Sentencia Penal Nº 7/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 17/2013 de 02 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 17/13

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 344/2011

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 20 BARCELONA

ACUSADOS: Modesto Y Ángela

SENTENCIA

ILMOS. SRS./SRAS.

Dª. ÁNGELS VIVAS LARRUY

D. JESUS NAVARRO MORALES

Dª MYRIAM LINAGE GOMEZ

Barcelona, a 2 de enero de 2015.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN NOVENA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 17/13, dimanante de las Diligencias Previas nº 344/11 del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, seguida por un delito de Estafa, contra los acusados Modesto , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Morata de jalón (Zaragoza) el NUM001 /36, hijo de Ángel Jesús y Melisa , domiciliado en AVENIDA000 NUM002 , NUM003 NUM004 Almunia de Doña Godina (Saragossa), sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Sra. Maria Teresa Vidal Farré y defendido por a letrada Sra. Nuria Rosa Alagueró colegiada nº 20.588 de Barcelona; y Ángela con D.N.I. nº NUM005 , nacida en Barcelona el NUM006 /66, hija de Íñigo y Esther , domiciliada en c/ DIRECCION000 NUM007 etre. (Barcelona), sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, por la procuradora Sra. Maria Teresa Vidal Farré y defendido por a letrada Sra. Nuria Rosa Alagueró colegiada nº 20.588 de Barcelona; y en la que ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Joan Turro i Llena, y Carlos Miguel y Sagrario representados por la procuradora Esmeralda Gascón colegiada nº 356 de Barcelona y por defendido por el letrado Sr. Xavier Nouvilas Puig colegiado nº 693 de Sabadell. Ha sido ponente la Ilma. Sra. ÁNGELS VIVAS LARRUY y como tal, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes diligencias se incoaron en virtud de querella en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal y por la Acusación particular, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar en el día de hoy con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada ques e doceumnta mediante la grabación en soporte DVD.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en la vista oral, calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa, de los arts. 248 y 250.1.1º y del C.P .; estimando responsable del mismo en concepto de autores a los acusados; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de tres años de prisión y nueve meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y el pago de las costas procesales. En cuanto ala responsabilidad civil que indemnicen en la cantidad de 2870,99 euros con el interés legal del 576 del la Lec.

Por su parte la acusación particular se califican los hechos como constitutivos de un delito de estafa cualificada de los artículos 248.1 , 249 y 250 1.1º.5 º y 2 del CP . Siendo autores ambos acusados sin circunstancias de modificación de la responsabilidad criminal y solicitando que se les impusiera un apena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como multa de veinte meses con una cuota diaria de 50 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago por insolvencia prevista en el articulo 53 del CP así como el pago de las costas incluid las de la acusación particular.

TERCERO.-La Defensa de los acusados, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución.

El 2/6/09 Modesto , vendió a Carlos Miguel y Sagrario en escritura pública autorizada por la notaria de Esparraguera Dña. María José García Cuenco, la vivienda NUM008 NUM008 de la CALLE000 nº NUM009 de Barcelona por el precio de 195.000 euros siendo el precio real pagado y recibido por el vendedor 156.000 euros.

Las gestiones para la venta del piso fueron encargadas por Ángela , hija del propietario, a la agencia inmobiliaria AGIN Servicios Inmobiliarios SL (GEVIN), la cual se encargó de mostrar el inmueble así como de realizar con los compradores el contrato de arras sin intervención del propietario, que se firmo el 30 de abril de 2009.

La finca en la que se ubicaba el piso NUM008 NUM008 , había sido sometida, antes de que este se pusiera a la venta, a rehabilitación y tratamiento de humedad, por acuerdos de la comunidad de propietarios de fecha 21/10/05 y 21/11/05. Los trabajos fueron realizados por la empresa Justival SL., hallándose algunas grietas en la cubierta sobre el piso NUM010 NUM011 , por lo que se procedió a realizar catas selectivas en el edificio diagnosticándose la existencia de viguetas de cemento aluminosico y aluminosis en algunas vigas. Con este diagnóstico se realizó el tratamiento de humedades y aislamiento, habiéndose efectuado las reparaciones tendentes a evitarlas, para lo cual la comunidad de propietarios había efectuado las correspondientes derramas, estableciéndose los coeficientes de pagos por acuerdo de la junta de propietarios de 28/4/06, y 20/10/06.

Las obras finalizaron con un certificado de solidez del edificio firmado por el arquitecto al que se le encargo el reconocimiento de la finca y la dirección de los trabajos, en todos los elementos en los que se actuó, fachadas, patios de luces, cubiertas, caja de escalera, cubierta caja escalera y techos bajo cubierta.

No ha quedado acreditado que el propietario o su hija, ocultaran a la agencia inmobiliaria las condiciones y alcance de las obras de rehabilitación en el edifico.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado no son legalmente constitutivos de un delito consumado de estafa según reiterada jurisprudencia de la Sala II del Tribunal Supremo, los elementos que configuran el delito de estafa, son los siguientes:

a) un engaño precedente o concurrente, plasmado en alguno de los artificios incorporados a la enumeración que el C.P. efectuaba, y concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece;

b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial;

c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la que constituía la realidad; d) Un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo con el consiguiente perjuicio para el mismo;

e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose el 'dolo subsequens', esto es sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, y f) el ánimo de lucro incorporado.

En la Sentencia 284/2008, de 25-5-2008, la Sala II del TS nos recuerda los criterios jurisprudenciales del delito de estafa. En efecto, ya se apuntaba en la Sentencia 564/2007, 25 de junio -con cita de las SSTS 1362/2003, 22 de octubre y 1469/2000, 29 de septiembre y 1128/2000, 26 de junio - que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. En la doctrina legal, desde la STS de 28 de enero de 2004 , la jurisprudencia ha venido interpretando el término «bastante» 'como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su ineptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima. Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre/mujer medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo.

En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivación de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa.

TERCERO.-Expuesta la doctrina aplicable y los requisitos jurisprudenciales del tipo de estafa, entendemos que a tenor de los hechos declarados probados no tenemos prueba, en este caso, de que haya existido engaño por parte del propietario del piso que se vendió o de su hija también acusada que le llevaba las gestiones del mismo.

A la vista de la prueba practicada concurren serias dudas de que hubiera habido un ocultamiento malicioso de información por parte de los propietarios o que estos fueran conscientes de que había algún riesgo en su piso, después de que en 2007 se habían terminado unas obras de rehabilitación del edifico y se había certificado la solidez por parte del arquitecto encargado de la obra.

Han declarado los acusados, en el sentido de que no conocieron a los compradores hasta el día de la venta en el notario; que encargaron a la Agencia la venta del piso y afirma Ángela que le informó al agencia de que había habido los problemas en el edificio. Los compradores por su parte afirman rotundamente que nadie les informó de que hubiera habido problemas en el edificio. Ese 'nadie' solo podía ser la Agencia Inmobiliaria porque no habían tenido contacto alguno con los vendedores, que ni siquiera participaron en el contrato de arras firmado entre la Agencia y los compradores.

Por tanto nos falta el eslabón que permitiría anudar la existencia del engaño, pues no hemos contado con la versión de quienes hicieron la intermediación, a los que ninguna de las partes ha llamado a testificar, pero en particular la acusación a quien corresponde probar la existencia del engaño, elemento nuclear del tipo penal. Junto a ello debemos poner de manifiesto que la información sobre el funcionamiento de la comunidad de propietarios la comprobación de que no hubiera pagos pendientes, el estado de cuentas etc. es algo que se podía haber solicitado por los comprador que quizás en su buena fe, fueron poco exigentes en sus comprobaciones.

Se ha declarado por ambos perjudicados, que anteriormente, con otra agencia distinta, incluso habían desechado otro piso en base a la información que obtuvieron en la oficina bancaria, de la que era clienta la Sra. Sagrario , pues le comento el director que, donde inicialmente pretendían comprar, había unos edificios que tenían o habían tenido problemas de aluminosis. En este sentido declaró el testigo Pedro , pero ello que la acusación particular ha presentado como un pilar de su línea acusatoria demuestra solamente ese hecho, que desecharon anteriormente otro piso que les pareció que podía tener problemas. La argumentación de que 'si hubieran sabido', no hubieran comprado, en sede penal no basta pues hay que demostrar que esa ignorancia es el nucleó del engaño y que este engaño lo han producido los acusados, y que ello les ha llevado a un desplazamiento patrimonial.

El otro testigo que ha comparecido Juan Pedro , fue quien realizó mediante su empresa las obras en el edificio recordemos en el año 2006 y 2007, siendo que el piso se compro en 2009. El explico como advirtió al ver la finca para presupuestar que había una grieta en el terrado sobre el 5º 3ª y que lo manifestó al presidente de la comunidad, a raíz de ello se hicieron comprobaciones y catas en varios pisos y se apuntalo en el quinto, ya que había alguna cabeza de viga afectada.

Constan varias actas, relativas a reuniones de la comunidad de propietarios, así del 21/11/05, un acta de 28/4/06 en la que se acuerda la derrama y se aprueba el presupuesto para toda la rehabilitación dándose en la misma detalles de la obra que se iba a realizar, otra en 20/10/06 donde se establecen los coeficientes de pago para cada piso y en 26/10/07 se deja constancia del cambio de junta y la comprobación de los pagos. Consta así mismo el informe de ejecución de la obra los presupuestos y el cerificado de solidez de edificio en relación ala intervención realizada.

La parte acusadora aporta también un informe técnico realizado por arquitecto (que ha venido a ratificarlo) Sr. Fernando en fecha julio de 2010 incluso el presupuesto de la reparación que a juicio de este debería hacerse para solventar las deficiencias que puede presentar el edificio, en síntesis que debía realizarse nuevo tabique pluvial pues conviene proteger a todas las primeras vigas del cada uno de los pisos que están en esa parte del edificio coincidiendo con las puertas terceras. Se hace valoración de lo efectuado y explica que se realizaron acciones puntuales de reparación y mantenimiento del envolvente del bloque por parte de la comunidad (folio 32 de autos, folio 6 del informe). El informe demuestra que se necesita un mantenimiento del edificio y soluciones definitivas en cuanto a la realización de nuevo tabique pluvial, pero su finalidad y sus conclusiones se dirigen a la valoración de la casa, indica que el hecho de que el piso tuviera el problema de que el edificio estaba construido con vigas de cemento aluminoso, habría rebajado el precio del mismo indicando que el precio de la compraventa debió ser de 153.130,99; por debajo de los 195.000 euros pagados. Sin embargo, hemos dicho ya y especificado que el precio real fue de 156.000 euros y si consta otra cantidad fue por interés de los compradores al realizar la hipoteca. Por tanto la diferencia entre lo pagado y el desvalor que se atribuye es mínima.

En definitiva queremos significar que en el informe se reconduce el tema al valor o desvalor que tendría el piso de haberse detectado que se había construido el edificio con vigas de cemento aluminoso, lo que lo hubiera devaluado un 201,47% pero en definitiva fue el precio real que llego a pagarse prácticamente coincidente con el que tendría el piso aun con la construcción con estas vigas. Siendo el mantenimiento y las reparaciones que faltan para sanear definitivamente a cargo de la comunidad de propietarios.

Otro tema distinto es que los querellantes no hubieran efectuado esa compra de haber sabido que las vigas eran de cemento aluminoso, que se habían hecho reparaciones etc. ello pertenece al núcleo del engaño que no daños por probado; pero debemos significar que, ellos (los querellantes) no han sufrido una perdida pues su propiedad tiene un valor, lo tenia antes también. Por ello la petición que realiza la acusación de que se les indemnice en el valor del piso sin renunciar al contrato es totalmente inadecuada, pues no se ha demostrado el valor del perjuicio que postulan.

En suma indicar que al hecho de no haberse demostrado la existencia de engaño a la que aludíamos, pues repetimos nos falta el eslabón de la Agencia inmobiliaria, debe añadirse que no se ha demostrado tampoco la existencia de la falta de intervención adecuada en las primeras obras que se realizaron. Tampoco se ha traído a ambos arquitectos para poder contrastar el alance de las obras el efecto de las reparaciones etc.; tampoco se ha llamado a declarar a quien fuera el presidente de la comunidad de propietarios que hubiera podido dar detalles sobre los hechos, las catas realizadas y sobre si se le pidió alguna información o certificado para efectuar la venta, o a otros vecinos o al mismo arquitecto que firmo el informe de solidez, ello nos conduce a pensar que no se cuestiona la intervención técnica que se hizo, ni tampoco los acuerdos que se tomaron, sino el hecho de no haber sabido lo que se había hecho y las características del piso a comprar.

Por ello la sala concluye que debe de aplicarse en esta sede el principio in dubio pro reo. Este principio, que constituye uno de los grandes ideales que alumbran la aplicación del Derecho Penal, debe tenerse en cuenta cuando existiendo prueba adversa y favorable respecto de un hecho o de una circunstancia (a diferencia de la presunción de inocencia, que supone carencia de prueba de cargo legítima), nace la duda en el juzgador, a pesar del esfuerzo intelectual para descubrir la verdad material bajo los principios de inmediación y contradicción propios del proceso penal, no siendo posible, cualquiera que sea el grado de duda que la interpretación pueda ofrecer, inclinarse por la más desfavorable al reo. Todo ello sin perjuicio de que puedan ejercitar acciones civiles si consideran la existencia de vicios ocultos. En consecuencia a lo expuesto procede dictar sentencia absolutoria par los acusados. Sin declaración de responsabilidad civil, y declarando todas las costas de oficio.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Modesto Y Ángela del delito de estafa del que venia siendo acusados. Se declaran de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.