Sentencia Penal Nº 7/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 14/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE

A CORUÑA

SENTENCIA: 00007/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

GALICIA

Tfno: 981184876

Refª.- RECURSO DE APELACION AL JURADO 0000014 /2014

Apelante principal:MINISTERIO FISCAL, Tomás , Artemio , Vicenta , Bibiana

Apelante supeditado:MINISTERIO FISCAL, Tomás , Artemio , Vicenta , Bibiana

Apelado: Tomás , Artemio , Vicenta , Bibiana , MINISTERIO FISCAL

Rollo TRIBUNAL DEL JURADO 0000001 /2014 de AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de PONTEVEDRA

S E N T E N C I a nº 7

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Pablo Saavedra Rodríguez

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don Pablo A. Sande García

Don José Antonio Ballestero Pascual.

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A Coruña, cuatro de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los magistrados expresados al margen, vio en grado de apelación el procedimiento del Tribunal del Jurado seguido en la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra (rollo número 1/2014 ), partiendo de la causa que con el número 540 de 2012 tramitó el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción número 3 de Cambados por el delito de homicidio contra el acusado Tomás . Son partes en este recurso, como apelante, el acusado Tomás , representado por el procurador don Luis Ángel Painceira Cortizo y asistido por la Letrada doña Myriam Gómez Andrés, como apelante supeditado la acusación particular de don Artemio , doña Vicenta y doña Bibiana , representados por el procurador don Xulio Xabier López Valcárcel y asistidos por el letrado don Francisco Javier López Lago, y como apelado el Ministerio Fiscal, que en la vista de apelación desistió del recurso supeditado que había formulado.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Antonio Ballestero Pascual.

Antecedentes

PRIMERO:El Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado antes citado, dictó sentencia con fecha 29 de mayo de 2014 ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Atendiendo al VEREDICTO DE CULPABILIDAD emitido por el Tribunal del Jurado: Condeno al acusado Tomás como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio del artículo 138 del CP concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad, a la pena de TRECE AÑOS y 6 MESES DE PRISIÓN, con su accesoria legal de INHABILITACIÓN ABSOLUTA durante el tiempo de la condena. Condeno a Tomás a que en vía de responsabilidad civil indemnice a Bibiana , en la suma de 25.000 euros y a cada uno de los padres del fallecido, en la suma de 75.000 euros, más los gastos de entierro y funeral. Asimismo a que indemnice al Sergas en los gastos devengados por su asistencia médica y la de la víctima; sumas todas ellas que devengarán el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen al condenado las costas del proceso incluidas las de las acusaciones particulares. Abónese al condenado el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Únase a esta resolución el acta del Jurado.'.

SEGUNDO:La representación procesal del acusado Tomás interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, impugnado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, quiénes a su vez interpusieron supeditadamente recurso de apelación. La Sala señaló día para la vista de los recursos, la que tuvo lugar el pasado día veintiocho de octubre de 2014 a las diez horas con la concurrencia de las partes.

Se aceptan los de la sentencia apelada:

'De acuerdo con el veredicto emitido por el Tribunal se declaran probados los siguientes hechos: Primero.- En la tarde del día 28- 04-2012, tras iniciar una discusión por teléfono, el acusado Tomás de 18 años de edad y Pedro de 20 años de edad, se citaron en el garaje de la vivienda de la abuela de Tomás , sito en C/ DIRECCION000 n° NUM000 de O Grove, para enfrentarse. Nada más encontrarse allí sobre las 18 horas, iniciaron una pelea en la que durante breves minutos se agredieron mutuamente con las manos, hasta que Tomás con intención de causar la muerte de Pedro o sin importarle que esto sucediera, sacó una navaja de ll cms de hoja que clavó en su costado izquierdo penetrando de abajo arriba y en sentido oblicuo en la cavidad torácica hasta alcanzarle el corazón, lo que produjo la muerte casi instantánea de Pedro . (Hecho declarado probado por unanimidad del jurado).

Segundo.- El acusado Tomás aprovechó la superioridad que le otorgaba la navaja y la utilizó contra Pedro de una manera que disminuyó mucho sus posibilidades de defensa. (Hecho declarado probado por unanimidad del jurado).

Asimismo en lo atinente a la responsabilidad civil se declara probado que la víctima Pedro de 20 años, se encontraba soltero y le sobreviven como familiares más próximos, sus padres Artemio y Vicenta , así como su hermana Bibiana , entonces de 16 años de edad y estudiante, con quienes convivía en el domicilio de sus padres.'

Fundamentos

A) Recurso de la defensa:

PRIMERO: El motivo fundamental del recurso, con modificación del escrito inicial, tal y como se nos presentó en el acto de la vista, al amparo de lo establecido en el artículo 846-bis)-c)- a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción del artículo 54 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado porque la Ilma. Sra. Magistrada-Presidente habría incurrido en parcialidad a la hora de impartir las instrucciones a los miembros legos del Tribunal.

Llama nuestra atención, en primer lugar, sobre las palabras de la Magistrada que figuran en el minuto doce de la grabación en las que, acerca del hecho primero de las acusaciones, se refiere a las distintas manifestaciones del dolo, directo o eventual, con expresión de ejemplos; en segundo lugar, se fija en sus manifestaciones consignadas en el minuto trece y diez segundos del soporte, sobre el hecho segundo del objeto del veredicto acerca de las referencias a la superioridad que el uso de una navaja puede suponer; y en tercer lugar, se refiere a las expresiones vertidas por la Sra. Magistrada en el minuto dieciséis y cincuenta y cinco segundos del disco en torno a la diferencia entre la prueba indiciaria y la directa en punto a la acreditación de un hecho subjetivo como es la intención de matar que ha de indicirse de datos objetivos ( STS 331/2012, de 16 de octubre y todas las citadas por ella) con cita obligada, por lo tanto, de los bien conocidos indicios tantas veces expuestos por la jurisprudencia: arma usada, fuerza empleada, zona corporal afectada, conducta antecedente y consecuente, etc.

Basta la simple visión y audición del disco en el que se ha grabado la audiencia pública de referencia para llegar a la conclusión de que no podemos compartir el alegato de la parte apelante: tan cuidadosa es la Sra. Magistrada- Presidenta que incluso cuando se refiere al tipo de utensilio empleado para matar y poder discernir así, como nos enseñan el sentido común y las máximas de experiencia, la intención del agente, alude al uso de un palo grande y de un cortaúñas, pero no a la navaja. Su empleo, como elemento de superioridad, constituye la esencia del hecho segundo del objeto del veredicto, redactado sin censura ni protesta alguna por la defensa ahora recurrente (folio 260) y cualquier persona media conoce la ventaja que supone en una pelea para quien la porta frente al contendiente que no se sirve más que de su cuerpo. Por último, el hecho primero del veredicto, también sin queja ni protesta, alude a que ' Tomás con intención de causar la muerte a Pedro o sin importarle que esto sucediera...', luego era obligado que la Magistrada explicara con brevedad las distintas formas en las que el dolo se puede presentar. No ha incurrido, pues, la Magistrada en parcialidad sino que se limita, con escrupuloso cumplimiento de lo establecido en el artículo 54.2 y 3 de la L.O.T.J , a ir explicando la naturaleza de los hechos, tanto de los propuestos por la acusación como por la defensa, a tenor de los elementos constitutivos del delito imputado -muerte intencional de una persona- en función de la redacción del objeto del veredicto plenamente consentido por las partes. Ahí está el video a disposición de todos, como se corresponde con la grabación de una audiencia pública: cualquier observador neutral, creemos, avalará nuestra opinión sobre la imparcialidad de la Ilma. Sra. Magistrada Presidenta en el cumplimiento de su cometido.

Pero debemos añadir, más allá de la problemática exégesis de los casos en que es preceptiva la oportuna reclamación de subsanación, que el hoy recurrente, como bien nos recuerda la parte apelada, no levantó en su momento -véanse la grabación y el acta (folios 265 y 266)- la inexcusable protesta exigida por el último párrafo del artículo 846-bis- c) como requisito de admisión del motivo por las poderosas razones que nos expone la sentencia del Tribunal Supremo número 267/2013, de 22 de marzo , ahora seguida ya con creación de jurisprudencia por la número 454/2014, de 10 de junio . Sin duda, como afirmábamos en STSJG 6/2013, de 17 de septiembre , pesan en esta nueva orientación -válida y plausible dado que nos movemos en el ámbito de interpretación de la legalidad ordinaria (doctrina ( SSTC de 6 de octubre y 20 de diciembre de 2004 )- los graves problemas que suscitan las sentencias anulatorias, sobre todos las de fallos absolutorios, en orden al principio de 'non bis in ídem' tanto procesal como sustantivo, o al derecho al juez ordinario, tal y como pone de relieve la STS 302/2013, de 27 de marzo . 'La Ley, con muy buen criterio, -nos recuerda la STS 454/2014 - parte de que los defectos que pueden subsanarse en la instancia deben quedar subsanados en la misma y de que no puede resultar favorecido por la nulidad, bien quien contribuyó a ella, bien quien pudo evitarla y no lo hizo. La exigencia de protesta previa no es un mero requisito de forma del que pueda decirse que cabe incurrir en formalismo, si se exige su aplicación con rigor técnico, es un requisito que hace al correcto desarrollo del proceso, pretendiendo evitar declaraciones de nulidad que hacen desmerecer en el concepto público la sentencia'.

El motivo, pues, se desestima.

SEGUNDO: Alude también el escrito de interposición del recurso, aunque en la vista de la apelación apenas se hizo alusión, a defectos de motivación del veredicto emitido por los jurados. Sin olvidar que tampoco se elevó pretensión de subsanación ni protesta alguna para que se devolviera el acta a los jurados (grabación y folios 267 y 268) a fin de corregir las eventuales deficiencias por vía del artículo 63.3 en relación con el artículo 61.1-d) de la L.O.T.J , es lo cierto que la falta de motivación con quiebra efectiva del derecho a la tutela judicial efectiva causante de indefensión ha de referirse no solo al veredicto sino también a la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente que, al poner fin a la instancia no da opción ni a petición de subsanación ni a expresar protesta alguna, por cuanto 'la motivación a que alude el artículo 61.1d) de la Ley es parte integrante e inseparable de la contestación que el órgano jurisdiccional debe procurar al titular de la relación jurídico procesal que, cumplidas las correspondientes cargas, tiene un derecho subjetivo a obtener una respuesta fundada en el Derecho que decida las cuestiones pendientes (ver SSTC. 169/2004 de 6.10 y 246/2004 , 62/2005 de 20.12 , citadas en el fundamento segundo de la STS 454/2014 ).

Pues bien, basta con leer el acta de votación del veredicto y la sentencia para percatarse de la futilidad del motivo que nos ocupa: los jurados enumeran las pruebas que les conducen a la convicción unánime de la existencia de la pelea con el uso de la navaja, previa discusión telefónica y cita para dirimir sus diferencias, así como la intencionalidad del acto homicida y la merma de facultades defensivas del fallecido: la prueba testifical, el volcado y análisis de los datos de los teléfonos móviles, las fotos del lugar, las características del arma de su propiedad que llevó al encuentro, la zona vital afectada, el informe médico-forense, el comportamiento posterior del acusado que ni colaboró con las autoridades ni se arrepintió, el comportamiento del fallecido que no cogió instrumento alguno pese a que había herramientas en el lugar. La sentencia, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 70.2 de la L.O.T.J ., concreta, sin apartarse del veredicto y de manera pormenorizada, la prueba de cargo, directa y lícita practicada en el juicio oral bajo los principios de contradicción, inmediación y publicidad. Así, nos refiere la declaración del propio acusado que admitió haber clavado...Las declaraciones testificales de los amigos de la víctima, Pascual , Vidal , Pedro Enrique quienes manifestaron que Pedro y Tomás se habían citado en el garaje, que ambos empezaron a pelearse...Las declaraciones testificales de los amigos de Tomás , Eladio , Ildefonso y Oscar quienes afirmaron la recíproca pelea...Los testimonios de varios agentes de la Guardia Civil...Los médicos forenses...etc.

Conocemos, pues, las lógicas razones de la condena que descartan cualquier viso de arbitrariedad y permiten la discrepancia de la parte y su consiguiente ulterior control por vía de recurso. En resumen, el veredicto y la sentencia llenan con creces las exigencias constitucionales ( artículo 24.1 y 120.3 de la C.E .) sobre motivación en los juicios del Tribunal del Jurado, según la exégesis jurisprudencial más sólida ( SSTS487/2008, de 17 de julio ; 615/2010, de 17 de junio ; 888/2013, de 27 de noviembre ; 310/2014, de 27 de marzo ; 454/2014, de 10 de junio , o las de este TSJG 6/2010, de 16 de septiembre ; 5/11, de 30 de mayo ; y 7/11, de 7 de noviembre , etc).

En consecuencia, el motivo se desestima.

TERCERO: El segundo de los motivos de apelación, por la vía del artículo 846-bis-c)-e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se cifra en la vulneración del principio de presunción de inocencia.

En primer lugar, sin mayor argumentación, se nos dice que los motivos anteriores también deben ser analizados desde la perspectiva de este derecho pero ciertamente no alcanzamos a comprender esta pretensión ni siquiera, insistimos, razonada por la parte.

En segundo lugar, cabe señalar que se pretende que efectuemos un nuevo análisis de la prueba para tomar en consideración datos no atendidos por los jurados que nos llevarían a tener por acreditada la legítima defensa: que el fallecido iba acompañado de tres amigos para realizar la agresión; que fue Pedro el que se acercó a Tomás y le agredió; que el arma necesariamente no podía estar en las manos del acusado...de lo que resulta una evidencia de que se trató de un acto defensivo; que el acusado estaba recibiendo golpes que aun causados con las manos podrían producirle un fatal resultado pues tiene la enfermedad de von Wilebrand; que la apreciación de los forenses acerca de su levedad carece de consistencia por lo que se debe valorar la necesidad de defensa; que las conclusiones médico-forenses sobre la forma de suceder los hechos no se ajustan a la realidad y hay pruebas objetivas que así lo avalan.

El motivo se desestima con sólo exponer que la presunción de inocencia significa que nadie puede ser condenado sin suficiente prueba de cargo válidamente obtenida y practicada en un juicio con todas las garantías de publicidad, oralidad, contradicción y defensa. Por eso, conforme a una reiterada doctrina de esta Sala -leemos, por ejemplo en la STS 151/2014, de 4 de marzo - 'la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, b) constitucionalmente obtenida, c) legalmente practicada y d) racionalmente valorada. Parámetros que, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.'

Así pues, debemos significar, en primer término, que la carencia de prueba de las circunstancias eximentes o atenuantes perjudica a la defensa y que los hechos que les sirven de base no son pruebas de cargo o incriminatorias, en las que se apoya la imputación, sino de descargo, de modo y manera que a ellas no se les puede aplicar el principio de presunción de inocencia.

En segundo lugar, que la atribución de apreciar la prueba practicada corresponde exclusivamente al Tribunal de instancia, conforme a lo señalado en los artículos 117,3 de la Constitución Española , 42.1 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado y 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que a través de este motivo no puede pretenderse de este Tribunal de apelación una revisión de los hechos por error en su valoración. El motivo adecuado sería la de infracción de norma constitucional en cuanto el artículo 9.3 de la C.E . proscribe la arbitrariedad que se hará valer por la vía del artículo 846-bis-c-b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre que se den los requisitos de su artículo 849.2º ( SSTSJG 8/2006, de 26 de julio ; 8/11, de 21 de julio ; 6/14, de 9 de julio y 4/2014 de 8 de mayo , entre otras muchas, que recogen una línea homogénea del Tribunal Supremo iniciada con su sentencia de 4 de junio de 1999 y seguida también por la más reciente 633/2013 , de 11 de julio).

Y, en tercer lugar, que sólo nos está permitido, por tanto, entender vulnerado el principio de referencia en aquellos supuestos en los que hay una total ausencia de prueba o en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. En consecuencia, es revisable sólo la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos. Véanse también las SSTS 2.388/2001 , 2.404/2001, ambas de 17 de diciembre , 508/2007 , 609/2007 , 888/2006 , 1028/2011 de 11 de octubre etc. y SSTSJG 1/2014, de 21 de enero y 4/2014, de 8 de mayo , por citar algunas.

Desde luego, a la vista de lo expuesto en el fundamento anterior, no podemos compartir la idea de que el colegio de jurados haya incurrido en arbitrariedad o irracionalidad alguna con vulneración de las reglas, máximas y principios expuestos: los contendientes se citan, se pelean y uno de ellos usa una navaja que clava al otro y le causa la muerte. Entendemos, por el contrario, que si la defensa entiende que no se han tomado en consideración los hechos en los que se fundaría la circunstancia de legítima defensa (proposiciones, tercera, cuarta y quinta del objeto del veredicto rechazadas por unanimidad), debería haber acudido al motivo antes mencionado ( artículo 846-bis-c)-b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pero tampoco podemos olvidar que tal circunstancia, completa o incompleta, es difícilmente compatible con la situación de riña mutuamente aceptada ( SSTS 389/2013, de 8 de mayo ; 554/2011, de 9 de junio , etc.), como bien refiere la sentencia apelada en su fundamento tercero.

B) Recurso supeditado de la acusación particular:

CUARTO: La acusación particular nos presenta un recurso supeditado de apelación por entender que en la determinación de la pena se ha incurrido en infracción de precepto legal ( artículo 846-bis-c)-b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

El Ministerio Público inicialmente se adhirió a tal recurso supeditado, pero en el acto de la vista desistió por entender que la pena impuesta se ajusta a Derecho, por más que pudiera haber sido superior, de modo que no se infringe ninguna norma sustantiva. En efecto, el fundamento cuarto de la sentencia apelada, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 72 del C.P ., justifica la pena principal impuesta -trece años y seis meses de prisión- a la vista de que estamos en presencia de un delito de homicidio - artículo 138 del Código Penal - con la circunstancia agravante de abuso de superioridad - artículo 22.2ª del Código Penal - alcanzada por el uso de un instrumento con grave potencial lesivo en el curso de una pelea cuerpo a cuerpo. Resulta así de aplicación la regla contenida en el artículo 66.1.3ª de la citada norma . Podrá o no discreparse de la ponderación efectuada en la sentencia, pero desde luego la sanción no es ilegal, ni insuficiente para el cumplimiento de los fines que le son propios; más bien parece adecuada y proporcionada a la gravedad del hecho, a sus circunstancias y a las características personales del culpable, según se definen en la sentencia apelada, sin que se entienda la pretensión de exacerbar la pena que, por el contrario, podría haber sido inferior -doce años y seis meses- sin necesidad de justificación alguna y sin incurrir en arbitrariedad dentro del arbitrio judicial ( SSTS 159/2014, de 11 de marzo en su Fj. segundo ; o 859/2013, de 21 de octubre en su Fj. quinto).

El motivo, en consecuencia, se desestima.

QUINTO: Se imponen las costas de este recurso al apelante y condenado, a tenor de lo establecido en el artículo 123 del Código Penal ; 239 y 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimando tanto el recurso de apelación presentado por el procurador Sr. Painceira Cortizo en nombre y representación de Tomás como el supeditado que presenta el procurador Sr. López Valcárcel en nombre y representación de don Artemio , doña Vicenta y doña Bibiana contra la sentencia dictada el día veintinueve de mayo de 2014 por la Ilma. Sra. Magistrada-Presidenta del Tribunal del Jurado en la causa número 1/2014 seguida en la sección segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Se imponen las costas de este recurso al apelante y condenado.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.