Sentencia Penal Nº 7/2016, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 2/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00007/2016

Rollo Núm. ............................................. 2/15.-

Juzg. Instruc. Núm.......................... 4 de Illescas.-

Sumario Núm. ............. 1/15.-

SENTENCIA NÚM. 7

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 1 de 2015, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Illescas, por Lesiones,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, contra Francisca , con NIE núm. NUM000 -sin antecedentes penales representa­­ do por la Procuradora de los Tribunales Sra. Maria Belen Basaran Conde y defendida por el Letrado Sr. Juan A. Gomez Manzanilla; y contra Paulina , con N.I.E. núm. NUM001 , sin antecedentes penales; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ana Isabel Bautista Juarez y defendido por el Letrado Sr. Luis M. Montan Gomez y como acusación particular Herminia , representada por la Procuradora Sra. María Dolores Rodríguez Potenciano y defendida por el Letrado Sr. de Ramos Gimeno.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 148.1, en relación con el art. 147.1 del Código Penal y un delito de lesiones del articulo 149.1 del Codigo Penal estimando criminalmente responsable en concepto de autor a Francisca Y Paulina , sin circustancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando les fuera impuesta la pena por el primer delito la pena de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo delito la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, , pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizaran conjunta y solidariamente a Sergio en la cantidad de 850,00 euros por las secuelas; y Herminia en la cantidad de de 7.305,00 euros por las lesiones 55.800,00 euros por las secuelas. Y en la cantidad que corresponda por mora procesal de ser ello procedente en Derecho.

SEGUNDO:Por su parte, la acusación particular en la representación de Herminia , calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de lesiones, previsto y penado en el art. 148.1, en relación con el art. 147.1 del Código Penal y un delito de lesiones del articulo 149.1 del Codigo Penal estimando criminalmente responsable en concepto de autor a Francisca Y Paulina , sin circustancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitando les fuera impuesta la pena por el primer delito la pena de DOS AÑOS Y SEIS MES DE PRISION por el primero de los delitos y la pena de OCHO AÑOS DE PRISION por el segundo con las accesorias correspondientes, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizaran conjunta y solidariamente a Sergio en la cantidad de 850,00 euros por las secuelas; y Herminia en la cantidad de de 7.305,00 euros por las lesiones 55.800,00 euros por las secuelas.

TERCERO:Las defensas de las acusadas , en el mismo trámite de calificación, solicitaron la libre absolución de las mismas.-

RESULTANDO PROBADO y así se declara,que sobre las 20 horas del 6 de Noviembre de 2013, en el nº 15 de la CALLE000 de Recas (Toledo), se produjo una discusión, seguida de disputa y agresión entre las acusadas Paulina y Francisca por un lado y su cuñada Adolfina y sobrinas Herminia Y Sergio por otro, en el transcurso de la cual, las acusadas, ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, agredieron con palos a las otras tres, y en un momento dado de la trifulca, Paulina golpeo con el palo que portaba el ventanal-escaparate que separa la habitación exterior de la vivienda de las acusadas de la CALLE000 , rompiendo el cristal de grandes dimensiones y cogiendo unos de los trozos rotos de dicho cristal, se lo tiró a Herminia a la cara a cortísima distancia, impactando en el ojo izquierdo donde se clavó, y posteriormente con otro trozo del cristal roto, hirió en la mano a Sergio .

A consecuencia de los hechos descritos, Herminia , de 20 años de edad, sufrió lesiones consistentes en perforación del globo mientras que Rebeca sufrió lesiones consistentes en perforación del globo ocular izquierdo, herida papebral de espesor completo en parpado superior izquierdo, hemoftalmos izquierdo y abrasión en dorso de antebrazo derecho, que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico consistente en reconstrucción quirúrgica del globo ocular y de la herida del parpado superior izquierdo, que tardaron en curar 96 días, siendo 89 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales y habiendo estado hospitalizada 7 días, y habiéndole quedado como secuela perdida de visión completa del ojo izquierdo (25 puntos) con ligera dismetría facial con disminución del tamaño del ojo izquierdo, así como magma blanquecino en el fondo e iridectomia en sector inferior (8 puntos).

Sergio sufrió a consecuencia de los hechos lesiones consistentes en herida incisa en segundo dedo de la mano derecha y erosión epitroclea de codo derecho, que precisaron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento quirúrgico consistente en puntos de sutura, que tardaron en curar 8 días, siendo 3 de ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, y habiéndole quedado como secuela una cicatriz hipertrófica y queloidea en segundo dedo de la mano derecha (1 punto).

Fundamentos

PRIMERO:El Tribunal ha declarado probado que la acusada Paulina tras romper el cristal de la vivienda, agredió con sendos trozos del cristal roto a sus sobrinas, Herminia y Sergio porque desde el principio de las actuaciones (folio 61-63 y 134-135 y folio 7) y luego en el acto del juicio, Herminia , Sergio y su madre Adolfina manifestaron que fue la tía Paulina la que causó las lesiones con el cristal a las dos sobrinas.

Las acusadas, fundamentalmente Paulina , niega haber agredido con el cristal roto a sus sobrinas, y atribuyen las lesiones a la rotura de cristal por las sobrinas.

Es cierto que entre los testimonios de Herminia y Sergio existen algunas diferencias en la forma de la agresión de Paulina a la primera. Herminia insiste que le lanzó un trozo de cristal a la cara a muy corta distancia y se le clavó en el ojo. Mientras que Elsa manifiesta que Paulina clavó directamente el cristal en el ojo a Herminia .

Es esa la discrepancia fundamental en el contraste de testimonios de cargo, pero teniendo en cuenta que los hechos se produjeron durante un tiempo prolongado, y que las cinco personas (incluida la madre Adolfina ), estaban forcejeando ( Francisca reconoce en su declaración ante el Juez (248) que Paulina y Herminia forcejeaban, y agrediéndose y defendiéndose entre si), no es raro que lo que Sergio considera como 'apuñalamiento', Herminia lo viva de la forma que lo narra 'lanzamiento a muy corta distancia del cristal contra la cara'

El núcleo fundamental del razonamiento condenatorio se basa en el testimonio de Herminia , que a juicio del Tribunal es claro, sincero, explícito y revive el momento como si estuviera sucediendo, ofreciendo un aspecto de verdad que el resto de testimonios de cargo, con ser bastante coincidentes, no son tan claros ni completos.

Dijo Herminia , que su tía Paulina , que las esperaba con un palo, las golpeó con él, y en uno de esos golpes rompió el cristal (ventanal) de la vivienda, y cogiendo un trozo o esquirla del cristal roto, se lo lanzó a muy corta distancia a la cara y la impactó en el ojo, por lo que al notarse herida salió corriendo y se arrancó el cristal del ojo con su propia mano. Que la agresión con el cristal roto se produjo fuera de la vivienda.

Sergio y Adolfina sitúan parte de la agresión desde la vivienda y parte fuera, lo cual no es extraño porque como ya decíamos, el incidente duró un tiempo que permitía entrar y salir de la casa, asi como una primera agresión con el palo que portaba Paulina y luego el incidente de la fractura del cristal.

La madre de Herminia , Adolfina , no recuerda si el hecho se produjo desde la ventana o desde fuera (no recuerda), pero está segura de que el cristal se lo clavó Paulina a Herminia .

El hermano de las acusadas y tío carnal de las heridas ( Marcelino ) testigo de la Defensa dijo que, estando en la plaza tomando café le avisó un vecino (no identifica) y acudió al domicilio de sus hermanas, tardó unos momentos y cuando llegó vio que Herminia rompió el cristal y se lesionó con los trozos que cayeron encima.

Se contradice cuando testifica sobre el grosor de la ventana (60 cm en el juicio y tres o cuatro dedos en la declaración judicial folio 131).

Asimismo no sabe explicar por qué dijo que llevo seguidamente a sus hermanas a la guardia civil y sin embargo la guardia civil dice que no se presentaron Paulina y Francisca hasta el día siguiente. Tampoco aclara si sus hermanas le vieron en el lugar de los hechos.

El testimonio de Marcelino es poco de fiar, ayudas a sus hermanas acusadas pero da la impresión que lo que cuenta se lo han contado.

La prueba pericial descarta que el hecho se produjera por 'estallido de cristales' porque es poco probable que ante un estallido de la ventana sólo se produzca la herida que presenta Herminia en el ojo, pues deberian existir mas heridas en las cara de Herminia si la explosión se hubiera producido como sostiene la defensa.

La lesión que presenta Herminia , dicen, es una herida punzante en el ojo izquierdo, producida por un objeto corto-punzante, que pude ser un cristal fino (fino de punta) y no había mas lesiones en la cara, siendo necesaria una fuerza media para atravesar el parpado (es decir lo que corresponde a una incisión agresiva, incluso lanzado a corta distancia y con cierta fuerza).

Asimismo atribuyen las abrasiones del antebrazo derecho de Herminia recogida en el folio 236 (parte de alta forense) a la agresión con palo y lo mismo la erosión del codo derecho de Elsa , lo que viene a confirmar que las que llevaban palo eran las acusadas porque ni Paulina ni su hermana Francisca , presentan lesión alguna.

Participación de Francisca :

Francisca está acusada, al igual que su hermana Paulina de un delito de lesiones cualificadas por el uso de arma o instrumento peligroso que ocasiona la perdida de un órgano, miembro o sentido principal (147.1,148.1 y 149.1 C.P.).

Sin embargo, la participación de Francisca , a juicio del Tribunal no deja de ser la que equivale a una disputa seguida de agresión leve, la que pudiera corresponder a la riña entre las acusadas y sus sobrinas, sin que, porque así lo declaran Herminia y Sergio , fuera mas allá de la agresión con palos que, como se desprende de los informes forenses, poca lesión produjeron (abrasiones).

No hay prueba de lo que dice la madre de Herminia y Sergio ( Adolfina ) de que Francisca animase a su hermana Paulina a agredir a sus hijas con el cristal. Sergio dice que Francisca no la agredió con el cristal y los restantes testimonios la excluyen de la agresión principal.

Es decir, la participación no puede ser descrita como cooperación en la agresión grave que constituye el núcleo del juicio, por ello la conducta de Francisca debe valorarse de forma independiente a los de la otra acusada. El hecho no ha sido realizado conjuntamente y de común acuerdo, nos referimos al hecho de la agresión con los cristales. Es Paulina quien tiene esa iniciativa por propia voluntad sin que Francisca participe en ella. No consta ni está probado que Francisca conociese ni aprobase la forma, modo e instrumento peligroso que Adolfina empleó contra sus sobrinos. Ni siquiera bajo el prisma del dolo eventual. La agresión con los cristales fue un acto voluntario de Paulina y solo de ella sin que Francisca pudiera llegar a pensar ni menos a aceptar que su hermana se empleara de esa forma contra Herminia y Sergio .

Francisca es solo responsable de aquellos actos en los que intervino voluntariamente y que se limitan al golpeo con el palo a Herminia y Sergio .

" Para que pueda estimarse existente la forma de participación de coautoría según constante jurisprudencia de esta Sala, hace falta que concurran en el hecho los siguientes requisitos:

Primero.- Unidad del hecho punible;

Segundo.- intervención en el mismo de dos o más personas;

Tercero.- que entre ellas exista un acuerdo o consenso, expreso o tácito previo o simultaneo a la comisión de la acción delictiva y para la ejecución de ésta.

Cuarto.- que cada una de tales personas realice cualquier actividad externa, en pro de la consumación del delito, impulsada o animada por el propósito de cooperar a la realización del resultado criminal perseguido;"

" La doctrina de esta Sala, harto conocida, dice la S.T.S. 14-3-1988 , en materia de codelincuencia, de que la coautoría entraña la concurrencia de dos elementos: el subjetivo o anímico que implica, como en toda participación en el delito, un acuerdo, previo o simultáneo a la acción, expreso o tácito, y un elemento objetivo o material que conlleva una distinta escala de imputación que va desde la autoría plenaria contenida en la descripción de cada tipo delictivo, la cual comporta la total ejecución de la acción, pasa por las distintas causas de extensión de la coautoría contenida en el artículo 14 del Código Penal , extensión que se desprende de la locución inicial: Se consideran (y no son) autores, y llega hasta la linde con la complicidad que se distingue de la última forma de coautoria en que, así como en este la cooperación en el hecho delictivo de otro (el autor plenario) ha de considerarse necesaria, en la complicidad tal cooperación con actos anteriores o simultáneos a la acción no es estrictamente necesaria sino que sólo la facilita y auxilia."

En este caso, según la prueba practicada, la utilización del cristal para agredir a las victimas, solo fue idea de Paulina , y no podía ser conocida por Francisca , que, en consecuencia no la acepta ni siquiera de forma eventual.

SEGUNDO:Que los hechos declarados probados constituyen un delito de lesiones del art. 149.1 del Código Penal y un delito de lesiones del art. 147.2 del Código Penal .

La pérdida de la visión completa del ojo izquierdo equivale a la privación del mismo.

"'....debe recordarse el criterio que sobre el particular ha venido manteniendo la jurisprudencia de esta Sala, que ha declarado reiteradamente que 'privación de un ojo equivale a pérdida de la visión del mismo' (vid. Sentencias de 26 de mayo de 1905 , 15 de febrero de 1936 , 1 de julio de 1959 y 20 de enero de 1975 ), equiparándose a dicha secuela los supuestos de notable disminución de su potencia visual (vid. Sentencias de 23 de diciembre de 1978 , 15 de diciembre de 1909 , 17 de abril de 1923 , 21 de junio de 1929 , 23 de febrero de 1954 , 23 de enero de 1956 , 6 de octubre de 1958 , 1 de julio de 1959 y 18 de mayo de 1983 ); habiendo declarado más recientemente esta Sala, en la misma línea, que la pérdida del ojo o miembro principal es equiparada a quedar impedido de él, con lo que se identifican la pérdida anatómica y funcional (vid. Sentencias de 18 de mayo de 1983 , 25 de junio de 1984 y 25 de febrero de 1986 ).'( S.T.S. 27 Noviembre 1990 )."

Hemos considerado probado que Paulina desde muy cerca y con la suficiente fuerza (informe forense) para perforar el parpado que Herminia tenia cerrado al recibir el cristal, lanzó el trozo de cristal a la cara de Herminia .

Según esto, hay un dolo directo de lesiones, unido a un dolo eventual respecto al lugar en que impacta y el resultado que produce.

Esta es una cuestión que se plantea por el propio Tribunal porque la Defensa partiendo de la base de que Paulina no fue quien lesionó a Herminia , la pasa por alto.

Para que pudiera considerarse culpa precisaría que el Agente no se hubiera representado el daño que iba a producir, ni lo hubiera querido ni contendido.

" 'Es indudable que el acusado debe responder criminalmente de las consecuencias de la agresión a la víctima, según la teoría de la imputación objetiva del resultado, porque el agente ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado que se concreta en el resultado acaecido en una manifiesta relación causal entre el riesgo y su consecuencia.

La cuestión radica en determinar si de ese concreto resultado debe responder el agente a título de dolo o a título de culpa. En el primer caso, la conducta del acusado debe ser subsumida en el delito tipificado en el art. 149 C.P . , que contempla un tipo de lesiones dolosas, en el que se incluye el dolo eventual al haber desaparecido la expresión legal 'el que de propósito' que figuraba anteriormente en la descripción típica y que limitaba el elemento subjetivo al dolo directo. En el segundo caso, sería de aplicación el art. 152.1.2º, que sanciona al que por imprudencia grave cause una lesión de las establecidas en el citado art. 149 C.P .

En los tipos penales que sancionan las lesiones dolosas, el dolo debe concurrir tanto en la acción de la que se deriva el resultado, como en el resultado mismo. En los casos de agresión física como el presente, la regla general es que la acción, el ataque, el acometimiento, se realiza justamente con la intención precisa de agredir, es decir, con dolo directo. En cambio, en un alto porcentaje de supuestos, según la experiencia, el resultado producido no es directamente querido por el agresor, que ni siquiera sabe en qué va a consistir específicamente, pero se entiende que su realización ha sido prevista como posible y con la alta probabilidad de que suceda (dolo eventual). Más exactamente, concurre dolo eventual en el delito de lesiones cuando el sujeto, conociendo la probabilidad de producción de otro tipo de daños físicos -más graves de los que pretendía ocasionar- pese a ello actúa, asumiéndolos. Así, lo ha repetido esta Sala en multitud de precedentes jurisprudenciales, conjugando la tesis de la probabilidad con la del consentimiento, considerando que el dolo eventual exige la doble condición de que el agente conozca o se represente la alta probabilidad o riesgo serio y elevado de producción del resultado que su acción contiene y, además, se conforme, asuma o acepte esa eventualidad decidiendo ejecutar la acción agresiva (por citar algunas: SS.T.S. de 10 de febrero de 1.998, 14 de mayo de 1.998, 21 de junio de 1.999, 21 de octubre de 2.002, 24 de mayo de 2.004, 28 de febrero de 2.005, 25 de septiembre de 2.006 y 11 de noviembre de 2.008).' ( S.T.S. 5 Abril 2011 )."

En el presente caso no cabe duda de que la acusada conoció y asumió la alta probabilidad o serio riesgo del resultado porque utilizando un medio peligroso para la seguridad física de la víctima, una fuerza adecuada, es decir, suficiente para causar grave daño, y una distancia corta que asegura el impacto, dirigió el cristal a la cara de su sobrina con el resultado que obra en autos.

El art. 149.1 textualmente recoge ' el que causase a otro, por cualquier medio o procedimiento..........' es decir, no requiere sino el dolo genérico de lesiones (art. 147), englobando en su reducción tanto el dolo directo como el eventual, cuando este viene avalado por las circunstancias del medio peligroso, y las demás circunstancias de la acción a que ya hemos hecho referencia (distancia, potencia etc) ( S.T.S. 10-Octubre 2011 )

Que el hecho probado también es constitutivo de un delito de lesiones del art. 147.2 en la persona de Sergio .

" El delito de lesiones del art. 147.1 del Código Penal exige que la lesión sufrida requiera objetivamente para su sanidad, además de la primera asistencia facultativa, tratamiento médico o quirúrgico. No es el tratamiento efectivamente recibido lo que convierte la lesión en delito, sin la objetiva necesidad de recibirlo para la sanidad. En este sentido la jurisprudencia señala que la necesidad objetiva de tratamiento se impone como criterio definidor de la exigencia típica apreciada según la lex artis, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o por la propia víctima ( SS 20 de marzo de 2002 , 27 de octubre de 2004 ; 23 de octubre de 2008 ; 17 de diciembre de 2008 ). Como señala la Sentencia de 27 de julio de 2002 , el tratamiento ha de ser objetivamente necesario, y así, aunque éste no se aplique, podrá ser delito la causación de una lesión que necesite objetivamente de tratamiento , y no serlo una lesión a la que se aplicara tratamiento si éste no fuere objetivamente necesario en el caso, pues de otro modo quedaría a la discreción de la víctima la realización del tratamiento . En análogo sentido las Sentencias anteriores de 1 de marzo de 2002 , y 11 de abril de 2000 entre otras ya habían declarado que no puede quedar en manos del facultativo, según sea más o menos exigente, la decisión sobre la existencia de un delito o de una falta, como tampoco puede quedar en manos de la víctima la decisión de si necesita, tras la primera asistencia, un tratamiento posterior médico o quirúrgico."

En el presente caso, se constata por el informe clínico de Urgencias que la lesionada precisó tres puntos de sutura con tres cero, cura oclusiva, esto es, que el cosido se hizo con hilo, no con grapas o tiritas, calificándose el tratamiento por el Medico Forense como Tratamiento Quirúrgico.

Aunque la herida se produjo con un trozo de cristal, que en la jurisprudencia se califica mayoritariamente como medio peligroso ( SSTS 25 Noviembre 2003 ; 24 Febrero 2010 ; 3 Febrero 2016 ETc), sin embargo el Tribunal considera que, en este caso, las circunstancias concurrentes y la ausencia de intensidad de peligro, merece la consideración de menor gravedadatendiendo al principio de proporcionalidad y razonabilidad.

" Realmente esta Sala (Cfr. STS núm. 62, de 22-1-03 , rec. 3725) ha indicado que se justifica esta agravación, este tipo cualificado de lesiones, por el empleo, entre otros, de instrumentos que sean peligrosos para la vida o salud de las víctimas y que, en el caso en concreto, hayan incrementado la gravedad del resultado o el riesgo sufrido por la víctima. Es decir, que el subtipo hace referencia, como tiene declarado esta Sala, al peligro de la producción de un resultado mayor (Cfr. STS 339/2001, de 7 de marzo ), o al incremento del riesgo lesivo (Cfr. STS 1203/2005, de 19 de octubre ), a consecuencia de la utilización de un instrumento que se considera idóneo para haberlo producido.

Los cortes con los bordes de vidrio de la botella rota por el acusado, o lanzamiento de un vaso a la cara, rompiéndose al impactar, se han tomado en cuenta como elemento peligroso en sentencias como la SSTS 614/2000, de 11 de abril ( botella de cerveza de litro); 1468/2002, de 13 de septiembre ( botella de cerveza rota en la cabeza); 269/2003, de 26 de febrero ( vaso de cristal roto en la cara); 58/2004, de 26 de enero(golpe en la cabeza con botella de Cola ) ó 1277/2003, de 10 de octubre ( vaso de cristal roto sobre el rostro); 2-3-2005 , núm. 273/2005(golpe con vaso y con botella en el rostro); 9-12-2004 , núm. 1460/2004 (botellazo); 27-12-2005 , núm. 1512/200 (vaso de cristal que alcanza en la cara); 9-5-2006 , núm. 510/2006 (golpe en la cabeza con vaso de cristal); 6-6-2008 , núm. 321/2008 (vaso de cristal en la cabeza); 16-6-2009 , núm. 659/2009 (vaso de cristal contra la ceja derecha, y fuerte golpe con una botella de cristal de Cola); y, 769/2009, de 9 de julio (botella lanzada contra el rostro).

Y la relación entre la gravedad del hecho y los medios empleados, excluyéndose la atenuación cuando se utiliza un medio tan peligroso como un vaso de cristal, se toma en cuenta en la STS 282/2003, de 24 de febrero , que nos precisa que 'el tipo atenuado de lesiones que contempla el art. 147.2 CP participa de los mismos elementos que configuran el tipo básico recogido en el núm. 1 del precepto, como lo demuestra la expresión legal del hecho descrito en el apartado anterior, es decir, la causación de una lesión que menoscabe la integridad corporal o la salud física o mental de una persona, siempre que dicha lesión requiera objetivamente para su sanidad tratamiento médico o quirúrgico. Concurriendo estos componentes, el hecho siempre tendrá categoría de delito, pero para valorar la menor gravedad que postula el recurrente y que contempla el subtipo atenuado del 147.2, desde la perspectiva del resultado, éste no puede valorarse exclusivamente atendiendo al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta, porque, como decía la sentencia de esta misma Sala de 28 de junio de 1999 el resultado no puede valorarse aisladamente del conjunto de circunstancias concurrentes, como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima... El texto legal se refiere a la menor gravedad del hecho descrito en el apartado anterior, por lo que es este hecho, circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, si merece o no la calificación de menor gravedad '.( S.T.S. 24 Febrero 2010 )."

No es solo que la lesión haya sido mínima (herida de 20 milímetros de de dimensión en dedo segundo de la mano derecha) sino que el peligro derivado de la acción no fue mas allá de la herida que se produjo, esto es, su potencial lesivo se orienta y limita a la mano de la lesionada con la que disputaba la acusada provista de cristal. No se empleó una fuerza especial, ni se dirigió el golpe a zona vital y siendo el hecho circunstancial no merece mayor agravación que la generica de lesión, y dado el resultado, la calificación de menor gravedad.

TERCERO:Que de dicho delitos es responsable la acusad Paulina por su participación directa, material y voluntaria. La acusada Francisca , no participó en los hechos declarados lesivos, con independencia de que interviniera en la pelea, pero sin que conste la aceptación de los medios empleados por su hermana Francisca .

Ya hemos expuesto que en este caso no se comunica los medios comisivos del objeto peligroso, porque no hay concierto previo en la agresión, que surge en el transcurso de una discusión seguida de riña, esto es, no hay plan inicial que de alguna manera justifique la aplicación de la teoría de las desviaciones punibles.

" Así, en la Sentencia 838/2004, de 1 de julio , se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre , con carácter general que, aunque admitiéramos que el 'pactum sceleris' entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales', pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes"

Por lo expuesto, aun reconociendo que Francisca , participó en la agresión con palos, solo está acusada de lesiones del art. 148.1 y 149.1 como coautora, y conforme a lo dicho anteriormente, no hay, en la actitud ni en la voluntad de Francisca participación en esas lesiones, por ello, aun cuando pudiera haber sido autora de la abrasión en codo derecho de Sergio (parte de lesiones y sanidad forense folios 224 y 226), el hecho no ha sido imputado como tal, ni por el Ministerio Fiscal ni por la Acusación, esto es, no hay acusación contra Francisca por estos hechos y consecuentemente no puede haber condena.

Reiteradamente las lesionadas, respondieron en el juicio que su tía Francisca no las agredió con los cristales, procediendo la absolución de la acusada por los hechos enjuiciados.

CUARTO:Que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO:Que procede imponer a la acusada Paulina , por el delito de lesiones del art. 149.1 del Código Penal 6 años de prisión y por el delito de lesiones menos graves del art. 147.2 del Código Penal la pena de tres meses de prisión.

El Tribunal aplica la pena en la mitad inferior por mandato del art. 66 C.p . en ausencia de circunstancias atenuantes y agravantes, y lo hace en la extensión mínima porque entiende que la peligrosidad de la acusada, fuera del hecho concreto que se juzga, es escasa, así como por la circunstancia de haber desarrollado los hechos a lo largo de una discusión mutua entre agresoras y agredidas.

No se hace uso de la facultad del art. 57 C.P . porque no se ha solicitado.

SEXTO.-Que en concepto de responsabilidad civil, tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular solicita para Sergio 1325 euros, 475 por lesiones y 850 por secuelas, cantidades que están dentro de lo razonable en función a las lesiones de Sergio que se recogen en el Hecho Probado.

Que para Herminia tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación particular solicita 63.105 euros, correspondiente a 7305 por lesiones y 55.800 por secuelas.

La cuestión de las indemnizaciones tampoco ha sido discutida por la Defensa en el quantum, sin en el por qué, negando los hechos y la autoría de los acusados.

Herminia tenia 20 años cuando ocurrieron los hechos y Sergio 18 años y de acuerdo a las tablas de indemnizaciones vigentes, las cantidades solicitadas por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular están dentro de las previsiones legales.

SEPTIMO.-Que procede imponer a la acusada Paulina la mitad de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular declarando de oficios las costas procesales de la acusada Francisca .

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Paulina como autora responsable de un delito de lesiones que produjo la perdida de órgano principal, del art. 149.1 C.p . y asimismo como autora de un delito de lesiones menos graves del art. 147.1 del mismo texto legal a las penas de 6 años de prisión por el primero y tres meses de prisión por el segundo con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por todo el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular. En concepto de responsabilidad civil, Paulina indemnizará a Herminia en 63.105 euros y a Sergio en 1325 euros, cantidades que a partir de la fecha de la sentencia devengarán el interés del art. 576 LEC .

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Francisca de los delitos de lesiones y lesiones agravadas que le imputa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio su mitad de las costas procesales.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. En Toledo a nueve de marzo de 2016. Doy fe.-