Sentencia Penal Nº 7/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 10/2017 de 26 de Junio de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

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Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recursos Ley Jurado

Nº Procedimiento: 0000010/2017

NIG: 3501631220170000006

Resolución:Sentencia 000007/2017

Proc. origen: Tribunal del jurado Nº proc. origen: 0000090/2016

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Procurador:

Apelado MINISTERIO FISCAL

Apelado Ovidio INGRID NEGRIN GONZALEZ

Apelado Ramona INGRID NEGRIN GONZALEZ

Apelado INSTITUTO CANARIO DE IGUALDAD MARIA DE LAS MERCEDES RAMIREZ JIMENEZ

Apelante Secundino LUIS ALBERTO HERNANDEZ DE LORENZO NUÑO

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.

Magistradas:

Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de junio de 2017.

Visto el Recurso de la Ley del Jurado nº 10/2017 de esta Sala, correspondiente al procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 546/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de Santa Cruz de La Palma, en el que por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife al Rollo nº 90/2016 se dictó sentencia de fecha 23 de febrero de 2017 , actuando como Magistrado Presidente el Ilmo. Sr. D. José Felix Mota Bello, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'1º.- A la vista del veredicto de culpabilidad acordado por el Tribunal del Jurado y de los demás pronunciamientos y declaraciones contenidos en el mismo, condeno a Secundino :

a) Como autor de un delito de asesinato, cualificado por alevosía y ensañamiento, con las circunstancias agravantes de parentesco y por razón de género, a las penas de veinticinco años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, así como al pago de las costas del juicio, incluidas las causadas a la acusación particular.

Se le imponen también con relación a Ovidio y Ramona la prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de sus personas, domicilios, lugares de trabajo o de cualquier otro que frecuenten habitualmente, así como la de comunicarse por cualquier medio, en ambos casos (aproximación y comunicación) por un tiempo superior en diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta. La prohibición de aproximación se hace extensiva también al municipio de Santa Cruz de La Palma, como lugar de residencia de los progenitores de la víctima, así como por ser el lugar de comisión del delito.

Por este delito de asesinato, se le impone también la medida de libertad vigilada, prevista en el artículo 140 bis del Código Penal , por un tiempo de hasta diez años y para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad impuesta.

b) Como autor de un delito de incendio con riesgo para la vida o integridad de las personas, previsto en el artículo 351 del Código Penal , a las penas de doce años de prisión, inhabilitación absoluta y pago de las costas procesales correspondientes a esta imputación.

En aplicación del artículo 76.1-b del Código Penal , el tiempo máximo de cumplimiento efectivo de las penas de prisión impuestas en estas condenas será de treinta años.

2º.- En concepto de responsabilidad civil indemnizará en la cantidad de trescientos mil euros, a dividir por partes iguales, a Ovidio y Ramona , con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con relación a los perjuicios causados por el cierre del establecimiento Flamenca, se fijará la indemnización en ejecución de sentencia.

3º.- Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa ha estado privado de libertad, siempre que no haya sido hecho efectivo ya en otro proceso.

4º.- Las medidas de prohibición de aproximación y alejamiento regirán como cautelares y se mantendrán en vigor hasta que se materialice la ejecución de esta sentencia ( art. 69 L.O. 1/2004 ). A tal efecto para garantizar su conocimiento, el acusado deberá ser notificado y requerido.

5º.- Queda pendiente de declaración sobre la solvencia del acusado, sin perjuicio de su eventual revisión.

Así por esta sentencia, a la que debe incorporarse el acta de la votación del Jurado, uniéndose de todo ello certificación literal al rollo de Sala, y contra la que cabe interponer recurso de APELACIÓN, en el plazo de diez días, contados al siguiente de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, lo pronuncio, mando y firmo.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de Santa Cruz de La Palma instruyó procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado con el nº 546/2015 por presuntos delitos de asesinato e incendio, y acordó remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife. Turnado el asunto a la Sección Quinta de dicho Tribunal y registrado el Rollo nº 90/2016, se dictó sentencia de fecha 23 de febrero de 2017 , cuyos Hechos Probados tienen el siguiente contenido:

'El Tribunal del Jurado, en su veredicto, ha declarado como probados los siguientes hechos:

1º.- El día 10 de julio de 2015, sobre las 11,15 horas, Secundino se dirigió a la tienda en la que trabajaba Ruth , en Santa Cruz de La Palma y con intención de acabar con su vida, la roció con gasolina y prendió fuego, causándole quemaduras en el 95% de su cuerpo. Estas quemaduras y la inhalación de humo, finalmente provocaron su muerte sobre las 12,40 horas.

2º.- El encausado ejecutó el hecho anterior acorralando a su víctima en el interior de la tienda de modo que impidió su huida, así como también su reacción defensiva al ejecutar su ataque de forma rápida y sorpresiva, todo ello con la finalidad de asegurarse su criminal propósito.

3º.- Al incendiar su cuerpo empleando un combustible, Secundino fue consciente de que con ello, además de causarle la muerte, aumentaba inhumanamente el dolor de Ruth . Con esta acción le causó un extraordinario sufrimiento, tanto físico como psíquico, ya que esta no perdió el conocimiento después de la agresión.

4º.- Ambos habían mantenido una relación de pareja por tiempo aproximado de cuatro años, con algunos periodos de convivencia en el domicilio de los padres de Secundino , hasta que se produjo su ruptura a finales del mes de mayo de 2015.

5º.- Secundino nunca aceptó la decisión de Ruth de poner fin a su relación y causó su muerte, al no consentir que como mujer llevara una vida independiente y plena, así como por no poder seguir ejerciendo su dominio, superioridad y control sobre ella.

6º.- Además de acabar con la vida de Ruth , Secundino provocó en el interior de la tienda un incendio que puso en peligro la vida o la integridad física de las personas que se encontraban en dicho momento dentro de la tienda: María , Melisa , Laura y la menor Raimunda .

7º.- Este incendio pudo también poner en riesgo a los vecinos de las viviendas ubicadas en el alto del local, situado en los bajos de un edificio de viviendas de ocho plantas, ya que en el momento se encontraban en el inmueble numerosas personas.

8º.- El riesgo de propagación del incendio se vio incrementado al haber abandonado Secundino una garrafa que contenía unos nueve litros de gasolina, aunque el fuego no llegó a extenderse por el edificio, después de la intervención de unos transeúntes y luego de los bomberos.

9º.- En el local y en la mercancía se causaron daños materiales, habiendo presentado la compañía aseguradora una propuesta de indemnización por valor de 24.568,60 euros.

10º.- Secundino prendió fuego al cuerpo de Laura y provocó el incendio en la tienda sabiendo que en su interior había otras personas, hasta el punto que una de ellas, Laura , llegó a forcejear con él para impedir que siguiera vertiendo el combustible.

11º.- El procedimiento judicial se inició el día 10 de julio de 2015, fecha de los hechos. Los informes médico forenses fueron emitidos e incorporados al proceso, respectivamente, los días 28 de junio de 2016 y 2 agosto de 2016, después de que el Ministerio Fiscal pidiera por escrito de fecha 3 de junio de 2016 que se requiriera a los peritos en orden a la emisión de estos dictámenes sobre el encausado y el definitivo de autopsia.

Además, a la anterior declaración de hechos probados, debe añadirse que:

12.- Ruth al momento de su muerte tenía 27 años de edad, no tenía descendientes, era hija única y le sobreviven sus progenitores.

13º.- La compañía de seguros Generali ha indemnizado al titular de la tienda Flamenca, en 24.586,60 euros. No se han resarcido la totalidad de los perjuicios económicos causados, en particular las pérdidas económicas producidas por el cierre del local

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, D. Secundino . Dicho recurso fue impugnado por la representación de las Acusación Particular, de la Acción Popular y por el Ministerio Fiscal

TERCERO. Dentro del plazo legal se personaron en el presente recurso los intervinientes siguientes:

En concepto de apelante:

D. Secundino , condenado, representado por el procurador don Luis Alberto Hernández de Lorenzo, bajo la dirección letrada de don Víctor Manuel Francisco Herrera, colegiado nº 593 del Colegio de Abogados de Santa Cruz de La Palma.

En concepto de apelados:

- El Ministerio Fiscal.

- D. Ovidio y Dª Ramona , que ejercen la acusación particular, representados en este recurso por la procuradora doña Ingrid Negrín González, bajo la dirección letrada de doña Milagros Fuentes González.

- El Instituto Canario de Igualdad, como acción popular, representado por la procuradora doña Mercedes Ramírez Jiménez, bajo la dirección letrada de doña Begoña Santana Vera.

CUARTO. El 26 de abril de 2017 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose diligencia de ordenación por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia ordenando registrar y formar el correspondiente rollo, teniendo por personados y partes en el recurso a los intervinientes reseñados en el antecedente tercero, señalando el día 6 de junio de 2017 para la celebración de la vista de apelación, y reseñando asimismo la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso.

QUINTO. En el día y hora señalados tuvo lugar la vista de apelación, celebrada con asistencia de todas las partes personadas y con el resultado obrante en la correspondiente acta.

SEXTO. Ha sido ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez, quien expresa el parecer unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. Por la representación procesal de Secundino ha sido formulado recurso de apelación contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2017, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el Procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 90/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de Santa Cruz de La Palma, procedimiento Tribunal del Jurado nº 546/2015.

El recurso de apelación se funda en diez motivos, todos ellos se sustentan en el apartado c) del artículo 846 bis c) de la LECrim ., 'que se hubiese solicitado la disolución del Jurado por inexistencia de prueba de cargo y tal petición se hubiere desestimado indebidamente'.

SEGUNDO.- El primero de los motivos en los que se fundamenta el presente recurso de apelación se ampara en el artículo 846 bis c), apartado c) de la LECriminal : Infracción del art. 139.1.1C denunciando la indebida aplicación de la alevosía concurrente en la ejecución de la muerte.

El recurrente fundamenta el motivo de recurso en el apartado c) del art. 846 bis c) de la LECrim ., : 'que se hubiese solicitado la disolución del Jurado por inexistencia de prueba de cargo y tal petición se hubiere desestimado indebidamente'. Sin embargo, todo el contenido del motivo hace referencia a su desacuerdo con los argumentos esgrimidos por el Jurado para dar por probado la existencia de la alevosía, pretendiendo una nueva valoración de la prueba. Para ello insiste en diferentes puntos: Que la víctima había sido ya amenazada con anterioridad por el condenado y que por tanto estaba avisada de lo que podía sucederle, y que pudo defenderse por cuanto que lo vio llegar.

El motivo alegado no se sostiene ni desde el punto de vista procesal, pues no cabe tal alegación en el apartado encuadrado, como tampoco desde el estudio del fondo de los argumentos esgrimidos al efecto.

El art. 22.1 del Código penal dispone que la alevosía concurre 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'.

Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, -concretamente y como señala la STS 66/2013, de 25 de enero -, viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; 371/2009, de 18-3 ; y 541/2012, de 26-6 ).

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, el Tribunal Supremo distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente.

Así pues, la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, puede ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución, en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y subjetivamente caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos quede ella pudieran derivarse para el agresor.

La sentencia 6/2010, de 26 de mayo, de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , recurso de la ley del jurado 4/2010, es suficientemente ilustrativa al respecto cuando expone que: 'La Sala considera, por decisión mayoritaria de sus integrantes, irrelevante la causación de las lesiones referidas al acusado, derivadas de la propia naturaleza del medio empleado para asegurar la ejecución, sin riesgo real y efectivo alguno para aquél que pudiera provenir de una eventual defensa de la víctima fallecida, que no pudo defenderse, real y materialmente de la agresión inopinada y sorpresiva, de forma alguna, potencial o eventualmente, hasta el punto de fallecer a consecuencia de las gravísimas quemaduras producidas en la parte superior de su cuerpo, particularmente en la cabeza, que quedó completamente carbonizada a consecuencia del ataque producido con material inflamable al que se aplicó el mechero para producir la acción letal. Hubo indefensión absoluta de la víctima, patente, evidente, sin posibilidad alguna de defensa a consecuencia de la acción sorpresiva y aleve del acusado, cuyas lesiones provienen de su propia acción y no de la defensa de la fallecida, del propio actuar doloso, malicioso, perverso e intencionado de asegurar la ejecución, pensado con anterioridad, en ejecución preordenada y prevista, asegurando la imposibilidad de auxilio de la víctima llevándola a lugar aislado o descampado, momento en el que le arrojó la gasolina a la parte más vital de su cuerpo, procediendo a continuación a aplicarle, sin solución de continuidad, fuego con el mechero que llevaba preparado con tal finalidad criminal.'

Con fundamento en lo expresado en los párrafos anteriores se advierte que el Jurado ha contado con una contundente e inequívoca prueba de cargo suficiente para tener por acreditados los elementos esenciales de la infracción, destacando los que entienden como determinantes de la consideración de que el condenado actuó con la premeditada intención de causar la muerte a su ex-compañera sentimental, y de hacerlo, además, asegurándose ese resultado, en forma que la víctima no tuvo ninguna oportunidad de precaverse del ataque, ni posibilidad real de defenderse del mismo: Como ya consta y ha sido declarado probado, el agresor compró diez euros de gasolina en un momento inmediatamente anterior a los hechos, con ella metida en una garrafa homologada se dirige al lugar donde trabajaba la víctima, una tienda, en la cual en el momento del condenado acceder a ella se encontraban cuatro personas más, una de ella menor de edad. Entra de forma decidida hasta el final del negocio, donde se encontraba la víctima, concretamente detrás del mostrador, rociándola con la gasolina y encendiendo acto seguido un mechero prendiéndole fuego. El repentino ataque llevado a cabo por el condenado y la nula posibilidad de defensa que tuvo la víctima que se encontraba acorralada detrás del mostrador, tal y como dice el Tribunal Popular, a tenor de lo que pudieron apreciar con el visionado de las las imágenes ofrecidas por la cámara de seguridad de la tienda y por las fotos que muestran el lugar donde se produce el incendio, demuestran la nula posibilidad de defensa de la víctima frente al ataque mortal de su agresor, acreditado igualmente por el informe forense que afirma que la víctima no ejecutó ningún acto de defensa. Esta acción repentina, como decimos, anulaba cualquier posibilidad de autodefensa, como el hecho que ni siquiera el intento, sin éxito, de una de las personas que se encontraban en ella, pudo impedir el ataque mortal del agresor.

Los hechos y las expresiones que utiliza la sentencia para narrar el ataque del acusado no pueden ser más descriptivas de una conducta alevosa de índole sorpresiva o repentina.

No puede ser admitida, en cambio, la tesis de la defensa oponiéndose a la alevosía sorpresiva con sustento en el hecho que consta acreditado que el condenado en fechas precedentes a la mortal agresión y según se recoge en la sentencia, había amenazado de muerte a la víctima. Por ello, entiende la defensa, que estas amenazas tuvieron que generar en la víctima una actitud de sobre aviso o de prevención en cuanto a una posible agresión violenta del acusado con respecto a su vida. Sin embargo, esta tesis no puede ser admitida por cuanto que el hecho que el condenado hubiera ciertamente amenazado en varias ocasiones a la víctima con frases como te vas a arrepentir si no vuelves conmigo, que las dos familias van a sufrir si no vuelves conmigo, o tic, tac, tic, tac, el tiempo se acaba, tic, tac, cuanto mas tarde, mas arderás, no puede ser motivo para estar preparada frente a una agresión y menos aún, excusante de su brutal comportamiento, y así lo entiende y recoge la STS de 25 de enero de 2013 cuando expone: 'Pues el hecho de que hayan existido amenazas contra la víctima por parte del acusado en las fechas precedentes, no puede obligar a la víctima a vivir en una situación de alarma o defensa preventiva permanente en todo su quehacer diario, hipótesis que, aparte de imposible por impracticable, determinaría, a tenor de la extravagante tesis del recurrente, que la ilicitud implícita en la modalidad de la agravación alevosa desapareciera por el mero hecho de que la victima no quisiera convivir con la pesada carga de estar sometida todo el día a un vigilia ininterrumpida que le permitiera prevenir y evitar el incierto ataque repentino del acusado'

Es por ello que esta Sala entiende que se encuentra plenamente acreditada la existencia de la alevosía en la comisión de los hechos y, por tanto, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- El segundo de los motivos objeto de recurso se ampara en el art. 846 bis c) apartado c) de la LECrim ., por infracción del art. 139.1.3 del Código Penal , denunciando la indebida aplicación del ensañamiento concurrente en la ejecución de la muerte de Ruth .

Como ya consta expresado en el apartado anterior, el apartado c) en el cual encuadra la parte apelante el motivo de recurso no es el apropiado a tal fin, pues lo que éste argumenta no es la inexistencia de prueba de cargo sino y muy al contrario, lo que pretende es una nueva valoración de la prueba, por lo que damos por reproducido lo ya expuesto en el apartado anterior.

Los argumentos utilizados por el recurrente para que prospere el motivo alegado, es decir, una nueva valoración de la prueba, posibilidad en principio vedada a tribunal ad quem, requieren que el recurrente demuestre de manera concreta que la condena impuesta carece de toda base razonable porque a tenor de la prueba practicada en el Plenario se fundamente en meras suposiciones, en prueba ilícita o que sea fruto de una apreciación de las pruebas manifiestamente irrazonable.

No puede compartir esta Sala la inexistencia del ensañamiento.

En efecto, el artículo 139.3 del Código Penal tipifica el ensañamiento como agravante específica del asesinato con la expresión 'aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido'. De otra parte, el artículo 22.5ª, sin utilizar el término 'ensañamiento', considera circunstancia agravante genérica 'aumentar deliberada e inhumanamente el sufrimiento de la víctima, causando a ésta padecimientos innecesarios para la ejecución del delito'.

La jurisprudencia del TS ha precisado en repetidas ocasiones ( SSTS 319/2007, de 18-4 ; 611/2007, de 4-7 ; 1081/2007, de 20-12 ; 713/2008, de 13-11 ; 949/2008, de 27-11 ; 99/2009, de 2-2 ; 748/2009, de 29-6 ; y 436/2011, de 13-5 ) que en ambos casos se hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden de los necesariamente unidos a su acción típica, innecesarios objetivamente por tanto para alcanzar el resultado, buscando la provocación de un sufrimiento añadido. Se requieren, pues, dos elementos para apreciar la agravación específica, uno objetivo: constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima; y otro subjetivo: consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima.

En este caso en concreto, la justificación de los elementos de convicción a los que atendió el Jurado para llegar a dichas conclusiones en su veredicto, en el que declara probado que: 'Al incendiar su cuerpo empleando un combustible, Secundino fue consciente de que con ello, además de causarle la muerte, aumentaba inhumanamente el dolor de Ruth . Con esta acción le causó un extraordinario sufrimiento, tanto físico como psíquico, ya que esta no perdió el conocimiento después de la agresión', se encuentra en los informes periciales medico forenses y la testifical de las doctoras Ana y Ascension , que expresaron que morir quemada es una muerte tremendamente dolorosa, no siendo una muerte rápida, sino lenta y consciente, ya que tardó más de una hora en fallecer. Estas médicos forenses manifestaron que Ruth tenía quemaduras en el 95% de su cuerpo, que los cabellos se encontraban chamuscados y el pelo se desprendía fácilmente del cuero cabelludo. Que sufrió lesiones internas debido a la inhalación de humo, teniendo lesionado el estómago, el duodeno con ulceras sangrantes, el riñón, el corazón, encontrando lesiones en prácticamente todos los órganos, así como edema cerebral, edema pulmonar... Manifestaron que aún teniendo quemado el 95% de su cuerpo, aún así hablaba coherentemente, con deficiencia respiratoria y que era consciente de su situación. Que sufrió quemaduras de 2º y 3º grado, explicando que las quemaduras de 3º grado son indoloras, pero que en las de 2º grado hay un área que rodea la quemadura de 3º grado que es lo mas doloroso, de los dolores mas terribles que se pueden experimentar.

Por su parte, la Sentencia igualmente recoge en la fundamentación del ensañamiento, la elección del método para la comisión del crimen, entendiéndolo como un procedimiento singularmente doloroso, al utilizar un líquido altamente inflamable, la gasolina, sobre el cuerpo de la víctima, afectando a la práctica totalidad de su cuerpo. También deja constancia la sentencia apelada que Ruth permaneció consciente después del ataque de Secundino y que los testigos presenciaron los signos de sufrimiento de la víctima. Testigos como Laura que manifestó que Secundino roció de gasolina el cuerpo de Ruth , que sacó el mechero del bolsillo y vio salir la llama y en segundos Ruth estaba quemada y que cuando la sacaron estaba totalmente deformada; Melisa expuso que vio arder a Ruth de arriba a abajo; María depuso que a Ruth la sacaron totalmente agarrotada y quemada, parecía un maniquí; Jesús Ángel afirmó que Ruth estaba consciente en todo momento y que en el zaguán de la ferretería le oyó decir: Me muero, me muero; Verónica también vio a Ruth totalmente quemada y consciente; Frida manifestó que Ruth estaba totalmente quemada, que se quejaba de dolor y decía que se quería morir y que no se le podía poner ni una vía ni una mascarilla y que es lo peor que ha visto en su profesión, (esta testigo es médico de profesión y trabaja en urgencias del Hospital de Santa Cruz de La Palma); en el mismo sentido se pronunció la testigo y médico del Centro de Salud de Los LLanos, Bárbara .

Pues bien, la desproporción y brutalidad del modo en que se ocasiona la muerte, ha sido entendido como evidente expresión de la concurrencia del ensañamiento, conforme se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1065/2002 (Sala de lo Penal), de 6 junio (RJ 20028604), que señala que 'Es cierto que el Tribunal inferior fija su atención para poner al descubierto la despiadada actuación del culpable, dirigida a la producción al sujeto pasivo de males innecesarios para los fines propuestos, en el acto último tendente a ocasionar la muerte a través del fuego, disponiendo de otros medios menos crueles y dolorosos.' Y confirma el criterio del Tribunal de instancia, señalando que 'En efecto, la resultancia fáctica refleja y transmite ese plus de sufrimiento provocado en la víctima con padecimientos adicionales que exceden ostensiblemente de los que hubiera llevado consigo la acción idónea para conseguir el fin delictivo propuesto.'

Criterio que encontramos, igualmente, en otra resolución más reciente, la STS del 25 de Junio de 2009 (ROJ: STS 4838/2009), Recurso: 11271/2007 que señala que 'los supuestos en que se causa dolor a la víctima gratuito por disfuncional darán lugar a la cualificación del homicidio como asesinato si revisten suficiente intensidad como para justificar la importante consecuencia en la medida de la pena, pero, por otro lado, cuando ese dolor adquiere ese canon de crueldad de especial intensidad, al que luego nos referiremos, deberá estimase el ensañamiento aunque todos los actos sean funcionales para el objetivo de privar de vida a la víctima, se consiga o no dicho resultado letal.

En igual sentido se pronuncia la Sentencia nº 55/2015 de 1º de octubre, de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Rec. 14/2013 , en la que el agresor después de golpear a la víctima y dejarla inconsciente le prende fuego 'causándole las gravísimas quemaduras, que provocaron el fatal desenlace, siendo ésta una forma de causación de la muerte ciertamente excepcional, inusual, extremadamente cruel, inhumana, dolorosa y brutal como lo es el hecho de flamear la carne humana de un ser vivo... Tan despiadada e inhumana forma de causar la muerte a una persona joven con la que había tenido una relación de noviazgo, y a la que con anterioridad humillaba y maltrataba tanto física como psicologicamente...no cabe duda, es acreedora de ser calificada como ensañamiento, existiendo otras formas de causación de la muerte menos crueles que la escogida por el acusado, con premeditación, plena conciencia de causación del resultado perseguido y asumido'

Finalmente, la reciente STS 10/2017, de 19 de enero , afirma que entre las causas en las que el ensañamiento es apreciable se encuentra ' la elección de una acción mortífera especialmente cruel y dolorosa dejando de utilizar otro método mortal posible y menos cruento /895/2011, de 15 de julio)'.

En aplicación de la jurisprudencia reseñada en los párrafos anteriores así como de la prueba practicada en el Plenario, vemos que la acción desarrollada por Secundino para matar a Ruth fue mas allá de las formas normales o estereotipadas de causar la muerte, eligiendo un método especialmente cruel, inhumano y extremadamente dolorosos hasta límites insospechados para arrancarle la vida, que hacen que conviertan su acción en especialmente agravada por su conducta ensañosa, pues existen otros métodos, igualmente reprochables pero que no son merecedores de este plus y que igualmente conducen al mismo destino. Es por ello que esta Sala entiende que existió ensañamiento en la forma de asesinar a Ruth , por lo que el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- El tercer y cuarto de los motivos alegados por la defensa del condenado se amparan en el artículo 846 bis c), apartado c) de la LECriminal , infracción del art. 23 del Código Penal , al denunciar la indebida aplicación de las agravantes de circunstancia mixta de parentesco del art. 23 y la comisión del hecho delictivo por razones de género del art. 22.4, ambos del Código Penal .

Con carácter previo a la valoración de la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, se hace necesario recordar la doctrina que sobre su prueba viene sosteniendo la Sala de lo Penal de nuestro Tribunal Supremo y que se recoge, entre otras muchas, en sentencia reciente de 26 septiembre 2016 , afirmando que: 'En efecto -como dice el ATS. 1762/2001 de 12 de septiembre que: '...el ámbito de la presunción de inocencia afecta a la realidad de los hechos incriminados y a la participación en ellos, de la persona acusada. La valoración de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal son cuestiones fácticas que deben ser derivadas hacia el error de hecho cuando se estima que no han sido debidamente ponderados los elementos probatorios existentes o sobre el error de derecho cuando no se haya realizado correctamente la subsunción de los hechos probados en alguna de las circunstancias modificativas que pudieran ser aplicables.

En este sentido, en STSs 467/2015 de 20 de julio, 838/2014 de 12 de diciembre, 675/2014 de 9 de octubre, este Tribunal ha insistido en que en los campos de concurrencia de una circunstancia atenuante no juega la presunción de inocencia, que se proyecta sobre los hechos constitutivos de la infracción y no sobre los que excluyen o atenúan la responsabilidad. Por ello, las dudas llevan a no dar probada la aseveración y para no considerar concurrente una eximente o una atenuante basta con no tener razones para considerarla acreditada.

Igualmente debe recordarse que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS. 138/2002 de 8 de febrero , 716/2002 de 22 de abril , 1527/2003 de 17 de noviembre , 1348/2004 de 29 de noviembre y 369/2006 de 23 de marzo ).

En efecto, las causas de inimpugnabilidad como excluyentes de la culpabilidad (realmente actúan como presupuestos o elementos de esta última) en cuanto causas que enervan la existencia del delito (por falta del elemento culpabilístico) deben estar tan probadas como el hecho mismo y la carga de la prueba, como circunstancias obstativas u obstaculizadoras de la pretensión penal acusatoria que son, corresponde al acusado en quien presumiblemente concurren. Los déficits probatorios no deben resolverse a favor del reo, sino en favor de la plena responsabilidad penal ( STS. 1477/2003 de 29.12 ).

En definitiva, para las eximentes o atenuantes no rige la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo'. La deficiencia de datos para valorar si hubo o no la eximente o atenuante pretendida no determina su apreciación. Los hechos constitutivos de una eximente o atenuante han de quedar tan acreditados como el hecho principal ( SSTS. 701/2008 de 29 de octubre y 708/2014 de 6 de noviembre )'.

4º. A).- En cuanto a la agravante mixta de parentesco:

Respecto de este motivo de recurso, el apelante esgrime en su escrito que tal circunstancia no puede ser aplicada debido a que la misma requiere de una situación estable y una convivencia, al menos parcial, además de la existencia de la afectividad.

Pues bien, este motivo de recurso no puede ser admitido. En la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo puede apreciarse que se aplica la circunstancia mixta de parentesco en su condición de agravante a las relaciones de análoga afectividad, en supuestos de relaciones dotadas de cierta estabilidad y con convivencia al menos parcial ( STS 79/2016, 10 de febrero ). Trasladando la jurisprudencia citada al caso enjuiciado, se constata que el Tribunal Popular consideró probado que: 'Ambos habían mantenido una relación de pareja por tiempo aproximado de cuatro años, con algunos periodos de convivencia en el domicilio de los padres de Secundino , hasta que se produjo su ruptura a finales del mes de mayo de 2015'. Fundamenta tal afirmación en la declaración de la madre de la fallecida que afirma que su hija en muchas ocasiones pernoctaba en casa de los padres del condenado, viviendo en familia con ellos durante bastante tiempo y con los que su hija mantenía una buena relación, aclarando que la relación se prolongó durante tres o cuatro años. En igual sentido depuso el padre del condenado, Felipe , afirmando que Ruth vivió con ellos bastante tiempo, que la relación con la familia era buenísima y que la relación con su hijo duró aproximadamente tres años, llevándose bien pero con altibajos.

A partir de los hechos que el jurado estimó probados respecto de esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, debe concluirse que en la realización del presente delito concurre sin ninguna duda la circunstancia agravante mixta de parentesco que los ciudadanos jurados igualmente declararon probada, teniendo en cuenta que no eran extraños entre si, pues la relación entre ambos fue cabal y afirmada por testigos que depusieron al respecto en el Plenario, progenitores y amigos cercanos de la víctima que dieron fe de la existencia de la relación afectiva que existía entre ambos, ( Julieta , Margarita o Nuria ), así como que dicha relación se prolongó a lo largo de un período de tres o cuatro años. Por tanto, a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, especialmente los testimonios citados de personas muy cercanas a la pareja, como son la madre de la víctima y el padre del condenado, se aprecia que concurre la agravante mencionada.

No puede, sin embargo, estarse a los argumentos esgrimidos por la defensa respecto de esta agravante, por cuanto que el recurrente no ha tenido en cuenta la modificación operada por la Ley Orgánica 11/2003, e 29 de septiembre que modificó el referido precepto penal para incluir dentro de su ámbito los supuestos en los que haya cesado ya el matrimonio o la análoga relación de afectividad, citando a tal fin la sentencia 55/2015 de 1 de octubre, Sala Penal de la Aud. Nacional, Sec. 1 ª según la cual: 'La circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate. En los delitos contra las personas, su carácter de agravante no está basado en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la Ley dirigido a evitar esas conductas en esos casos, en atención precisamente a las obligaciones que resultan de las relaciones parentales'.

Igual de ilustrativas son las siguientes resoluciones del TS 1197/2005, de 14 de octubre ; 972/2012, de 3 de diciembre y 971/2013, de 11 de diciembre en las cuales se cambió necesariamente las pautas interpretativas en virtud de la modificación legislativa operada, pues en ella se objetiva su aplicación, de modo que concurre con los tradicionales efectos agravatorios en delitos contra la vida e integridad física de las personas aunque haya desaparecido el matrimonio o esa relación de análoga afectividad. Así lo impone el legislador ( art. 117 de la Constitución española ), siempre, claro está, que los hechos estén relacionados, directa o indirectamente, con dicha convivencia; no en supuestos de ajena perpetración, es decir, cuando nada tenga que ver con temas relacionados con tal convivencia o sus intereses periféricos.

También en la STS 542/2009, de 5 de mayo , se argumenta que el aumento del reproche que conlleva la agravante de parentesco no depende de la existencia de una relación afectiva real hacia la víctima; el mayor desvalor de la conducta es consecuencia de la falta de respeto especial demostrada por el autor en relación a una persona con la que estuvo estrechamente ligado por vínculos afectivos o de sangre. Y es que si se exigiera la existencia de cariño o afecto la agravante sería de muy difícil aplicación, ya que, concurriendo afecto, tal como razona la STS 162/2009, de 12 de febrero , lo lógico es que no haya agresión.

4º. B) En cuanto a la circunstancia agravante de género:

En este motivo de recurso, el recurrente pretende, por un lado, 1.- oponerse a la agravante de género por entender que no puede concurrir con la de parentesco del art. 23, pues ello supondría castigar dos veces la misma conducta y, por otro, 2.- negar la existencia de hechos que demuestren la existencia de tal agravante.

El art. 22. 4º del CP , según redacción dada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, preceptúa que son circunstancias agravantes: 'Cometer el delito por motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación o identidad sexual, razones de género, la enfermedad que padezca o su discapacidad'.

Dicha modificación fue fruto de la intención de reforzar la protección especial que actualmente dispensa el Código Penal para las víctimas de este tipo de delito. Así, la Exposición de Motivos de la citada Ley recoge que: En primer lugar, se incorpora el género como motivo de discriminación en la agravante 4.ª del artículo 22 . La razón para ello es que el género, entendido de conformidad con el Convenio n.º 210 del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, aprobado en Estambul por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011, como «los papeles, comportamientos o actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres», puede constituir un fundamento de acciones discriminatorias diferente del que abarca la referencia al sexo.

Procederemos en primer lugar a examinar el segundo apartado, el relativo a si existe o no hechos que demuestren tal agravante, para después proceder con el apartado uno, relativo a verificar si puede o no concurrir con la agravante de parentesco:

4º. B) 2.- Por lo que respecta a este apartado, se hace preciso, en primero lugar, dar por reproducido lo expresado al inicio de este Fundamento en cuanto se refiere a la prueba que compete al que alega la inexistencia de la agravante. En segundo lugar, y en cuanto a la agravante de género, y refiriéndonos al segundo apartado, el Tribunal del Jurado declaró probado que: ' Secundino nunca aceptó la decisión de Ruth de poner fin a su relación y causó su muerte, al no consentir que como mujer llevara una vida independiente y plena, así como por no poder seguir ejerciendo su dominio, superioridad y control sobre ella'. Basa esta afirmación en los mensajes que Secundino enviaba a Ruth , de los cuales se desprendia una relación acosadora y controladora con constantes amenazas, vejaciones, humillaciones y control sobre la persona de la víctima. Los testimonios de numerosos testigos también dan fe de que esta relación estaba viciada por la conducta de Secundino para con su ex-pareja. Asi, la testigo Julieta relata que Secundino subió a Facebook una foto vejatoria de Ruth , la cual fue exhibida en el acto del juicio oral; Margarita igualmente declara la existencia whatsapp amenazantes que Secundino enviaba a Ruth , para luego pedirle perdón y mandarle flores; Sergio igualmente testifica acerca de la veracidad de la existencia de los continuos mensajes amenazantes que Ruth recibía de Secundino , añadiendo que Ruth se sentía agobiada y acosada en esta relación afectiva, pues era controlador y celoso, conociendo este testigo también la existencia de los mensajes amenazantes que recibía Ruth de Secundino . De igual modo el testigo Luis Francisco confirma la existencia de los whatsapp amenazantes acerca de que la iba a quemar. Finalmente, el testimonio de la madre de Laura también resulta muy esclarecedor a la vista de la declaración de hecho probado que efectúa el Tribunal Popular, pues Ramona afirmó que su hija no podía más con esta relación debido a las continuas amenazas de las que era objeto por parte de Secundino , llegando al extremo de decirle Secundino a su hija que se iba a suicidar por ella pues no quería que la relación terminara. Igualmente manifestó que la intención de Ruth de independizarse económicamente, una vez que cambió de trabajo y comenzó a trabajar en una boutique, lugar donde ocurrieron los hechos. Afirmó también que Secundino utilizaba a su hijo para enviarles flores o un peluche a Ruth cada vez que entraban en conflicto y a fin de que volviera con él.

A la vista de la abundante prueba de la que ha dispuesto el Tribunal del Jurado acerca de esta agravante, así como de la fundamentación que acerca de la misma se recoge en la sentencia recurrida, esta Sala no puede sino desestimar este submotivo de recurso, pues consta acreditada la existencia de numerosos hechos realizados por Secundino que demuestran la actitud con la que se dirigía y trataba a su ex-compañera sentimental, de humillación, descrédito, amenazas, vejaciones, desconociendo las condiciones de igualdad como habitual modo de relación y, sobre todo, de impedirle mejorar su nivel de vida y continuar sola pues, como ha quedado patente, se resistía a que Ruth le abandonara y utilizó todos los medios a su alcance, ( a su hijo, regalos, flores, amenazas) para evitar la ruptura hasta que, no consiguiéndolo, acabó con su vida, motivo por el cual ha quedado probado la existencia de la agravante de género.

4º. B) 1.- El recurrente pretende oponerse a la agravante de género por entender que no puede concurrir con la de parentesco del art. 23, pues ello supondría castigar dos veces la misma conducta.

Pues bien, con respecto a esta afirmación, es esclarecedor el apartado de definiciones que recoge el Convenio de Estambul de 11 de mayo de 2011, ratificado por España el 18 de marzo de 2014, en su art. 3 apartado d ) Por 'violencia contra la mujer por razones de género' se entenderá toda violencia contra una mujer porque es una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada'.

'Debe defenderse -como bien recoge la sentencia recurrida- la compatibilidad entre la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de los cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género. Todo ello teniendo en cuenta que a diferencia de lo que sucede en otros tipos penales específicos, este singular tratamiento para esta modalidad delictiva no figura reflejado ni en el tipo penal del asesinato, ni tampoco en la citada agravante de parentesco.

No existiendo un tratamiento específico para estos delitos más graves -continua argumentando la sentencia recurrida-, en circunstancias en que pueda apreciarse una situación de violencia contra la mujer por razón de género, debe defenderse la compatibilidad entre la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género. Todo ello teniendo en cuenta que a diferencia de lo que sucede en otros tipos penales específicos, este singular tratamiento para esta modalidad delictiva no figura reflejado ni en el tipo penal del asesinato, ni tampoco en la citada agravante de parentesco'.

Comparte esta Sala las razones expuestas en la sentencia recurrida y entiende que no se puede identificar este nuevo motivo de discriminación con la simple diferencia entre los sexos del sujeto activo y pasivo del delito, ni tampoco con el hecho de cometer el delito por la simple razón de que el sujeto pasivo sea de un determinado sexo (igual o diferente al del sujeto activo), pues estas dos motivaciones pueden considerarse ya incluidas en la locución 'su sexo' que existía en la regulación anterior. Así, el término 'género' parece que debe interpretarse en consonancia con todo el corpus normativo promulgado a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, cuyo artículo 1 define la violencia de género como aquella 'que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia'; de hecho, en este mismo precepto se indica ya que la violencia de género es una manifestación de 'discriminación'.

De este modo, la nueva circunstancia agravante será aplicable en todos aquellos casos en que el sujeto activo (siempre un varón) comete el delito motivado por el propósito de discriminar o de hacer patente la situación de desigualdad o la relación de poder sobre el sujeto pasivo (siempre una mujer que sea o haya sido su cónyuge, o que esté o haya estado ligada a él por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia).

Naturalmente, este nuevo motivo de agravación no podría aplicarse en los delitos tipificados en los artículos 153 , 171 , 172 y 173.2º CP , pues ello vulneraría el principio de non bis in idem, toda vez que un mismo hecho (la relación de poder del hombre sobre la mujer) daría lugar, simultáneamente, a dos agravaciones: la genérica del artículo 22.4ª CP y la progresión de delito leve a delito menos grave prevista en los artículos 153 , 171 y 172 CP .

Por idéntica razón, la circunstancia agravante del artículo 22.4ª y en base a lo anterior, será incompatible con aquellos subtipos agravados en los que ya se contempla la 'razón de género', como es el caso del artículo 148.4ª CP , y los nuevos tipos penales regulados en los artículos 510 , artículos 511 y artículos 512 CP (delito de discriminación).

Por ello vemos que, a lo largo del articulado del Código Penal existe una serie de tipos delictivos que contemplan, expresamente, una suerte de discriminación; ello supone que, si el móvil discriminatorio establecido en cada uno de tales delitos coincide con el previsto en el artículo 22.4ª CP , no habrá lugar a la aplicación de esta circunstancia agravante, por así establecerlo el artículo 67 CP , siendo éste el caso de los delitos de amenazas para atemorizar a un grupo étnico (art. 170), discriminación en el empleo (art. 314), provocación a la discriminación contra grupos o asociaciones (art. 510), denegación de prestaciones (arts. 511 y 512), asociaciones ilícitas que promuevan la discriminación (art. 515.5º) y delitos de genocidio (art. 607).

Por las razones ya expuestas, esta agravante no sería de aplicación en los delitos de violencia en el ámbito doméstico o familiar (arts. 148.4º, 153, 171.4º, 172.2º y 173.2º) por cuanto en ellos la discriminación por razón del sexo o las razones del género forman parte de la descripción típica.

Consecuencia de lo expresado en los párrafos anteriores, la agravante de género es compatible, por tanto, con el tipo penal del asesinato, toda vez que, a diferencia de lo que sucede en otros tipos penales específicos, este singular tratamiento para esta modalidad delictiva no figura reflejado ni en el tipo penal del asesinato, ni tampoco en la citada agravante de parentesco.

Por todo ello y para concluir esta apartado, a la vista de la abundante prueba practicada en el Juicio Oral, puede apreciarse la existencia de la agravante de desprecio de género del art. 22.4 del Código Penal . Se trata de una circunstancia introducida por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo, en vigor desde el 1 de julio de 2015, que se fundamenta en la mayor culpabilidad del autor por la mayor reprochabilidad del móvil que le impulsa a cometer el delito, siendo por ello decisivo que se acredite la intención de cometer el delito contra la mujer, por el hecho de ser mujer y como acto de dominio y superioridad, circunstancias acreditadas en el presente caso por las declaraciones claras, precisas y sumamente esclarecedoras prestadas por los testigos antes citados en el acto del Plenario, de las que se desprende que el condenado tenía a la víctima amenazada y vejada, (recordemos el testimonio de Julieta que afirma que en un enfado de Secundino con Ruth , éste le escupió en presencia de las amigas de Ruth ), al igual que la intentaba manipular con sus arrepentimientos y la utilización de su hijo para lograrlo, rechazando de plano su mejora laboral y su voluntad de emanciparse económicamente, ejerciendo un control sobre su vida, sus sentimientos y su trabajo, queriendo anular su voluntad de decisión y de respeto sobre sí misma, hasta acabar con su vida, como acto final de dominación.

En consecuencia, este submotivos también ha de ser desestimado.

QUINTO. El quinto de los motivos alegados por la defensa del condenado, se ampara en el artículo 846 bis c), apartado c) de la LECriminal , infracción del art. 351 del Código Penal denunciando la indebida aplicación del delito de incendio con peligro para la vida o integridad física de las personas, al entender que el art. 351 del CP lo que castiga es provocar un incendio que ha de entenderse como aplicar fuego a una zona espacial u objeto, no a una persona, lo cual da lugar a la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, argumentando también que no hubo fuego, no hubo llamas en el local en donde se produjeron los hechos.

Esta Sala no puede sino rechazar tal motivo de recurso por cuanto consta que el Tribunal Popular ha declarado como probado que:

6º.- Además de acabar con la vida de Ruth , Secundino provocó en el interior de la tienda un incendio que puso en peligro la vida o la integridad física de las personas que se encontraban en dicho momento dentro de la tienda: María , Melisa , Laura y la menor Raimunda .

7º.- Este incendio pudo también poner en riesgo a los vecinos de las viviendas ubicadas en el alto del local, situado en los bajos de un edificio de viviendas de ocho plantas, ya que en el momento se encontraban en el inmueble numerosas personas.

8º.- El riesgo de propagación del incendio se vio incrementado al haber abandonado Secundino una garrafa que contenía unos nueve litros de gasolina, aunque el fuego no llegó a extenderse por el edificio, después de la intervención de unos transeúntes y luego de los bomberos.

9º.- En el local y en la mercancía se causaron daños materiales, habiendo presentado la compañía aseguradora una propuesta de indemnización por valor de 24.568,60 euros.

10º.- Secundino prendió fuego al cuerpo de Ruth y provocó el incendio en la tienda sabiendo que en su interior había otras personas, hasta el punto que una de ellas, Laura , llegó a forcejear con él para impedir que siguiera vertiendo el combustible.

El Tribunal Popular sustenta estas afirmaciones en la prueba practicada en el Juicio Oral relativa a los informes periciales de la Policía Científica, de la compañía de seguros y las testificales de los agentes NUM000 , NUM001 y NUM002 .

La ingente prueba practicada al efecto, ya sea a través de los informes periciales, que de las testificales de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado como de los transeúntes que depusieron en el acto del Juicio Oral demuestra que Secundino , tras rociar con gasolina el cuerpo de Ruth , le prendió fuego con un mechero, quemando el 95 % de su cuerpo y ocasionándole mas de una hora después la muerte. Para llevar a cabo su premeditado plan, pues ya la había amenazado en ocasiones anteriores, igualmente ha quedado probado que fue a la gasolinera y compró 10 #8364; de gasolina, según depuso Jose Daniel , utilizando alrededor de 300 ml y quedando en la garrafa unos 9 litros mas. La combustión del cuerpo de Ruth hizo arder todo lo que estaba cercano a su entorno, como demuestran las fotos del incendio, la testigo Laura que afirma que en la tienda había fuego y los informes acerca de las pérdidas por mercancías quemadas. Además de ello, igualmente consta acreditado que en el negocio se encontraban cuatro personas más, siendo una de ellas, menor de edad, con el consiguiente peligro para las mismas. También aparece acreditado que fue un transeúnte, el que con un extintor logró apagarlo y evitar que el fuego se propagara, hasta la llegada de los Bomberos, atestiguando este particular Braulio . Del mismo modo, el lugar donde se produjo el incendio fue un local que pertenece a un edificio de ocho plantas, según testimonio del Agente NUM000 , que afirma que de no haberse sofocado el incendio había material suficiente para que hubiera continuado pues quedaban aún 9 litros en la garrafa que Secundino dejó en el interior del inmueble, los cuales habrían deflagrado, lo cual además hubiera producido una explosión. Que se trataba de un edificio emblemático y con mucha madera. Afirma asimismo, que los Bomberos tardaron 1 hora y 35 minutos en sofocar el incendio.

Atendiendo a lo expuesto en los pàrrafos anteriores, el motivo no puedo sino ser desestimado.

SEXTO. El sexto de los motivos alegados por la defensa del condenado, se ampara en el artículo 846 bis c), apartado c) de la LECriminal , infracción por: 1º. Inaplicación de la eximente incompleta del art. 21.2 en relación con el art. 20.2 ambos del Código Penal , o subsidiariamente la atenuante de grave adicción del número 2 del art. 21 del Código Penal o la atenuante analógica de drogadicción del art. 21.7 .; 2º. También y fundamentándolo en el mismo artículo y apartado de la LECrim ., el apelante denuncia infracción por inaplicación del art. 21.4 del Código Penal al no apreciarse la concurrencia de la atenuante de confesión, o subsidiariamente la atenuante analógica del art. 21.7 del CP .

6º. 1º.- Los motivos en los cual sustenta el apelante la primera de las infracciones relativa a la grave adicción o drogadicción, hace referencia a que el recurrente afirma que su defendido era consumidor habitual de sustancias estupefacientes y alcohol, según consta por el propio reconocimiento que sobre estos hechos hace el condenado, como también por el testimonio de un testigo, lo cual deriva en que al momento de ocurrir los hechos Secundino tenía sus facultades afectadas.

El Tribunal del Jurado consideró NO probado que:

7º .- 'En el momento de los hechos, Secundino se encontraba con sus facultades afectadas por la ingestión de alcohol, fármacos y drogas'.

8º.- 'El consumo de estas sustancias, sin anular sus facultades, limitó de forma relevante su capacidad para comprender la gravedad de sus actos o para obrar con arreglo a este conocimiento'.

9º.- 'El consumo de estas sustancias, limitó de forma leve su capacidad para comprender la gravedad de sus actos o para obrar con arreglo a este conocimiento'.

10º.- 'Con anterioridad a tener sus facultades afectadas por la ingestión o consumo de drogas y alcohol, el acusado ya había adoptado la decisión de atentar mortalmente contra Ruth y era consciente que bajo la afectación podría cometer el delito o consumió las sustancias facilitando su ejecución'

El Tribunal Popular niega cualquier tipo de disfunción o alteración en la conducta perversa del condenado y fundamenta su decisión en el hecho que, salvo por su propio testimonio y el del gasolinero, el resto de los testigos no apreciaron merma alguna en sus facultades, estando en contacto directo con muchas personas cuando ocurrieron los hechos: Las personas que se encontraban en la tienda, las personas que lo llevaron al hospital y los que ahí le atendieron, por ejemplo. El Jurado sustenta también tal negativa en el hecho que cuando Secundino llegó al centro de salud sólo tenía ansiedad por la situación y las quemaduras que el mismo se había inferido en la acción de quemar el cuerpo de Ruth .

Por otro lado, las médicos forenses que depusieron en el acto del juicio oral, Delfina y Esperanza , manifestaron que contaron con elementos suficientes para realizar el informe, precisando que no aparece patología alguna que justifique la pérdida de memoria o amnesia que dice padecer el condenado, que sus capacidades mentales y volitivas están dentro de la normalidad y que no presenta alteración física o mental ni en estado de intoxicación plena.

En consecuencia, ninguno de los testigos presenciales, ni los que le atendieron en el Centro de Salud, como tampoco las médicos forenses, apreciaron ninguna disfunsión o alteración de conducta que pudiera dar lugar a la admisión de la atenuante interesada, por lo que la misma ha de ser desestimada.

6º. 2º.- Reclama el apelante la supuesta infracción por inaplicación del art. 21.4 del Código Penal al no apreciarse la concurrencia de la atenuante de confesión, o subsidiariamente la atenuante analógica del art. 21.7 del CP . debido a que entiende que su defendido reconoció los hechos ante el personal sanitario por el que fue atendido a los pocos momentos de quemar viva a Ruth .

Por su parte, el Jurado declaró NO probado que: 'Inmediatamente después de haber incendiado el cuerpo de Ruth , Secundino se dirigió a un centro de salud para que le atendieran sus quemaduras. Allí reconoció los hechos a los facultativos, haciendo esta confesión antes de que su participación fuera evidente y conocida por testigos o agentes de policía que se personaron en el lugar del delito'.

El art. 21. 4º del CP recoge como atenuante el hecho de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades.

La razón de ser de esta circunstancia atenuante no radica en el elemento subjetivo de pesar y arrepentimiento por haber delinquido, sino que se fundamenta en bases objetivas inspiradas en razones político-criminales de utilidad y pragmatismo, y que se concretan en el beneficio objetivo que supone para toda instrucción criminal el hecho de que, frente a la legítima postura de no facilitar la incriminación -siendo legítima, incluso, su obstaculización, en virtud del derecho a la presunción de inocencia-, el imputado opte por una actividad constructiva, reconociendo su responsabilidad y facilitando así la investigación y la respuesta sancionadora, con independencia de las motivaciones últimas que le hubiera movido a tal actuación ( STS 22 de julio de 2003 [RJ 2003, 6473]). En definitiva y desde el más puro pragmatismo, se ha considerado que el elemento determinante de la atenuación de la responsabilidad criminal es la valoración de la confesión como un acto de colaboración y auxilio con la Administración de Justicia, que no solo evidencia un espontáneo reconocimiento de la culpabilidad, sino que, además, evita los siempre costosos y sucesivos trámites de una investigación criminal.

Ahora bien, no quiere ello decir que, para que esta atenuante sea de aplicación, es imprescindible que, prestada la confesión por el delincuente, las investigaciones se den por concluidas inmediatamente después, pues no se puede olvidar que el art. 406 LECrim . impone al Juez de Instrucción, a pesar de la confesión, el deber de comprobar la concurrencia de los datos objetivos del delito, de modo que el Juez deberá practicar todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito. En consecuencia, y tal y como recoge la STS 8 de marzo de 2002 [RJ 2002, 3398], las diligencias de carácter objetivo tales como la búsqueda de un cadáver, el análisis de la sustancia estupefaciente, etc., no desvirtúan el hecho del auxilio y colaboración con la Administración de Justicia.

Esa misma razón práctica o utilitarista justifica el que esta atenuante no pueda ser aplicada a delincuentes sorprendidos in fraganti, pues, como gráficamente se afirma en la STS 9 de febrero de 1998 [RJ 1998, 654], 'la atenuante no viene concebida para el delincuente descubierto antes de la consumación del delito'.

Este requisito cronológico encuentra su justificación en la necesidad de que la confesión sea útil a los fines de la investigación. Como se afirma en la STS 10 julio 2014 [RJ 2014, 3663], 'si la atenuante del art. 21.4ª CP requiere que se proceda a la confesión antes de que el culpable conozca que el proceso se dirige contra él, reconducir a la atenuante analógica los casos en que falta ese requisito equivale a suprimirlo. Si el culpable que acepta los hechos cuando ya conoce que la autoridad lo señala como responsable es merecedor de la atenuante analógica, se estará diciendo en definitiva que ese requisito no es exigible en abierta contradicción con la voluntad del legislador.

La Jurisprudencia por tanto otorga una importancia tan decisiva al requisito de que la confesión sea útil a los fines de la investigación, que se ha rechazado su estimación en aquellos casos de reconocimiento de los hechos que inmediata e 'inevitablemente van a ser descubiertos' por la autoridad que los investiga ( SSTS 28 mayo 2008 [RJ 2008, 4075 ] y 28 de septiembre de 2005 [RJ 2005, 7408]). Como se indica en la STS núm. 372/2014, de 15 de mayo , 'se excluyen de la aplicación de la atenuante aquellos supuestos en que la confesión se produce porque el responsable se encuentra ya bajo el control policial, sometido a su inspección, aunque no se hayan descubierto todavía las pruebas del delito'.

El Tribunal Popular razonó que, el reconocer los hechos ante los médicos del centro hospitalario no es una confesión, además de exponer que sus manifestaciones en nada ayudaron a esclarecer los hechos por cuanto que desde que salio de la tienda, ya los testigos sabían quién era y hasta el acto del juicio Secundino no ha vuelto a querer declarar.

Pues bien, con aplicación de la doctrina referida al efecto, esta Sala entiende que la atenuante de confesión o subsidiariamente la atenuante analógica del art. 21.7 del CP no puede ser admitida, pues ciertamente, resulta obvio a la vista de la prueba de la que dispuso el Jurado para tomar tal decisión, que desde el mismo momento en que Secundino cometió la barbarie de quemar viva a su ex-compañera sentimental, la totalidad de las personas que presenciaron los hechos, concretamente cuatro en el interior del negocio, sabían quien era el autor de los mismos, puesto que presenciaron los crueles e inhumanos hechos. De igual modo, el resto de los testigos que intervinieron intentando, sin éxito, auxiliar a la víctima vieron igualmente salir de la tienda a Secundino , lo que demuestra que fue un acto delictivo realizado en presencia de testigos que hacían innecesaria la labor de investigación para la averiguación del autor de los luctuosos hechos, que es lo que precisamente persigue la atenuante de confesión, independientemente de que la instrucción tenga evidentemene que seguir su curso.

Por los motivos expuestos, tal atenuante no puede ser atendida ya que, independientemente de si el personal medico y/o sanitario es persona idónea o no para recibir la confesión, no cabe la menor duda que lo relatado por el condenado al citado personal se refería a alguno de los actos ejecutados, por lo que ello unido al hecho de que el horrible hecho fue llevado a cabo ante numerosos testigos, deviene innecesario el fin de tal atenuante, cual es la evitación de la averiguación de los hechos, motivo por el cual se rechaza esta causa de recurso.

SEPTIMO.- El octavo de los motivos alegados por la defensa del condenado, se ampara en el artículo 846 bis c), apartado c) de la LECriminal , infracción por inaplicación del art. 21.6 del Código Penal al no apreciarse la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

El Tribunal del Jurado declaró PROBADO el hecho decimoséptimo del objeto del veredicto que recoge que: El procedimiento judicial se inició el día 10 de julio de 2015, fecha de los hechos. Los informes médico forenses fueron emitidos e incorporados al proceso, respectivamente, los días 28 de junio de 2016 y 2 agosto de 2016, después de que el Ministerio Fiscal pidiera por escrito de fecha 3 de junio de 2016 que se requiriera a los peritos en orden a la emisión de estos dictámenes sobre el encausado y el definitivo de autopsia.

Fundamenta el Jurado este hecho afirmando que lo declaran probado 'porque así se desprende de las resoluciones judiciales aportadas, sin que este Jurado tenga mas que decir'.

El Tribunal Popular por tanto, reconoce la existencia de las fechas que constan en la pregunta decimoséptima, pero no se manifiesta -y así lo dice expresamente- sobre la necesidad de entenderla como una atenuante a los hechos que tuvieron que juzgar.

La sentencia recurrida explica con todo detalle el iter de la presente causa penal sobre la que el recurrente discrepa, al entender que no se decretó la complejidad de la causa que tardó mas de los seis meses que preceptúa el art. 324 de la LECrim ., según redacción dada por Ley 41/2015, de 5 de octubre. Añade además que la causa estuvo parada durante cuatro meses, que no se incoó desde el primer momento como procedimiento de tribunal del jurado y que existieron lapsus de tiempo no imputables a la conducta de su representado, por lo que entiende que se cumplen todos los requisitos para que tal atenuante sea tenida en cuenta.

Las 'dilaciones indebidas', nos dice la STS 360/2014 de 21 de abril , son consideradas por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional -derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 202/2009, de 3 de marzo ; 271/2010, de 30 de marzo ; 484/2012, de 12 de junio , y 1035/2013, de 12 de enero de 2014 ).

También tiene establecido el Tribunal Supremo que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora, pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 338/2010, de 16 de abril ; 877/2011, de 21 de julio ; y 207/2012, de 12 de marzo ).

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2005 ). Por lo tanto, esa pérdida de derechos debe determinar la reducción proporcional de la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto a la que corresponde por el grado de culpabilidad. Ahora bien, que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad, pues ésta es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de su comisión y el paso del tiempo no comporta, por lo tanto, que disminuya o se extinga ( SSTS 987/2011, de 15 de octubre ; 330/2012, de 14 de mayo ; y 484/2012, de 12 de junio ).

Y en cuanto a las causas del retraso a ponderar para la aplicación de la atenuante, la jurisprudencia ha señalado que 'ni las deficiencias organizativas ni el exceso de trabajo pueden justificar, frente al perjudicado, una dilación indebida' ( SSTS 1086/2007 ; 912/2010 ; y 1264/2011 ).

Por último, y en lo que concierne al cómputo del plazo razonable, comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa ( SSTS 326/2012 , de 26 de abril ; 440/2012, de 25 de mayo ; y 70/2013, de 21 de enero ).

La reforma del Código Penal mediante Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, regula como nueva atenuante en el artículo 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: 'La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Los requisitos para su aplicación serán los siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. Pues aunque también se requiere que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, este requisito se halla comprendido realmente en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

Al trasladar al caso enjuiciado los criterios jurisprudenciales reseñados no cabe sino rechazar la pretensión de la defensa. Debe tenerse en cuenta que si bien las actuaciones datan del mes de julio de 2015, el apelante estuvo fuera de la Isla durante cuatro meses como consecuencias de las quemaduras que el mismo sufrió al cometer el deleznable hecho contra Ruth , que las actuaciones se iniciaron como un proceso de violencia contra la mujer, competencia que corresponde a otros órganos y que se realizaron investigaciones sobre hechos que posteriormente no fueron juzgados en esta causa, como el delito de acoso y amenazas. Igualmente se hace preciso destacar que a lo largo de la instrucción prestaron declaración numerosos testigos y que al enjuiciarse dos delitos diferentes, se precisó de la realización de abundante prueba pericial, una relativa a la muerte de Ruth por quemaduras y, otra, la relativa al incendio, informes que ciertamente ralentizaron el proceso pero que tampoco son de tal consideración que den lugar a la apreciación de la atenuante interesada, teniendo también en cuenta que los hechos ocurrieron en la Isla de La Palma y que todos los informes y muchas de las pruebas hubieron de ser realizadas fuera de la Isla.

En consecuencia se procede al rechazo del presente motivo.

NOVENO. El siguiente motivo alegados por la defensa del condenado, se ampara en el artículo 846 bis c), apartado c) de la LECriminal , infracción del art. 8 del Código Penal e indebida aplicación del art. 73 del Código Penal por cuanto se aprecia concurso real de delitos y no concurso de normas. Igualmente y como ultimo motivo de recurso, íntimamente ligado con el anterior y bajo el mismo apartado del art. 846 bis c) apartado c), denuncia infracción del art. 77.1 del Código Penal e indebida aplicación del art. 73 del Código Penal por cuanto que de considerarse un concurso de delitos sería concurso ideal y no real.

Como en todos y cada uno de los anteriores motivos de recurso, no puede este motivo de recurso ampararse en el apartado c) del art. 846 bis, c) de la Ley Procesal Penal , pues lo que pretende el recurrente es una modificación de la declaración de hechos probados y una nueva valoración de la prueba que admita sus argumentos.

?9º. A).- En cuanto a la infracción del art. 8 del Código Penal e indebida aplicación del art. 73 del Código Penal por cuanto se aprecia concurso real de delitos y no concurso de normas, el apelante esgrime en defensa de tal argumento que el fuego fue utilizado por el condenado como instrumento para acabar con la vida de Ruth y como un medio para el fin que perseguía, por lo que en este caso sólo puede ser apreciado un único delito, pues el fuego fue utilizado como arma para acabar con la vida de Ruth pero en ningún caso se produjo un incendio del local como tampoco que peligrase la vida o integridad física de las personas que se encontraban en el recinto al momento de ocurrir los hechos.

Los argumentos que el apelante utiliza para fundamentar este motivo de recurso, se apartan totalmente de los hechos que el Tribunal Popular ha declarado como probado, para lo cual, nos remitimos a lo ya expuesto en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución, dando íntegramente por reproducido lo recogido en el mismo.

En la diferenciación entre el concurso de leyes y el de delitos del art. 77 del CP , declara la Sala Segunda del TS que: 'si, entre una determinada conducta punible, su total significación antijurídica queda cubierta mediante la aplicación de una sola norma penal, nos encontramos ante un concurso de normas, pero si es necesario acudir conjuntamente a las dos para abarcar la total ilicitud del hecho, estamos ante un concurso de delitos' ( STS 887/2004 de 6 de julio ). Existe el primero, concurso de leyes o de normas, cuando unos hechos aparecen contemplados en dos o mas preceptos penales y solo uno de ellos debe aplicarse puesto que, en otro caso, se infringiría el principio de lt;lt;non bis in idemgt;gt;. Por el contrario, se hablará de concurso de delitos, cuando un mismo sujeto lleva a cabo dos o mas delitos en un cierto espacio de tiempo y éstos constituyen dos o mas delitos. El primero de los casos, el concurso de leyes, se resuelve aplicando una de las normas penales, en base a diversos principios: Especialidad, subsidiariedad, absorción, alternatividad. En el segundo caso, concurso de delitos, pueden darse otras situaciones con distintas consecuencias jurídicas: concurso ideal, medial o real.

En el caso tratado, al haberse suscitado la posible existencia de un concurso de normas entre los delitos de asesinato y de incendio, debe analizarse previamente si la total significación antijurídica del hecho obtiene respuesta con la aplicación de una de las normas en conflicto o deben éstas ser aplicadas de manera conjunta.

En la situación planteada en este proceso, los hechos expuestos han merecido la consideración de delito de asesinato y delito de incendio con riesgo para la vida, o daños causado a la vida o integridad de las personas que se encontraban en ese momento en el lugar donde Secundino procedió a rociar el cuerpo de Ruth para quemarla viva, además de los daños que se produjeron en el propio inmueble dedicado a local de negocio abierto al público, con desperfectos producidos, como consecuencia de incendio, no solo en el inmueble sino también en la mercancía existente en el mismo.

A partir de la descripción de los hechos que el Tribunal Popular ha declarado probados, dado que además del propio daño mortal causado a la víctima, han existido otros riesgos personales y patrimoniales para ésta y otras personas, de extrema gravedad, pues no podemos olvidar que el condenado tras ejecutar su malévola acción, salió de la tienda dejando en ella a cuatro personas mas, una de ellas menor de edad, y una garrafa con mas de nueve litros de gasolina que pudo haber explosionado al existir fuego en el interior del mismo, el fuego que desprendía el cuerpo quemándose de la víctima.

En consecuencia, debe excluirse la posibilidad de concurso de normas penales, que en la situación expuesta llevaría a castigar el hecho exclusivamente con las penas correspondientes al delito consumado de asesinato y, por tanto, esta Sala sostiene el criterio recogido en la sentencia recurrida de concurso de delitos, con aplicación conjunta de ambos preceptos penales.

9º. B).- Una vez resuelta la cuestión anterior, la parte apelante plantea que, de considerarse un concurso de delitos, éste sería ideal y no real. Para ello sostiene que no existió un incendio tal que no hubo peligro ni riesgo real para las personas que se encontraban en el interior del inmueble, ni para las mercaderías que estaban en el interior del mismo, ya que no hubo que desalojar el edificio como prevención y que, en todo caso, el fuego actuó como fuente indirecta de riesgo.

El concurso de delitos puede dar lugar a diferentes escenarios: a) concurso ideal, un solo hecho constituye dos o más delitos; b) concurso instrumental o medial, un delito es medio necesario para la ejecución de otro delito; c) concurso real, los hechos cometidos por un mismo sujeto, en un espacio de tiempo, constituyen dos o mas delitos, con las respectivas penas que le corresponden.

Una vez que se mantiene la decisión tomada en la sentencia recurrida al entender esta Sala, como ya se ha dicho, que se trata de un concurso de delitos, habrá que resolver si se admite o no la postura del apelante, para el cual se trata de un concurso ideal y no real.

En la jurisprudencia tradicional se entendía que para determinar la diferencia entre el concurso ideal y el real lo decisivo era la unidad o pluralidad de acciones, sin tomar en cuenta el numero de resultados. No obstante, se observa una inflexión en esta línea jurisprudencial a partir de la sentencia 861/1977 , incidiendo en la importancia del acto de voluntad, de forma que cuando el sujeto pretende alcanzar con su acción la totalidad de los resultados producidos, estaremos en presencia de 'varios hechos' punibles, apreciables en concurso real.

La jurisprudencia del TS ha evolucionado en este sentido confrontando en este tipo de situaciones los actos ejecutados con dolo directo de aquellos que se cometen con dolo eventual, optando por asociar esta segunda situación a soluciones de concurso ideal. Sin embargo, este criterio ha evolucionado, si bien sea para modificarlo con relación a situaciones de concurso sobre resultados homogéneos, ataque contra la vida de varias personas, como se expone en el Acuerdo del Pleno No Jurisdicciónal de la Sala Segunda del TS de 20 de enero de 2015, criterio aplicado en la sentencia 714/2014 , de 29 de enero de 2015 . No obstante, la solución propuesta dista de ser pacífica como se expone en el voto particular presentado a la propia sentencia. Con todo, precedentes posteriores, con relación al concurso de delitos sobre tipos delictivos heterogéneos, sentencia 923/2016 de 15 de noviembre , continúan acudiendo a la calificación del dolo (directo eventual) como determinante para optar sobre la modalidad de concurso, atendiendo a la intención del sujeto, de tal forma que cuando en un solo acto se tiene intención de lesionar varios bienes jurídicos, responda por todos los hechos delictivos, en concurso real de delitos.

Centrándonos en el caso de autos, si se atiende a la voluntad del sujeto, sus actos se dirigen a causar la muerte de su ex pareja. Sin embargo, su propósito queda asociado a la intención de quemarla, así como de hacerlo en un determinado espacio, la tienda donde había comenzado a trabajar recientemente y que con tal motivo quería independizarse económicamente. La elección del lugar de la ejecución del vil asesinato no es casual por los motivos antedichos, como tampoco lo es la forma de proceder a acabar con su vida, pues ya la había amenazada en ocasiones anteriores a que ocurriera el hecho. Además, al valorar el delito de incendio, según se ha expuesta dentro de este mismo apartado, como también en el Fundamento Quinto de esta resolución, el riesgo ocasionado por esta acción del condenado fue mas allá del riesgo potencial y abstracto exigido por el tipo penal. De hecho, de no haber existido personas en el interior de la tienda al momento de ocurrir los hechos, las cuales estaban muy cerca de la víctima, y una de ellas cerquísima del agresor al momento de cometer los hechos, pues intentó evitar infructuosamente que éste rociara con gasolina y quemara a Ruth prendiéndola su propio mechero, la solución probablemente hubiera sido distinta, puesto que la existencia del riesgo personal, como elemento del delito, habría conducido al juicio de probabilidad del resultado, como dolo eventual, excluyendo la solución del concurso real.

Sin embargo, como se desprende de los correlativos hechos probados, el condenado aún cuando fuera actuando sobre el cuerpo de su víctima lo incendió en un determinado espacio físico, utilizando un producto altamente combustible. Al momento de ejecutar esta acción fue consciente de la presencia, en el interior del local, de un cierto número de personas, a las que con su acción puso en una manifiesta e inmediata situación de riesgo. Este estado de peligro fue mas acusado para la persona que trato de impedir su acción, forcejeando hasta el último momento, en una situación de riesgo grave para su persona. Siendo consciente de todo ello, Secundino , incendia el cuerpo de Ruth , provoca una deflagración y de inmediato se produce el incendio del cuerpo de Ruth y de todo las mercancías que se encontraban a su alrededor.

Si como se ha expuesto, debe atenderse a la voluntad del sujeto para considerar si ha existido intención de alcanzar todos los resultados delictivos, la postura en esta resolución deber ser favorable a la aplicación del concurso real, añadiéndose como último argumento, en relación al fundamento plasmado en la más reciente jurisprudencia, que el bien jurídico protegido en el delito de incendio, el interés colectivo, contempla también la protección del derecho a la vida.

En consecuencia, el motivo ha de ser también desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

Fallo

La desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Secundino contra la sentencia de fecha 23 de febrero de 2017, dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado nº 90/2016, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº Uno de Santa Cruz de La Palma, la cual confirmamos en todos sus apartados, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación, el cual se anunciará en el plazo de cinco días ante esta Sala y se formalizará ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.