Sentencia Penal Nº 7/2017, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2017 de 05 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 7
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JOAQUIN CRISTOBAL GALVE SAURAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ URZAINQUI
D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL
En Pamplona, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 9/17 , en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Navarra de fecha 7 de junio de 2017 , adoptada en los autos de Procedimiento sumario ordinario
nº 341/16, dimanante a su vez del procedimiento abreviado nº 687/16, del Juzgado de Instrucción nº 5 de
Pamplona por delito de abuso sexual siendo apelantes , los acusados Felipe y Genaro , en libertad por esta
causa, representados ambos por la Procuradora Dña. Dña. Elena Burguete Mira y defendidos por la Letrada
Dña. María Lourdes Pascual Tobes y apelados , Paula , representada por el Procurador D. Pablo Epalza
Ruiz de Alda y defendida por la Letrada Dña. María Mar Fernández Gómez y el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente del recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los de la sentencia de primera instancia.



SEGUNDO .- Con fecha 07 de junio de 2017, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Fallo: Condenamos a Felipe como autor criminalmente responsable del delito de abuso sexual continuado de los artículos 181.1.2 y 74 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de la mitad de las costas procesales causadas. Se le impone la prohibición de aproximarse a Paula , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia no inferior a 300 m y de comunicarse con la misma por cualquier vía durante un plazo de seis años, y conforme lo dispuesto en el artículo 192 del Código Penal se le impone la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad durante tres años. Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Paula en 30.000 € por el daño moral, cantidad que devengará el interés del artículo 576 LEC . 2.- Condenamos a Genaro como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del artículo 181.1.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y abono de la mitad de las costas procesales causadas. Se le impone la prohibición de aproximarse a Paula a una distancia no inferior a 300 m, y de comunicarse con la misma por cualquier vía durante un plazo de cuatro años, y la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una duración de tres años. Por vía de responsabilidad civil debe indemnizar a Paula en 10.000 € más los intereses del artículo 576 LEC . 3.- Absolvemos a Felipe y Genaro de los delitos de abuso sexual con acceso carnal y de los delitos de agresión sexual, objeto de acusación'.



TERCERO .- Notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal de los acusados Don Felipe y Don Genaro interpuso contra la misma recurso de apelación, solicitando el pronunciamiento de una sentencia que absolviere a sus representados o, subsidiariamente, se les imponga a ambos la pena en el grado mínimo correspondiente a los delitos imputados y la indemnización se fije en cuantía no superior a 1.000 euros.



CUARTO.- En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal presentó escrito de alegaciones al recurso interpuesto, solicitando su desestimación, confirmándose la sentencia impugnada.

No ha formulado escrito de oposición al recurso la representación procesal de Doña Paula .



QUINTO.- Recibida la causa en este Tribunal Superior de Justicia, se formó el correspondiente rollo de apelación penal, en el que comparecieron los apelantes y el Ministerio Fiscal, se conformó la Sala y se designó Ponente conforme al turno establecido de composición del tribunal y reparto de ponencias y, no habiéndose solicitado la práctica de pruebas en esta segunda instancia, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 10 de noviembre de 2.017.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia apelada. En su lugar consideramos como hechos probados y así se declara que: 1.- Paula , nacida el NUM000 de 1.996, vivía con sus padres y su hermana gemela en su domicilio sito en CALLE000 NUM001 , NUM002 NUM003 de Villava. Paula tiene reconocida una discapacidad del 65% por retraso mental ligero y enfermedad del sistema endocrino metabólico por hipotiroidismo-talla baja de etimología metabólica. Realiza estudios de auxiliar de cocina en el programa especial de integración social y laboral de jóvenes con discapacidad psíquica.

2.- Paula no tiene rasgos de deficiente mental y tal discapacidad no es perceptible, de forma aparente e inmediata, por terceras personas, menos aún en el supuesto de que carezcan de aptitudes médico- psicológicas, ya que es preciso mantener un cierto trato con ella, con más o menos asiduidad, para captar dicha deficiencia y limitación o capacidad para conocer, entre otras situaciones, las que vienen derivadas de las relaciones sexuales.

No ha quedado probada la existencia de dicho trato asiduo entre los acusados y Paula .

3.- Paula tiene conocimiento del significado y consecuencias de los actos sexuales.

4.- Ha quedado acreditada la negativa de Paula , en una ocasión, al mantenimiento de relaciones sexuales con el acusado Genaro y éste desistió de sus intenciones.

5.- En el período que va de mediados de octubre de 2015 a finales de noviembre del mismo año, el procesado Felipe , residió en una habitación del domicilio de la familia Paula , que compartía con otro compañero de trabajo, habiendo vivido con dicha familia anteriormente en el año 2008-2009. Con la finalidad de satisfacer sus deseos sexuales se acercaba a Paula por la noche (ya que su madre estaba trabajando y su padre durmiendo) para estar con ella en el salón o en el dormitorio. En una primera ocasión, le besó.

En la siguiente ocasión, cuando salió Paula de la cocina, se chocó con él, la tumbó en el sofá y le tocó los pechos y el culo debajo de la ropa. Otra noche en el salón tumbó a Paula en el sofá, colocándosele él encima, realizándole frotaciones y tocamientos debajo de la ropa, chupándole la vagina.

6.- El procesado Genaro ocupó, al igual que su hermano Felipe , una habitación en el referido domicilio familiar, entre el 10 y el 29 de febrero de 2016 y una noche, en el salón de la vivienda, se acercó a Paula , le rozó la cara, cerca de los labios. Al día siguiente, por la noche, tuvo un encuentro con Paula en el que se besaron y, con el fin de satisfacer aquél sus deseos sexuales, pasaron al salón, se tumbaron en el sofá, se bajaron los pantalones y Genaro realizó a Paula rozamientos y tocamientos en pechos y zona genital por debajo de la ropa.

7.- Los referidos actos de contenido sexual se realizaron en el domicilio familiar estando en él el padre de Paula durmiendo en su habitación.

Fundamentos

PRIMERO.- ANTECEDENTES.- La representación procesal de Don Felipe y Don Genaro interpone ante esta Sala recurso de apelación contra la Sentencia de la Sección Primera de La Audiencia Provincial de Navarra de 7 de junio de 2.017 que condenó al primero como autor del delito de abuso sexual continuado de los artículos 181.1 y 2 y 74 del Código Penal a la pena de tres años de prisión y accesorias y al segundo como autor de un delito de abuso sexual del artículo 181.1 y 2 del Código Penal a la pena de dos años de prisión y accesorias. Igualmente condena a ambos a abonar, respectivamente, a Paula las sumas de 30.000 y 10.000 euros en concepto de indemnización por responsabilidad civil.

Niega el acusado Felipe que los actos sexuales fueren mantenidos en tres ocasiones, ya que lo fue una única vez, pero, fundamentalmente discrepan ambos de la inexistencia de consentimiento por parte de Paula , ni mucho menos que se aprovechasen de su inexistencia para la realización de tales actos, ya que, según expresan, no sólo fueron mutuamente consentidos sino que fueron fruto del acercamiento de ella a los acusados. Finalmente niegan haber tenido conocimiento de la deficiencia que padecía Paula ni, por tanto, haberse aprovechado de tal situación y de la carencia efectiva de consentimiento derivada de tal carencia para la realización de los actos de contenido sexual que tuvieron lugar.

Indican en su recurso aspectos en los que rechazan la valoración de la prueba efectuada por la Sala de Instancia y que, debidamente apreciada, determina la existencia de hechos y datos que avalan sus posiciones.

Subsidiariamente, formulan vulneración de los artículos 676.1 , 61 y 74 del Código Pernal en relación a la pena a imponer, solicitando se les imponga la prevista en su grado mínimo por el artículo 181.1 y 2 y se reduzca la cuantía de indemnización a la suma de 1.000 euros, para el supuesto de que se les declare autores del imputado delito de abusos sexuales.

El Ministerio Fiscal, que no formuló escrito de apelación frente a la sentencia adoptada por la Audiencia Provincial de Navarra, solicitó en su escrito de oposición al recurso su desestimación y confirmación de la sentencia apelada.

La acusación particular no formuló escrito de apelación ni tampoco dedujo oposición al recurso de apelación.



SEGUNDO.- SOBRE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS.- Este Tribunal, en el mismo sentido que así lo determinó la sentencia adoptada en primera instancia, entiende probado que el acusado Felipe mantuvo con Paula actos de naturaleza sexual en tres ocasiones, en la primera de ellas la besó, en la segunda la tumbó en el sofá y le tocó los pechos y culo debajo de la ropa y, en la tercera tumbó a Paula en el sofá, colocándose encima de ella, realizándole frotaciones y tocamientos debajo de la ropa, chupándole la vagina.

Igualmente, se ha declarado probado que el acusado Genaro mantuvo con Paula , una vez, actos de contenido sexual cuando, tras pasar al salón, se tumbaron en el sofá, se bajaron los pantalones y Genaro realizó a Paula rozamientos y tocamientos en pechos y zona genital por debajo de la ropa.

Por último, ha quedado acreditado (situación que no fue declarada probada por la sentencia impugnada) que una segunda vez intentó mantener Genaro relaciones sexuales con Paula y ésta lo rechazó, razonando y basando tal rechazo en el hecho de que aquél tenía esposa e hijos, y, ante dicha negativa renunció el acusado a continuar en el intento de mantener relaciones sexuales.

Junto a ello, es de apreciar que todos los referidos actos de contenido sexual tuvieron lugar en el domicilio familiar de Paula , hallándose su padre en su habitación, según se expresa, dormido.

La probanza de la realización de tales actos sexuales que, a diferencia de lo que los procesados mantuvieron a lo largo de todo el procedimiento y lo expresan en su recurso de apelación, no fueron iniciados a instancia o manifestación de tales deseos por Paula , sino a la de los acusados, se obtiene de la misma argumentación que sirvió de base para llegar a dicha conclusión por la sentencia impugnada y que se contiene en el fundamento de derecho primero de la misma.

Así, esta Sala ha examinado el video en el que se contiene la declaración prestada por Paula ante la psicóloga forense del Instituto Navarro de Medicina Legal y de la misma, así como de los informes periciales emitidos en el procedimiento y de la declaración de la profesora del Centro de Formación Profesional en el que realizaba la denunciante cursos de cocina, llegando a las mismas conclusiones, en tal sentido, que las que obtuvo la sentencia impugnada.

Las declaraciones de Paula han sido persistentes a lo largo de las distintas declaraciones que se han realizado, sin apreciarse móviles o motivos espurios en la misma. Relata con precisión, espacial, temporal y de personas, los tocamientos y actos de contenido sexual de los que fue objeto por parte de los dos procesados, permitiendo concluir que tuvieron lugar por espacio de tres veces con Felipe y una con Genaro , sin perjuicio de la intentada y rechazada a la que posteriormente se hará mención.

Con independencia de algunas imprecisiones y ciertas contradicciones de Paula , dada la deficiencia mental que padece, examinada y valorada por los forenses y de cuanto se hace expresión en la prueba pericial, permite concluirse que su relato, conteste con cuanto con anterioridad manifestó a la tutora y educadora social del centro escolar, se halla dotado de credibilidad y, en consecuencia, su testimonio es creíble en relación a los actos sexuales mantenidos con los acusados.

Tal conclusión se corrobora con las declaraciones de los acusados, mantenidas a partir de la declaración indagatoria efectuada en el momento en que el procedimiento se elevó a sumario, las prestadas por éstos en la vista oral e, incluso, contenidas el escrito del recurso que se analiza en la presente sentencia, en el sentido de que se produjeron tales actos una sola vez, sin tener base suficiente alguna para sostener que tales actos fueron iniciados a instancia o acercamiento de Paula , sin que exista fundamento alguno para así declararlo, resultando, además, contradictorio con las distintas versiones que de los hechos han mantenido los acusados a lo largo del procedimiento.

Por último, esta Sala ha declarado probado que ante el intento por Genaro de mantener una segunda relación con Paula , que ella expresa iba dirigida a realizar acto sexual con penetración, fue ella quien se negó a continuar con tales actos, apelando, mediante negativa adecuadamente razonada, cual era la consideración de Genaro como esposo y padre de familia, a lo que accedió éste y se puso final a los actos sexuales que aquél pretendió. Todo ello se obtiene de las declaraciones, contestes en este sentido, de Genaro y la propia Paula , que expresó que la primera vez « Genaro iba a su bola» y en la segunda desistió tras su negativa.

En conclusión, entiende esta Sala existe base suficiente para acreditar la probanza de los hechos que en tal sentido así han sido declarados en la presente sentencia, debiéndose desestimar el recurso de apelación en tal sentido considerado y contenido en el motivo primero del escrito formulado por los acusados.



TERCERO.- AMBITO A QUE SE CIÑE EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.- De las declaraciones vertidas por los acusados en el procedimiento, especialmente a partir de la indagatoria prestada tras la elevación del proceso a sumario, de sus manifestaciones en el curso de la vista oral e, incluso, de los hechos en que se basa el recurso de apelación interpuesto, ha de partirse, para su examen, de los siguientes parámetros: 1.- Que tuvieron lugar actos de contenido sexual entre los acusados y Paula ya que su discrepancia de aquellos consiste en su número, carácter y condición y, fundamentalmente, sobre si dichos actos fueron consentidos por Paula (incluso mantienen que fue ella quien inició los acercamientos previos hacia los acusados).

Es precisamente dicho consentimiento, cuya existencia afirman los acusados tuvo lugar, así como su ignorancia en relación a la discapacidad de Paula la base fundamental de la que parten para entender que los referidos actos de contenido sexual puedan integrar el tipo penal contenido en los artículos 181.1 y 2 del Código Penal , de cuya aplicación deriva la condena impuesta por la sentencia apelada.

2.- Que la no interposición de recurso de apelación por el Ministerio Fiscal ni por la parte acusadora (que, incluso no ha formulado oposición al deducido de contrario) impiden examinar cuanto se contenía en los escritos de acusación el relación a si los actos sexuales imputados hubieren consistido, también, en penetraciones anales y bucales, tampoco vaginales, cuya probanza fue negada en el hecho probado 4 de la sentencia apelada y, en consecuencia, queda firme y consentida.

3.- En definitiva, independientemente de la discrepancia que los acusados mantienen en relación a los hechos declarados probados, tanto por la sentencia de instancia como en esta de apelación, por cuanto se refiere a los actos de contenido sexual, su número y carácter, que, en cualquier caso, determinaría el contenido del delito de abuso sexual y la pena a imponer, el recurso se ciñe, especialmente, a la existencia o no de consentimiento en los mismo por parte de Paula y la incidencia en el asentimiento del grado de discapacidad que ella padece y el conocimiento o no de dicho estado por los acusados.

La conclusión que se obtenga de cuanto antecede es determinante para la integración o no del tipo penal a que se contrae el delito de abusos sexuales por el que han sido acusados los hoy apelantes.



CUARTO.- SOBRE LA CONDUCTA DE LOS ACUSADOS Y SUS EFECTOS.- Teniendo en cuenta los hechos que tuvieron lugar entre los acusados y Paula , que han sido declarados probados y expuestos con anterioridad, requieren, para integrar el tipo penal de abusos sexuales del artículo 181.1 y 2 del Código Penal , del cumplimiento de los requisitos a que se refiere la norma, en especial, la ausencia de consentimiento por parte de la denunciante, en especial, derivada de la deficiencia que padece y, en tal eventual asentimiento, del conocimiento que de tal situación tenían los acusados y si se aprovecharon de todo ello para la realización de los actos de contenido sexual que, en dicho ámbito, podría integrar el delito de abusos sexuales, por el que fueron imputados y condenados en primera instancia; todo ello con independencia del reproche sociomoral que, acaso, pudiere merecer la conducta de los acusados.



QUINTO.- SOBRE EL CONSENTIMIENTO EN LA REALIZACIÓN DE LOS ACTOS DE CONTENIDO SEXUAL QUE HAN SIDO DECLARADOS PROBADOS.- Como se ha indicado con anterioridad, el elemento clave para determinar si los referidos actos integran el delito de abusos sexuales a que se refiere el artículo 181.1 y 2 del Código Penal , es la existencia o no de consentimiento por parte de quien mantiene la existencia de tal abuso y, en el caso de autos, si ante la inexistencia del mismo, dada la situación de deficiencia mental de Paula , los acusados se aprovecharon de la misma para la realización de dichos actos.

Con carácter previo, han de adelantarse unas premisas esenciales.

Ha quedado acreditado que Paula padece y tiene reconocida una discapacidad del 65% por retraso mental ligero y enfermedad del sistema endocrino- metabólico por hipotiroidismo-talla baja de etimología metabólica; discapacidad que merma su capacidad de decidir y consentir los actos sexuales.

No obstante, tal discapacidad no es perceptible, de forma aparente e inmediata por terceras personas, menos aún en el supuesto de que carezcan de aptitudes médico-psicológicas, ya que es preciso mantener un cierto trato con ella, con más o menos asiduidad, para captar dicha deficiencia y limitación o capacidad para conocer, entre otras situaciones, las que vienen derivadas de las relaciones sexuales.

De otro lado, como viene siendo reconocido por reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, entre otras Sentencias de 18 de marzo y 30 de octubre de 2.005 , es rechazable que quien se halla afectado por una discapacidad jamás pueda tener relaciones sexuales con personas que gocen de una normal imputabilidad ni que el retraso mental sea incompatible con la capacidad sexual, como lo declaran las Sentencias de dicho Tribunal de 27 de octubre de 2.010 y 28 de febrero de 2.017 .

En definitiva es el examen de la capacidad de autodeterminación sexual y, en ella, el conocimiento y efectos de las relaciones sexuales, los elementos precisos para determinar la eventual existencia del consentimiento en dicha relación, unida, de otro lado, al conocimiento por parte de quienes se les imputa la realización del delito, de la inexistencia de poder prestar la deficiente el consentimiento y aprovecharse, en suma, de ello para la realización de los referidos actos que, en tal caso, integrarían el delito de abusos sexuales, al haber tenido lugar con olvido de la protección que tales personas merecen, precisamente para garantizar que su limitada esfera de libertad se pueda ejercer con profundo respeto a su personalidad dentro de su propia patología, como lo mantiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2.005 .

Siendo el efectivo consentimiento el elemento clave para examinar la existencia o no del delito tipificado en el artículo 181 del Código Penal , integra dos elementos, el cognoscitivo y el volitivo que ha de analizarse por separado, desde el ámbito de Paula y el de los acusados.

A).- Por lo que se refiere a Paula 1.- Aspecto cognoscitivo Si bien no ha quedado acreditada la entidad de las relaciones erótico sexuales mantenidas por Paula con su primo en el viaje que realizó a Italia en compañía de su hermana que, en ningún caso, y aunque hubieren sido plenas, enervarían la imputación de un posterior delito de abusos sexuales basado en la falta de consentimiento por causa de su deficiencia mental, tal como, a diferencia de lo que pretenden deducir los recurrente han mantenido, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2.005 , de las propias manifestaciones de Paula , contestes en este aspecto con las de los acusados, tiene aquélla un conocimiento de las relaciones sexuales y de los actos de contenido erótico y que pueden finalizar en penetración por el varón bien por vía vaginal anal o bucal. Basta a tal efecto, las manifestaciones que en tal sentido se contienen en la sentencia impugnada.

De otro lado, a pesar de que no haya quedado probado que tal acto haya sido realizado por la acción de los acusados, Paula ha tenido relaciones sexuales completas, al observarse himen desgarrado, con carúnculas hacia las 5 y 7 horarias, como consta en el informe emitido por el Servicio de Obstetricia y Ginecología del Servicio Navarro de Salud de fecha 4 de marzo de 2.016 y es ratificado por el emitido por el Médico Forense en 7 de marzo de 2.016, que expresó la cicatrización de los referidos desgarros de himen.

Finalmente, Paula es consciente de la consecuencia de la realización de actos sexuales completos, en especial el eventual embarazo, ya que es la razón de un intento de autolesión y temor a quedarse embarazada, según refirió a la tutora y orientadora del Centro Escolar Integrado de Burlada, hechos que dieron lugar al inicio de las actuaciones penales.

La posibilidad de quedarse embarazada por el mantenimiento de relaciones sexuales y el temor a hallarse en estado es también cuanto refirió Paula a Genaro en una de las pocas conversaciones mantenidas entre ambos y que ha quedado probada.

De todo lo expuesto se permite concluir que Paula tenía un conocimiento, sin poderse apreciar en qué grado de asimilación, de las relaciones sexuales y del modo y forma de finalizar las mismas de manera completa y también de los efectos de las relaciones sexuales, en especial de la posibilidad de quedarse embarazada como consecuencia de dichas relaciones sexuales.

2.- Aspecto volitivo.

Ya quedó acreditado con anterioridad, que, a diferencia de cuanto han mantenido los acusados y lo reproducen en su escrito de apelación, que no existen elementos probatorios suficientes para entender que Paula se hallaba dotada de una capacidad asertiva suficiente para concluir había prestado consentimiento activo al mantenimiento de actos de contenido sexual con los acusados ni, tampoco, que éstos hubieren partido de actitudes previas que permitieren deducir tal deseo.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 25 de mayo de 2.009 declaró que una persona que se halla en los límites del 65% de discapacidad no debiera ser considerada incapaz de emitir un consentimiento válido, si bien la incapacidad de decidir sobre su comportamiento sexual limita su autodominio ( Sentencias de 5 de mayo de 2.000 y 4 de septiembre de 2.003 ), aunque el supuesto de aceptación de las propuestas sexuales de quien conoce la limitación de consentir y se aprovecha de ella, integra el delito de abusos sexuales ( Sentencias, entre otras, de 28 de octubre de 2.015 ).

Si bien, ya se ha indicado, no existen elementos de los que pueda deducirse una actitud positiva de consentimiento, sí que puede analizarse desde su aspecto negativo; es decir, la posibilidad de negarlo y sus efectos.

En el caso de autos, ha quedado acreditado que, aun cuando en la primera relación que mantuvo con Genaro , él realizó los actos de naturaleza sexual que pretendía, «iba a su bola» ha manifestado Paula , el segundo intento fue negado por Paula apelando al hecho de que él tenía familia (esposa e hijos) y Genaro aceptó la negativa; negativa que permite considerarla adecuadamente razonada. De ello puede deducir que, sin poderse precisar el grado, Paula conocía la posibilidad de negarse a la realización de dichos actos y comprobó que, al menos esa vez, su negativa tuvo efecto.

Finalmente, es de tener en cuenta que todos los actos del referido contenido, tuvieron lugar en el domicilio de Paula , hallándose en la casa el padre de ella, en su habitación (se ha indicado que dormido) y no consta que se efectuasen demandas de auxilio ante la realización de actos de abuso sexual, sin que tampoco se haya acreditado que los acusados realizasen actuaciones tendentes a impedir dicha demanda de auxilio B).- Por lo que se refiere a los acusados Si bien el apartado 1 del artículo 181 del Código Penal tipifica el delito de abusos sexuales ante cualquier supuesto de falta de consentimiento en la realización de actos de tal naturaleza, es el apartado 2 el que considera inconsentidos los realizados sobre personas que se hallaren privadas de sentido o con trastorno mental, y que el imputado abusare de él, se aprovechare de tal situación para la realización de dichos actos.

Cuanto antecede exige, de un lado que se conozca el estado de la deficiencia limitadora del consentimiento y, además, que se haya aprovechado el acusado de dicha situación para así ejecutar los actos sexuales que determinan el imputado delito de abuso sexual.

Ya el Auto del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2.012 expresó que para la existencia del delito de abuso sexual se precisa no sólo la objetiva constancia de dicho retraso, sino que será necesario comprobar que aquél se manifiesta externamente de forma perceptible para el sujeto activo, no siendo bastante para integrar el tipo el mero conocimiento del retraso, debiendo comprobarse que el agente abusó de dicho trastorno.

Y como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.016 , «el tipo delictivo requiere que el sujeto se aproveche de la situación de trastorno mental que sufre la víctima, en tanto que la incapacita para adoptar decisiones válidas acerca de su conducta sexual. Es preciso, pues, que el sujeto pasivo pueda percatarse de la existencia de ese déficit intelectual que no siempre es fácil percibir por personas profanas en el campo de la psiquiatría o de la psicología. Es decir, la percepción del retraso o trastorno mental debe abarcar además la alta probabilidad de que esa persona que lo sufre no pueda decidir libremente sobre la cuestión a que se refieran los hechos.

Cuanto antecede exige analizar, de un lado, el aspecto cognoscitivo de la deficiencia que padece Paula y, de otro, el volitivo, en el sentido de si existió un aprovechamiento de una eventual incapacidad efectiva de consentir para, así, consumar los actos de carácter sexual que han quedado probados.

1.- Aspecto cognoscitivo.- Ya se indicó anteriormente que Paula no tiene rasgos de deficiente mental y tal discapacidad no es perceptible, de forma aparente e inmediata por terceras personas, menos aún en el supuesto de que carezcan de aptitudes médico-psicológicas, ya que es preciso mantener un cierto trato con ella, con más o menos asiduidad, para captar dicha deficiencia y limitación o capacidad para conocer, entre otras situaciones, las que vienen derivadas de las relaciones sexuales.

Tal conclusión se obtiene de las declaraciones de los psicólogos que emitieron informes en el procedimiento, así como de la profesora y la orientadora del Centro de Formación Profesional en el que realizaba la denunciante cursos de cocina.

Y es preciso tener en cuenta que los técnicos que así lo afirman parten de su cualificación profesional y de la dedicación, prácticamente permanente, a personas que tienen diferentes grados de discapacidad psíquica.

La sentencia impugnada mantiene que los acusados conocían la deficiencia de que padecía Paula , pero no expresa la fuente de la que obtiene dicha conclusión, y si debiera así percibirse de un simple contacto con ella (palpable igualmente por la mera observación de la declaración de la denunciante, efectuada como prueba preconstituida), ni tampoco establecen el trato asiduo entre ella y los acusados; todo ello con independencia de las menciones que en la sentencia se contienen en orden a la valoración de la prueba pericial practicada en el procedimiento Para poder efectuar dicha aseveración es preciso que quedase acreditado que en el momento en que comienza a responder a preguntas se advierte su retraso mental y su limitada capacidad de razonamiento y expresión, apreciable si se le conocía de antes y habrían mantenido otras conversaciones con ella ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 2.005 y 25 de mayo de 2.009, entre otras ) o, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.016 «cuando se está un rato con ella se pueden comprobar sus limitaciones, cuando pasa unas horas con ella se puede comprobar que es más niña de lo que parece».

En el caso de autos, no ha quedado totalmente acreditado el grado de convivencia en el seno familiar entre los acusados y sus compañeros con la familia de Paula , en el breve espacio de, alrededor de dos horas diarias en que transcurría la llegada de aquellos a la casa y su retirada definida a su habitación para dormir, durante poco más de un mes en el caso de Felipe y 20 días en el de Genaro .

Existen versiones contradictorias entre los padres de Paula y los acusados en el sentido de si, normalmente, cenaban o no con la familia y/o simplemente se reducía la relación a tomar un café, dirigiéndose la conversación, habitualmente, con el padre de Paula , sin que constara la participación de ésta en las conversaciones.

Además, ha quedado probado que ni el padre ni la madre de Paula nunca comunicaron a los acusados la deficiencia que padecía su hija.

Las únicas conversaciones que quedan acreditadas haber mantenido Paula con los acusados son las que, contestes en tal sentido, han expresado todos ellos en sus declaraciones, con independencia de que ello no haya sido reflejado en la sentencia apelada ni tampoco si de ello se ha inferido el conocimiento que en la resolución impugnada se mantiene tuvo lugar.

Respecto de Felipe , está acreditado que una tarde, hallándose Paula en las escaleras del edificio, le indicó que estaba muy preocupada y con deseos de suicidarse, ante lo que el acusado le abrazó, le indicó que no se preocupase, que no debía pensar en esas cosas y que era una persona que valía mucho. De todas formas, Felipe tampoco refirió el contenido de la conversación al padre de Paula .

Por lo que se refiere a Genaro , también se halla acreditado que un día le manifestó Paula la gran preocupación que tenía por el temor de hallarse embarazada, ante lo que el acusado le indicó que podía colaborar con ella en la constatación de tal estado y en la necesidad de efectuar análisis para su comprobación.

En definitiva, no resulta probado, sin género de dudas, que los acusados fueren conscientes del estado y alcance de la deficiencia que padecía Paula ni, en consecuencia, si la misma impedía prestar un efectivo consentimiento al mantenimiento de relaciones sexuales.

2.- Aspecto volitivo.- Si ya no ha quedado acreditado, sin ningún género de dudas, que los acusados conocieren el estado de deficiencia de Paula que afectare, entre otros aspectos de su vida, al consentimiento previo a las relaciones sexuales, tampoco bastaría con dicho elemento para integrar el tipo penal, pues, como viene siendo mantenido por reiterada jurisprudencia, entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.016 , se requiere que el sujeto abuse del trastorno mental de la víctima, lo cual implica que conoce su existencia y, además, sabe que ese déficit intelectual impide a la persona decidir libremente sobre un determinado aspecto, aquí su conducta o comportamiento sexual.

La sentencia apelada mantiene que los acusados conocían el estado de deficiencia mental de Paula y que se aprovecharon de tal situación para la realización de los actos sexuales que se entienden probados. Pero ambas conclusiones se vierten partiendo, prácticamente en exclusiva, de las informes periciales practicados, sin analizar las conversaciones mantenidas entre los acusados y Paula , si ello constituía situación de trato asiduo, ni tampoco los efectos de la negativa que, al menos una vez, formuló Paula ante las proposiciones de Genaro .

Este Tribunal, además de cuanto ya expresó respecto al conocimiento por los hoy apelantes de la deficiencia de Paula y su incidencia en relación al consentimiento a la realización de los actos de carácter sexuales a que se contrae el procedimiento, no aprecia la existencia de prueba suficiente ( ni aun del visionado de la declaración preconstituida prestada por Paula ni de las declaraciones vertidas en la vista oral) para así declararlo; prueba precisa, que ha de tener la virtualidad de no suscitar cualquier clase de duda razonable para ello.

C.- Valoración.- A efectos de poder valorar y analizar cuanto se ha venido expresando en el presente fundamento de derecho, es de tener en cuenta que la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2.007 declaró que la existencia de un margen de duda sobre el conocimiento del acusado sobre la minusvalía debe resolverse en favor del acusado.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.016 declaró, en caso semejante al que es objeto del presente recurso, que ante el supuesto de que «los hechos se desarrollan en un escaso período de tiempo resulta imposible afirmar más allá de toda duda razonable que, en el momento de los hechos, el recurrente sabía y se aprovechaba de ello, que el estado mental de la menor la incapacitaba para decidir válidamente acerca de la relación sexual...No es posible, por lo tanto, afirmar más allá de toda duda razonable que el recurrente fuere consciente de este extremo» En el caso de autos, partimos de que no ha quedado acreditada la ignorancia de Paula sobre el contenido y efectos de las relaciones sexuales, así como de la posibilidad o no de consentir de las mismas (con independencia de que en una ocasión se negó a ello y se interrumpió la pretendida relación iniciada por el acusado Genaro ).

De otro lado, además de ocurrir los hechos en el domicilio familiar, hallándose el padre de Paula en su habitación, sin que hubiere sido alertado de nada de lo que sucedía, no existe prueba suficiente de que entre los acusados y Paula existiere una relación de trato con mayor o menor asiduidad, pues tal conclusión no puede obtenerse de las simples conversaciones mantenidas y de las que anteriormente se ha hecho mención.

En consecuencia, no queda efectivamente acreditado el conocimiento por los acusados de la deficiencia que padecía la denunciante, que tampoco era apreciable a simple vista, ni, en definitiva, que conocieren la inexistencia o imposibilidad efectiva de prestar Paula consentimiento para la realización de los actos sexuales ni que, fuera de toda duda razonable, se entienda acreditado que los acusados se aprovecharen de tal situación para la perpetración de los actos por los que han sido imputados.

Cuanto antecede, impide tener por acreditados los requisitos que la norma penal establece y faculta para condenar a los acusados como autores del delito de abusos sexuales por el que han sido imputados, ya que la expresada duda razonable abunda en la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución , además del deber de aplicar el principio «in dubio pro reo».



SEXTO.- CONCLUSIÓN.- Por todo lo expuesto, con independencia del reproche ético-social que la conducta de los acusados, acaso, pudiere merecer según quedó expresado con anterioridad, la falta de acreditación, con la certeza que es precisa para dictar una sentencia condenatoria, de los requisitos que determina la aplicación de lo dispuesto en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal , procede la absolución de los acusados del delito de abuso sexual por el que habían sido imputados y condenados en la primera instancia.

Es procedente, en consecuencia, la estimación del presente recurso de apelación y la revocación de la sentencia impugnada, declarando la libre absolución de los acusados.

SÉPTIMO.- SOBRE LAS COSTAS.- La absolución de los acusados y la estimación del presente recurso de apelación determina declarar de oficio las costas procesales de ambas instancias, conforme a lo dispuesto en lo artículos 240.1 º y 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos por preceptos legales citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada por los magistrados que al margen del encabezamiento se expresa, ha adoptado el siguiente

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los Acusados Don Felipe y Don Genaro .

2º.- Revocar la sentencia 129/2017 dictada el 7 de julio de 2.017 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial en el procedimiento sumario ordinario 341/2016, derivado de los autos de procedimiento abreviado 687/2016 del Juzgado de Instrucción número 5 de Pamplona por delito de abuso sexuales.

3º.- Absolver libremente a los acusados Don Felipe y Don Genaro del delito de abusos sexuales que se les imputaba en la referida causa.

3º.- Declarar de oficio las costas causadas en el presente procedimiento, tanto en la primera instancia como en el presente recurso de apelación.

4º.- Notificar esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella podrán interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que habrán de preparar mediante escrito autorizado por abogado y procurador ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra dentro de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, a tenor de los artículos 855 y 856 de la misma ley .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.