hasta que recaiga sentencia.

Precisando más, para que se pueda hablar de un nuevo delito diferente es necesario que se produzca una ruptura jurídica en la actividad. No es suficiente con que exista el temor de haber sido descubierto o la sospecha de que se está sometido a investigación. Es precisa la seguridad de que existe una investigación penal estatal expresamente dirigida contra el sujeto activo para que en ese mismo momento se pueda hablar de solución de continuidad y por tanto de recomenzar una actividad delictiva diferente, y merecedora de un reproche penal distinto y autónomo, no susceptible de ser embebida en los hechos anteriores por los que ya se sigue causa penal. Esa es la tesis que inspira la STS 503/2008 de 17 de Julio en lo que se refiere a una nueva condena por tenencia de explosivos (fundamento jurídico 89) y esa es la tesis que abiertamente acoge la STS 187/2009, de 3 de marzo : ' la doctrina científica más caracterizada, nos dice que la unidad o pluralidad de acciones no viene impedida por la naturaleza de la infracción como de 'peligro abstracto o comunitario', por no depender el delito del grado o intensidad del peligro, esto es, no influye el desvalor del resultado de los comportamientos, que es difícilmente conmensurable (resultado cortado), sino de las ocasiones diferentes en que se ha puesto de manifiesto una voluntad rebelde a la norma.

De este modo aunque en el plano teórico se pusiera en peligro varias veces el bien jurídico a través de varias acciones no estaríamos necesariamente ante una pluralidad de delitos con el efecto de multiplicar los reproches penales.

El Fiscal recogiendo una doctrina apenas esbozada por esta Sala, en algún delito (pertenencia a banda armada) sugiere, con riguroso fundamento, un criterio delimitador de la unidad o pluralidad de infracciones en los delitos que por su naturaleza poseen determinadas características: serían los delitos de tracto sucesivo o continuado integrados por varios actos (impago de pensiones), los de ejecución permanente (detención ilegal, tenencia ilícita de armas, etc.) y los de hábito como el maltrato familiar habitual.

Pues bien, esta Sala estima, acogiendo la tesis del Fiscal, que es procedente señalar como dato clave el momento en que el sujeto activo es objeto de detención , o de una citación para defenderse en la investigación seguida por unos hechos, en los que deben tener cabida todos los cometidos, y no enjuiciados o prescritos en sus concretas manifestaciones conductuales, referidas al mismo bien jurídico. Ello supondría una ruptura jurídica en la actividad delictiva' .

Trasladando tales consideraciones al caso concreto, nos encontramos con que el acusado es denunciado el 31 de octubre de 2010 por unos hechos que si bien no son objeto expreso de enjuiciamiento en esta causa, sí que dan lugar a los que finalmente se enjuician sobre la base del examen del móvil de la víctima realizado con posterioridad a la denuncia, con la particularidad de que incluso el sms es de unas horas después a la misma. Con posterioridad, tal y como consta en los autos, el 28 de noviembre de ese mismo año se formula nueva denuncia por quebrantamiento que da lugar a sentencia condenatoria de 29 de diciembre de 2010 , en que se sanciona el incumplimiento por dos mensajes de 17 de noviembre y de 14 de octubre de 2010 . Dicha sentencia alcanza firmeza, al ser confirmada por la sección 2ª de esta Audiencia en sentencia de 1 de abril de 2011 .

Por tanto, si trasladamos las anteriores consideraciones al caso presente, los mensajes anteriores al 1 de noviembre en que presta declaración como imputado en esta causa, debieran haber sido juzgados en un solo proceso, pues estaríamos según la tesis de la Sala Segunda ante un único hecho delictivo, en cuanto el sujeto no sea detenido o no reciba una citación en la que defenderse de esos hechos. Luego, el mensaje que remite el 17 de noviembre ya constituiría una nueva infracción penal, pues de lo contrario se propiciaría la impunidad de los sucesivos incumplimientos que se produjeren tras la primera citación o detención y hasta tanto en cuanto fueren juzgados y sentenciados, lo que resulta inadmisible. Por tanto, al margen de que pudieren haberse acumulado ambas causas, lo cierto es que el acusado habría cometido un delito de quebrantamiento hasta el 1 de noviembre de 2010 por los incumplimientos anteriores, y otro delito por el quebrantamiento por el mensaje de 17 de noviembre, si bien en atención a los hechos probados de las dos sentencias, en la otra causa se condenan los mensajes del 14 de octubre y del 17 de noviembre.

Consecuencia de lo anterior se ha de rechazar la cosa juzgada, pues a lo sumo, lo que puede plantarse es la indebida condena en la sentencia de 29 de diciembre de 2010 del mensaje remitido el 14 de octubre, pero que no afecta al del 17 de noviembre, que al ser posterior -como se ha dicho- a su declaración como imputado en esta causa el 1 de noviembre, constituiría en todo caso un nuevo hecho delictivo. Y como en esa otra sentencia se impuso la pena mínima de seis meses, ninguna virtualidad práctica tiene la posible incorrección en la inclusión del quebrantamiento por el mensaje de 14 de octubre.

Por todo lo anterior se rechaza la excepción de cosa juzgada.

SEGUNDO.- En segundo lugar impugna la sentencia de instancia el acusado por infracción de la presunción de inocencia y del principio in rubio pro reo.

Tal alegato lo sustenta el recurrente en que no ha reconocido que enviara el mensaje, y que el mismo pudo haber sido manipulado.

Se ha de rechazar también en este aspecto el recurso de apelación. Desestimada en la instancia con corrección la invocada infracción del derecho a la inviolabilidad de la correspondencia en relación al examen de unos mensajes del móvil del destinatario, no puede quién no ha cuestionado el contenido de los mismos, luego en la fase plenaria de forma sorpresiva dejar caer la posibilidad de manipulación, generando una situación de objetiva indefensión a la parte acusadora que sustenta los hechos objeto de juicio justamente en el contenido de unos mensajes de móvil. Y es que, en efecto, el Fiscal acusa por ese mensaje -folios 109 a 111-, e interesa expresamente como prueba documental la diligencia del Secretario donde se hace constar la apertura de la carpeta de mensajes recibidos en el móvil de la víctima y se transcribe su contenido -folio 48-. La defensa, aunque niega en su escrito que enviase ese mensaje, no solo no impugna expresamente la prueba documental propuesta por el Fiscal, sino interesa como tal prueba la lectura de los folios 1 de las actuaciones al final -folio 120, anverso y reverso-. Por tanto, la defensa del acusado no ha planteado en momento alguno la posibilidad de manipulación técnica del contenido del móvil, de tal forma que lo que no puede hacer es luego, en el juicio oral, y a ante la imposibilidad procesal de que la acusación pública pueda cuanto menos proporcionar algún medio de prueba en orden a acreditar que no ha habido manipulación, sorpresivamente defender esta posibilidad. Al margen de ello, no podemos obviar la declaración de la víctima incorporada al plenario con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, y singularmente en lo relativo a la recepción de ese mensaje, lo que determina que no podamos considerar que se ha producido una vulneración de la presunción de inocencia.

Finalmente, en relación al principio in dubio pro reo - STS 607/2009, de 19 de mayo -, este principio no se vulnera cuando la parte recurrente considera, según su personal y lógicamente interesada valoración de las pruebas, que sus resultados son contradictorios y dudosos, sino cuando en la valoración de las pruebas por el Tribunal éste manifiesta sus dudas y las resuelve en contra del reo. El 'dubio' que necesariamente ha de resolverse en sentido favorable al acusado es el del Tribunal que juzga, no el de la parte que recurre. En este caso el Tribunal en su razonamiento no manifiesta dudas valorativas y por consiguiente no ha infringido el principio 'in dubio pro reo'.

TERCERO.- En materia de costas procesales, al ser desestimado el recurso de apelación procede imponerlas al apelante ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Emiliano , contra la sentencia de fecha 3 de abril de 2013 del Juzgado de lo Penal Número 2 de Arrecife, con sede en Puerto del Rosario, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma, con imposición al apelante de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.