Sentencia Penal Nº 7/2018, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 565/2017 de 23 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
SENTENCIA: 00007/2018
PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Equipo/usuario: EQ2
Modelo: SE0200
N.I.G.: 19130 43 2 2010 0051904
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000565 /2017 -M
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Procedimiento de origen. P.A. 337/16
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Penal nº 1 de Guadalajara
Recurrente: Roman
Procurador/a: D/Dª INES GARCIA DE LA CRUZ
Abogado/a: D/Dª MONICA TRINIDAD BALDOMINOS ESCRIBANO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
ILMA SRA PRESIDENTE:
Dª ISABEL SERRANO FRÍAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
S E N T E N C I A Nº 7/18
En Guadalajara, a veintitrés de enero de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, los autos de Procedimiento
Abreviado Nº 337/16, procedentes del Juzgado de lo Penal de Guadalajara, a los que ha correspondido el
Rollo nº 565/17, en los que aparece como parte apelante, Roman representado por la Procuradora de los
Tribunales Dª INES GARCIA DE LA CRUZ y dirigido por la Letrada Dª MONICA TRINIDAD BALDOMINOS
ESCRIBANO y, como parte apelada, MINISTERIO FISCAL, sobre robo con fuerza en casa habitada, y siendo
Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VICTORIA HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- En fecha 9 de junio de 2017, se dictó sentencia, cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'En hora no determinada pero en todo caso, entre las 14:10 horas y las 19:00 horas del día 1 de noviembre de 2010, los acusados, don Adrian , ejecutoriamente condenado, entre otras, por sentencia firme de fecha de 24 de octubre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal de Madrid N ° 3 por un delito de robo con fuerza en las cosas (ejecutoria 4876/2008), así como por sentencia firme de fecha 2 de junio de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 15 de Madrid por un delito de robo con fuerza en las cosas (ejecutoria 716/2008); y don Roman , actuando de común acuerdo y guiados por el propósito de obtener un beneficio patrimonial, se dirigieron a la vivienda sita en la CALLE000 n° NUM000 de Guadalajara propiedad de don Cosme y, tras fracturar una persiana y forzar una ventana, accedieron al garaje y desde éste forzaron una puerta metálica que da al pasillo de acceso a la vivienda, introduciéndose en su interior, si bien no consiguieron hacerse con ningún efecto. Como consecuencia de estos hechos se ocasionaron unos desperfectos en la vivienda de don Cosme valorados en 980 euros.

En la fecha en la que ocurrieron los hechos, la vivienda estaba siendo acondicionada por su propietario para habitarla, lo que se produjo en abril del año 2011.

El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable a los acusados desde julio de 2012 hasta marzo de 2014.

En el momento de comisión de los hechos, don Roman sufría una grave adicción a sustancias tóxicas que influyó en los hechos anteriormente relatados'.

Y cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'CONDENO a los acusados don Roman y don Adrian , como autores criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en casa habitada en grado de tentativa, ya definido, con la concurrencia, respecto de ambos, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, ya definida; respecto de don Roman , de la circunstancia atenuante de drogadicción, ya definida; y respecto de don Adrian , de la circunstancia agravante de reincidencia, ya definida, a las siguientes penas: -A don Roman , prisión de SEIS MESES y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-A don Adrian , prisión de VEINTE MESES y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En materia de responsabilidad civil, CONDENO a don Roman y a don Adrian a abonar de forma conjunta y solidaria a don Cosme la cantidad de 980€. Dicha cantidad será incrementada, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Todo ello con imposición a los condenados de las costas procesales causadas.

Abónese, en su caso, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo que los condenados haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, conforme dispone el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Guadalajara, dentro de los diez días siguientes a su notificación.

Comuníquese, una vez firme la misma, al Registro Central de Penados y Rebeldes a los efectos oportunos, y a la Oficina'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Roman , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 17 de enero de 2018.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia .

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia referida en los antecedentes de esta resolución a instancia de uno de los acusados, Roman . Se esgrime en el recurso vulneración del derecho a la presunción de inocencia por ausencia de prueba de cargo suficiente e infracción legal por aplicación indebida del tipo del tipo cualificado del art 241 CP e incluso del tipo básico de robo con fuerza en las cosas, interesando la libre absolución y subsidiariamente, la condena por delito de daños del art 263.1 del CP .

El otro condenado se ha aquietado al pronunciamiento de la primera instancia.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.



SEGUNDO .- Comenzaremos por examinar el segundo de los motivos del recurso, concretamente la subsunción de los hechos en el tipo cualificado de robo con fuerza en casa habitada que se dice indebidamente aplicado. La alteración del orden de examen los motivos del recurso se justificará en este mismo fundamento.

Como punto de partida ha de tenerse en cuenta que los hechos enjuiciados fueron cometidos el 1 de noviembre de 2010, por lo que son anteriores a las reformas del CP introducidas por la LO 5/2010 de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 y por la LO 1/2015 de 30 de marzo que entró en vigor el 1.7.2015, debiendo enjuiciarse los hechos conforme a la legislación vigente en aquel momento, por ser más beneficiosa para los acusados.

En la fecha de los hechos el Artículo 240 CP establecía: 'El culpable de robo con fuerza en las cosas será castigado con la pena de prisión de uno a tres años'.

Y el art 241 del CP disponía: '1. Se impondrá la pena de prisión de dos a cinco años cuando concurra alguna de las circunstancias previstas en El art. 235, o el robo se cometa en casa habitada, edificio o local abiertos al público, o en cualquiera de sus dependencias, 2. Se considera casa habitada todo albergue que constituya morada de una o más personas, aunque accidentalmente se encuentren ausentes de ella cuando el robo tenga lugar.

3. Se consideran dependencias de casa habitada o de edificio o local abiertos al público, sus patios, garajes y demás departamentos o sitios cercados y contiguos al edificio y en comunicación interior con él, y con el cual formen una unidad física'.

La Sentencia recurrida declara probado que en la fecha en que se produjeron los hechos, el 1 de noviembre de 2010, 'la vivienda estaba siendo acondicionada por su propietario para habitarla, lo que se produjo en abril de 2011'; añadiendo en su fundamento de derecho primero: 'en el caso presente nos encontramos ante una vivienda que aunque todavía no estaba habitada lo iba a estar en breve'.

De acuerdo con la relación de hechos probados y el razonamiento que se acaba de trascribir, la vivienda en la que se produjeron los hechos enjuiciados, estaba deshabitada por lo que no puede considerarse 'casa habitada' a los efectos del art 241 CP , no siendo aplicable el subtipo cualificado de robo en casa habitada, incurriendo la Sentencia en la infracción legal aducida.

Como señalamos en la Sentencia de esta Sala de fecha 25 de noviembre de 2010 , en un supuesto en que los propietarios y ocupantes de la vivienda habían pasado a residir permanentemente en una residencia 15 días antes del robo: 'La razón de la agravación radica en que existe un peligro añadido para las personas al ponerse en riesgo su integridad en el caso de tener que enfrentarse a los ladrones, peligro real o potencial que debe ser valorado a efectos agravatorios de la pena. La STS de fecha 19 de julio de 1.993 recuerda que la jurisprudencia de la Sala Segunda del TS tiene declarado que la 'ratio essendi' de la agravación consiste no solo en la peligrosidad del robo sino también en la mayor antijuridicidad del ataque suplementario a lo que constituye el marco de la intimidad merecedora de protección añadida. Desde lo que antecede la revisión de la prueba practicada en la instancia con el alcance que le es permitido a esta Sala por vía de recurso de apelación conduce a no apreciar el subtipo agravado'.

Y en la SAP Guadalajara de 17 de octubre de 2014 que se cita en la recurrida, se dijo: '... que debe entenderse por casa habitada que es aquella destinada a la habitación de sus moradores, cuyos signos externos deben revelar la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada al conocimiento e intromisiones de terceros y, ello, aunque sólo sea habitada, en fechas inciertas o indeterminadas, no siendo preciso que lo sea de forma permanente. Así, en el presente supuesto, los acusados accedieron al interior de viviendas cuyos signos externos revelan su destino a la habitación de quienes son sus legítimos moradores, constituyéndose en un ámbito de privacidad, excluido a la intromisión de terceros, estimando aplicable, por tanto el tipo agravado previsto en el art. 241 CP , agravación que, tiene su razón de ser, no sólo en la peligrosidad de ejecutar el robo en casa habitada, sino también, en la mayor antijuridicidad que supone la ejecución del hecho en lo que constituye un marco de intimidad personal o familiar merecedor de una mayor protección ( STS, 1181/2003, de 6 de noviembre ), siendo jurisprudencia reiterada que la agravación de casa habitada radica en la lesión a la intimidad personal o familiar y en el incremento de riesgo que supone la realización de un robo en una vivienda a la que pueden concurrir, en cualquier momento, sus moradores con el consiguiente riesgo a bienes jurídicos de carácter personal. (STS 28 junio 200). Ninguna duda ha ofrecido al Juzgador ni a esta Sala que la vivienda tiene la consideración de habitada no siendo requisito imprescindible que sea la vivienda habitual, ocupándola de forma periódica su titular, estando acondicionada al efecto por lo que el ámbito de privacidad resulta afectado con la ilícita intromisión'.

En nuestro caso, la vivienda objeto de los hechos enjuiciados no reúne los criterios expuestos para poder considerarla casa habitada, porque estaba siendo acondicionada para serlo pero en aquel momento no era una vivienda ocupada por nadie, ni de forma permanente, ni de forma temporal u ocasional, por lo que no puede estimarse concurrente la 'ratio essendi' de la agravación, ni por la mayor peligrosidad del robo, ni por la intromisión en el ámbito de privacidad o intimidad de persona alguna.

Consecuencia de la estimación de este motivo será la modificación de la calificación jurídica de los hechos, suprimiendo la aplicación del subtipo agravado, pasando a calificarlos como delito de robo con fuerza en grado de tentativa, de los arts 237 , 238.2 º y 240 del CP , siendo este pronunciamiento extensible a ambos condenados aun cuando solo sea uno de ellos quien recurre en apelación, pues de acuerdo con el art 903 de la LECRIM : 'Cuando sea recurrente uno de los procesados, la nueva sentencia aprovechará a los demás en lo que les fuere favorable, siempre que se encuentren en la misma situación que el recurrente y les sean aplicables los motivos alegados por los que se declare la casación de la sentencia'.

No obstante lo anterior, esta modificación tendrá efectos diferentes, pues en el caso de Roman conducirá a estimar prescrito el delito por el que venía siendo acusado, mientras con relación a Adrian el hecho no ha prescrito, pero deberá acomodarse la pena impuesta a la nueva calificación.

Con relación a Roman el delito debe declararse prescrito por cuanto el diez a quo debe fijarse el 1.11.2010 -fecha de comisión- y siendo la pena señalada al delito de robo con fuerza según el art 240 del CP , la de prisión de uno a tres años, resulta aplicable el plazo de prescripción de tres años previsto en el art 131.1 del CP -según la redacción vigente al tiempo de los hechos que no fue modificada hasta el 23.12.2010 con la entrada en vigor de la LO 5/2010- para los delitos que tuvieran señalada una pena de prisión que no excediera de tres años, como sucede con el delito de robo con fuerza que conforme al art 240 estaba castigado con pena de uno a tres años de prisión.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo la prescripción, tanto del delito como de la pena, es una institución de orden público que ha de ser apreciada, incluso de oficio, en cualquier momento del procedimiento.

Señala la STC, Sala 2ª, S 14-3-2005, nº 63/2005 , que 'la prescripción penal, institución de larga tradición histórica y generalmente aceptada, supone una autolimitación o renuncia del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, que encuentra también fundamentos en principios y valores constitucionales, pues toma en consideración la función de la pena y la situación del presunto inculpado, su derecho a que no se dilate indebidamente la situación que supone la virtual amenaza de una sanción penal'; a lo que añadíamos que dicho instituto 'en general, encuentra su propia justificación constitucional en el principio de seguridad jurídica', si bien, por tratarse de una institución de libre configuración legal, no cabe concluir que su establecimiento suponga una merma del derecho de acción de los acusadores ( STEDH de 22 de octubre de 1996, caso Stubbings , § 46 y ss), ni que las peculiaridades del régimen jurídico que el legislador decida adoptar -delitos a los que se refiere, plazos de prescripción , momento inicial de cómputo del plazo o causas de interrupción del mismo- afecten, en sí mismas consideradas, a derecho fundamental alguno de los acusados.

El cuadro de análisis de nuestra doctrina se completa con las afirmaciones contenidas en la STC 12/1991, de 28 de enero , FJ 2, en la que nos planteamos la disyuntiva consistente en otorgar a la prescripción una naturaleza meramente procesal, 'fundada en razones de seguridad jurídica y no de justicia intrínseca', o una naturaleza sustantiva o material, 'fundada en principios de orden público, interés general o de política criminal que se reconducen al principio de necesidad de pena, insertado en el más amplio de intervención mínima del Estado en el ejercicio de su ius puniendi'.

(...) la prescripción del delito constituye una derivación inmediata de la propia esencia del instituto de la prescripción penal como límite temporal externo al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado, ya que dicha esencia determina que el plazo de prescripción del delito sea indisponible para las partes actuantes en un procedimiento penal, toda vez que lo que prescribe no es la acción penal para perseguir el delito sino el delito mismo, lo que sólo puede suceder por intermedio de la persecución estatal, esto es, mediante la omisión, en el plazo que en cada caso venga legalmente establecido, del imprescindible acto de interposición judicial que supone trámite imprescindible para el ejercicio del ius puniendi. De manera que será únicamente el Juez quien puede llevar a cabo esa actuación de dirección procesal del procedimiento contra el culpable que requiere el artículo 132.2 del Código penal para considerar interrumpido el plazo de prescripción del delito en cuestión.

Sólo esta interpretación resulta coherente con el fundamento material de la prescripción en los principios de seguridad jurídica, intervención mínima y necesidad preventivo-general y preventivo-especial de la pena, a los que cabría añadir la necesidad de que en todo momento el procedimiento penal aparezca rodeado de las garantías constitucionalmente exigibles...'.

Al respecto señala la SAP de Murcia, sec. 2ª, S 16-7-2013, nº 183/2013 , que esta es 'una cuestión que incide en el núcleo de las garantías indisponibles del proceso penal (orden público), como causa de extinción de responsabilidad criminal que impone una declaración de imposibilidad de que la jurisdicción penal pueda intervenir y, mucho menos, emitir juicio de reproche alguno. (...) Para el Tribunal Constitucional, la prescripción supone la renuncia o autolimitación del Estado al ius puniendi por el transcurso del tiempo, como señala la STC 37/12, de 19 de marzo , con cita de la fundamental STC 63/1995, de 14 de marzo . De conformidad con esta última, el fundamento material de la prescripción se sitúa en el principio de seguridad jurídica y 'dejando de lado otras explicaciones más complejas, salta a la vista que lo que el establecimiento de un plazo temporal para que el Estado pueda proceder a perseguir los delitos persigue a su vez es que no se produzca una latencia sine die de la amenaza penal que genere inseguridad en los ciudadanos respecto del calendario de exigencia de responsabilidad por hechos cometidos en un pasado más o menos remoto' (FJ 4); y un poco más adelante, precisa que 'el establecimiento de un plazo de prescripción de los delitos y faltas no obedece a una voluntad de limitar temporalmente el ejercicio de la acción penal por denunciantes y querellantes (configuración procesal de la prescripción), sino a la voluntad inequívocamente expresada por el legislador penal de limitar temporalmente el ejercicio del ius puniendi por parte del Estado' (FJ 6). La doctrina del Tribunal Constitucional se ha decantado, pues, por resaltar, directa o indirectamente, el fundamento sustantivo de la prescripción, patente también en la exigencia de un contenido sustancial a las actuaciones procesales susceptibles de interrumpir el plazo de prescripción o en el rechazo de la doctrina que atiende al tipo de procedimiento y no al tipo de infracción para determinar el plazo prescriptivo aplicable'.

El término prescriptivo según señala el art 132.1 CP se computa 'desde el día en que se haya cometido la infracción punible', si bien 'se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena...'.

Como declara la STS 149/2009, de 24 de febrero, la doctrina de la Sala 2 ª indica que las resoluciones o diligencias que se practiquen en una causa, para tener virtualidad interruptiva, han de poseer un contenido sustancial propio de la puesta en marcha y prosecución del procedimiento demostrativas de que la investigación o tramitación avanza y progresa, consumiéndose las sucesivas etapas previstas por la ley o que demanden principios constitucionales o normas con influencia en derechos fundamentales de naturaleza procesal, superando la inactividad y la paralización._ De esta manera, tal y como señala la STS 975/2010, de 5 de noviembre , no solamente tienen virtualidad interruptora de la prescripción, las actuaciones practicadas con fines de investigación sumarial sino las de ordenación del procedimiento, como la decisión del órgano jurisdiccional de admisión o rechazo de pruebas ( STS 1097/2004, de 7 de septiembre ) y el señalamiento del juicio oral. Igualmente, como apunta la STS nº 226/2017 de 31 de marzo , la virtualidad del auto de apertura del juicio oral para interrumpir la prescripción 'como acto de contenido material y de impulso del procedimiento es indiscutible'.

Con relación a Jonatan el delito estaría prescrito siendo procedente su absolución por haberse extinguido por prescripción la responsabilidad penal derivada de estos hechos, porque tomando como diez a quo el 1.11.2010, pasaron más de tres años desde aquella fecha hasta que se presentó el informe lofoscópico (el 13 de mayo de 2014) y se acordó recibirle declaración como imputado por Providencia de 9 de julio de 2014, careciendo esta resolución de eficacia interruptiva al haber transcurrido previamente, de forma íntegra y sin interrpución, el plazo de prescripción.

Con este pronunciamiento resulta innecesario el examen de los restantes motivos del recurso.



TERCERO .- En cuanto a Adrian , procede reducir la pena impuesta de acuerdo con la nueva calificación, pero aplicando los criterios de graduación de la pena que establece la resolución de instancia.

La sentencia razona en su fundamento de derecho Cuarto, en relación con D. Adrian , que 'resulta adecuado y proporcionado a las circunstancias del caso la imposición de la pena de veinte meses de prisión, teniendo en cuenta, por un lado que se rebaja la pena en un grado en atención al grado de ejecución alcanzado y dentro de ese grado inferior (que abarca de 12 a 24 meses), se valora, por un lado la atenuante de dilaciones indebidas y, por otro, la agravante de reincidencia, ciertamente importante y de mayor peso que la atenuante por abarcar no solo una condena previa sino dos. Por ello, la pena que se fija se considera la más adecuada a su culpabilidad.

Por otro lado, de conformidad con el artículo 56 del Código Penal , resulta necesario condenar, por imperativo legal, junto con la pena de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, según criterio igualmente establecido por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS de 23 de marzo y 25 de septiembre de 1999) y la Consulta 2/2000 , de 14 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre aplicación de las penas accesorias previstas en el artículo 56 del Código Penal '.

Aplicando estos mismos criterios, teniendo señalado el delito de robo con fuerza una pena de uno a tres años de prisión, resulta adecuado y proporcionado a las circunstancias del caso la imposición de la pena de diez meses de prisión, teniendo en cuenta, por un lado que se rebaja la pena en un grado en atención al grado de ejecución alcanzado y dentro de ese grado inferior (que abarca de 6 a 12 meses), se valora, por un lado la atenuante de dilaciones indebidas y, por otro, la agravante de reincidencia, ciertamente importante y de mayor peso que la atenuante por abarcar no solo una condena previa sino dos. Por ello, la pena que se fija se considera la más adecuada a su culpabilidad.



CUARTO. - Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto, se revoca parcialmente la Sentencia recurrida acordando: 1.- Absolver libremente a Roman del delito de robo con fuerza en casa habitada del que venía acusado, al haberse extinguido la responsabilidad criminal por causa de prescripción, con declaración de oficio de la mitad de las costas causadas en la instancia.

2.- Condenar a D. Adrian como autor criminalmente responsables de un delito de robo con fuerza en grado de tentativa, con la concurrencia, de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y la circunstancia agravante de reincidencia ya definidas, a la pena de DIEZ MESES de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole la mitad de las costas causadas en la primera instancia .

En materia de responsabilidad civil, Adrian abonará a D. Cosme la cantidad de 980 €. Dicha cantidad será incrementada, en su caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC .

Se reservan las acciones civiles que puedan corresponder al perjudicado frente a D. Roman .

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que la presente resolución es firme y contra la misma NO CABE INTERPONER RECURSO ALGUNO.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.