Sentencia Penal Nº 7/2014, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 103/2013 de 16 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00007/2014

Rollo Núm. ................... 103/2013.-

Juzg. Instruc. Núm.. 3 de Talavera.-

D. Previas Núm. ............. 43/2012.-

SENTENCIA NÚM. 7

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de enero de dos mil catorce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 103 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, en el juicio oral núm. 226/12, por delito de robo con violencia,en las Diligencias Previas núm. 43/12 del Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el que han actuado, como apelante Everardo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Costa Pérez y defendido por el Letrado Sr. Rollán Corrochano, y como apelado, el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, con fecha 5 de julio de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a Everardo ya circunstanciado, como autor responsable de un delito de robo con violencia con uso de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, así como al abono de las costas de este procedimiento, y a que INDEMNICE a Indalecio en la cantidad de 93.100,00 euros por los daños y perjuicios causados, más los intereses legales del artículo 576 de la LEC '.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Everardo , dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que respectivamente constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en su respectivo escrito solicitó la confirmación de la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado-Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCANlos hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que'Que el día 24 de marzo de 2011, alrededor de las 19:30 horas. Los individuos no identificados, se dirigieron con ánimo de obtener un inmediato e ilícito beneficio patrimonial, a la Joyería Castañón sita en la calle Toledo n° 5 de la localidad de Cebolla (Toledo) en la que se encontraba trabajando su propietario Indalecio , y cuando la puerta de la joyería estaba abierta entraron en su interior y exhibiendo el acusado una pistola le dijeron a la víctima que entrara en la habitación contigua que se encontraba tras el mostrador y, una vez allí, le obligaron a ponerse de rodillas y tras maniatarle con unas bridas sustrajeron joyas por valor de 91.300,00 euros, marchándose del lugar mientras le decían 'no digas nada que te conocemos y sabemos que vives en Talavera'.

A consecuencia de los hechos de autos Indalecio sufre trastorno ansioso depresivo La víctima reclama por todos los perjuicios causados'.-

Fundamentos

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal número Tres de los de Toledo dictó, en fecha cinco de julio, sentencia por la que se condenaba a Everardo , como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas, a la pena de cuatro años de prisión.

Se recurre dicha sentencia argumentando un solo motivo, un error en la valoración de la prueba ya que, al entender de la parte recurrente, la declaración del perjudicado por los hechos adolece de diversos vicios que la hacen inhábil como para, sobre ella, construir un fallo condenatorio.

Una vez más es preciso traer a colación que el recurso de apelación, incluso en el ámbito penal y aun cuando se trate de sentencia condenatorias, no tiene la plenitud que se le suele atribuir porque si se trata de pruebas de tipo personal el órgano de apelación no puede revisar el juicio de credibilidad que al Juez de instancia le ofrece la declaración del acusado o del testigo porque para ello es necesario contar con la inmediación que no se disfruta sino en la instancia.

Ello también es lo que ha venido a señalar el Tribunal Constitucional, en su setenncia120/2009 de 18 de mayo en la que se puede leer 'Resulta, pues, obligado el recordatorio de la doctrina que arranca de la mencionada STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 10 y 11), sustentada, como decimos, en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que, en relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del Convenio como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esta fase audiencia o vista pública, tiene declarado, con carácter general, que el proceso penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado precepto no termina con el fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1 CEDH . Más concretamente, en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , §§ 24 y 27; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 31 y 32; y 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 53)'

Y continua que dicha doctrina 'no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo (FJ 5) cuando afirma que «existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal» (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre, FJ 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre , FJ 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre, FJ 3 ; 80/2003, de 10 de marzo , FJ 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el juez a quo cuando procedió a su valoración. En relación con la prueba pericial, atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio , FJ 6), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC 75/2006, de 13 de marzo , FJ 8). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio con el fin de explicar, aclarar o ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 360/2006, de 18 de diciembre, FJ 4 ; y 21/2009, de 26 de enero , FJ 2)'.

Dicha doctrina, como se anticipó, es de aplicación a todo tipo de sentencias, sean condenatorias o absolutorias, y respecto de cualquiera de las partes en el procedimiento puesto que el derecho que se encuentra en juego no es el de defensa ni tampoco la presunción de inocencia, sino el derecho a la tutela judicial efectiva que se reconoce tanto a acusaciones cuanto a defensas, y respecto de cualquiera de ellas puede producirse la vulneración.-

SEGUNDO:De lo expuesto hasta el momento podría parecer que rechazamos el que se puedan examinar las alegaciones por venir fundadas en discutir si la juez a quo acertó o no al dar credibilidad a lo declarado por Indalecio sin embargo un examen más atento de lo que se expone en el recurso permite apreciar que bajo el epígrafe de error en la valoración de la prueba existe un submotivo, el apartado a) que se refiere a la identificación del recurrente, que en su desarrollo no se corresponde con un error de valoración sino que cuestiona directamente que con la forma en que se produjo la identificación inicial se ha vulnerado una garantía del procedimiento y ello sí que puede ser examinado por esta Sala.

Para comprender la respuesta que se ha de dar a dicho motivo es necesario hacer un breve resumen de la forma en que se llega a la identificación del recurrente como autor del robo pero solo desde el punto de vista procesal o formal.

En la tarde noche del día veinticuatro de marzo de dos mil once dos individuos entran en el establecimiento de joyería sito en el número cinco de la Calle Toledo de la localidad de Cebolla y con una pistola conminan al su propietario, Indalecio , a la entrega de diversas joyas.

En su primera declaración el perjudicado afirmó no reconocer a ninguno de los autores. No consta que en ese primer momento le fueran exhibidas fotografías de posibles autores, si bien si se indica en el atestado que todas las gestiones, que no detalla, han resultado negativas.

Con motivo de la investigación de otros hechos, que no son objeto de este procedimiento, en diciembre de ese mismo año por la Policía Judicial fueron recuperadas numerosas joyas, que le fueron mostradas a Indalecio , reconociendo algunas. En esa intervención resultó detenido el acusado, Everardo . En la instrucción de tales diligencias le fueron mostrados fotogramas de once personas, en dos grupos de seis, entre los que estaban, una en cada uno de los grupos, dos fotografías del recurrente.

El día veintidós de diciembre se procede a realizar rueda de reconocimiento con el acusado y cuatro personas más, que parecen ser agentes del Cuerpo Nacional de Policía ya que la identificación se realiza por numeración. No consta si la formación de la rueda fue examinada por el Letrado de la defensa.

En el acto del plenario, por incitación de la Juez a quo Indalecio reconoce al acusado.-

TERCERO:Con tales elementos esta Sala estima que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente porque se ha valorado prueba que no debió ser tenida en cuenta.

En efecto, la doctrina jurisprudencial y constitucional acerca del reconocimiento fotográfico es clara, el mismo tiene sentido cuando no se conoce quien es el autor y sirve de base para reducir el círculo de posibles autores pero desde luego no tiene ningún valor como diligencia de identificación. La L.E.Cr. parte de que sea mediante las formalidades de los arts. 369 y 370 como se pueda determinar la identidad de quien haya de ser acusado de un delito, de modo que cuanto, ya sea en sede policial ya en sede judicial, se tiene a una persona sospechosa de haber cometido los hechos la exhibición de fotografías no tiene sentido, e incluso puede pervertir el reconocimiento mismo, sino que se ha de proceder a la formación de la correspondiente rueda. En este sentido se han manifestado las sentencias 23/2007 de 23 de enero y la 601/2013 de 11 de junio o las del Tribunal Constitucional 10/1992 o 323/1993 , señalando la sentencia que se cita en el recurso, la 331/2009 de 18 de mayo, cuales son las condiciones que se debe exigir para que las diligencias de investigación consistentes en la exhibición de fotografías resulta idónea para determinar la línea de investigación ulterior.

Pues bien, en este caso Everardo estaba ya detenido cuando le son exhibidas las fotografías a Indalecio y no se expone una razón para no proceder en la forma prevenida en la L.E.Cr... Es más, parece incluso que por parte de los agentes se ha tratado de sustituir lo que es una identificación en regla con la exhibición de los dos anexos con las fotografías, de ahí que se ha hayan realizado dos, con individuos diferentes y situando la fotografía del recurrente en posiciones distintas.

No podemos tener la certeza de que la posterior identificación en rueda, la cual también presenta alguna que otra duda como la relativa a los integrantes de la misma como también la absolutamente inadecuada intimación de la Juez a quo para que en el mismo acto del plenario se proceda a la identificación, responde a que ciertamente el testigo identifica al autor o bien que se identifica a la misma persona a la que tras la exhibición de las fotografías se reputa autor y toda duda en un procedimiento penal se ha despejar en la forma que resulte más beneficiosa para el acusado, que en este caso no puede ser otra que declarar la ineficacia, a efectos de prueba, de la diligencia de identificación inicial con todas las posteriores.

Esta es la solución que, conforme a lo establecido en la sentencia que se cita en el recurso, la 331/2009 de 18 de mayo, según la cual 'a este respecto, la mayoría de la Sala, con apoyo en diversas Resoluciones anteriores, como las SsTS de 27 de Enero y 16 de Mayo de 2000 o 29 de Junio de 2004 , entre otras, que ya analizaron esta cuestión, es de la opinión de que no se ha llegado a producir propiamente una infracción de los derechos fundamentales del acusado, por lo que las identificaciones sucesivas no se ven radicalmente afectadas por esta circunstancia, aunque sí seriamente comprometidas en su eficacia probatoria, en el presente caso de forma muy especial por las razones que, a continuación, vamos también a exponer'

Y es por ello por lo que al haberse valorado, en este caso, de forma tan acrítica la declaración del testigo en relación con la identificación del recurrente como autor de los hechos, se ha vulnerado la presunción de inocencia del acusado.-

CUARTO:Ahora bien, que la identificación de Everardo no pueda ser considerada como suficiente para atribuirle la autoría del hecho no significa que no debamos examinar si existen otros datos de los que deducir la conclusión alcanzada por la Juez a quo porque, como ha señalado el Tribunal Supremo, la diligencia de identificación en rueda no es indispensable.

Pues bien en este caso la respuesta a la cuestión que ahora se suscita, la existencia de otros medios de prueba que permitan afirmar que el recurrente fue uno de los autores del robo, nos la da la propia sentencia. En el segundo de los párrafos del segundo de los fundamentos de derecho se afirma que es la declaración de Indalecio la prueba en que se fundamenta la condena y que otros datos que sirven de corroboración; así el hallazgo de determinadas joyas reconocidas por el testigo, o la frase que dijeron los autores acerca de conocer el domicilio del perjudicado.

Es decir, que no existe ninguna otra prueba y ello es cierto porque estos dos últimos datos no son ni tan siquiera indicios; en relación con las joyas porque no se encuentran en el domicilio del recurrente, sino de una tercera persona, que declaró en el acto del plenario negando toda relación con Everardo , y respecto de conocer o no donde vive el testigo porque no ofrece ni un solo dato que permita asegurar que ese conocimiento es cierto y no una simple añagaza para tratar de llevar el temor a Indalecio y con ello condicionar su actuación procesal.

Todo lo dicho conduce a que el recurso haya de ser estimado y revocada la sentencia de instancia

QUINTO: Las costas procesales se declaran de oficio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Everardo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 3 de Toledo con sede en Talavera de la Reina, y con fecha cinco de julio, dictada en el Procedimiento Abreviado núm. 43/2012, del Juzgado de Instrucción Núm. Tres de los de Talavera, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos ABSOLVER LIBREMENTEal acusado de los hechos que dieron lugar a la incoación del presente procedimiento, con declaración de oficio de las costas causadas.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-