Sentencia Penal Nº 7/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 72/2015 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00007/2019
ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA
Teléfono: 986805137/36/38/39
Equipo/usuario: MP
Modelo: 787530
N.I.G.: 36039 41 2 2010 0005678
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000072 /2015
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL FISCAL, Beatriz
Procurador/a: D/Dª ANA BELEN PEREZ CARRERA
Abogado/a: D/Dª JAIME CARRERA RAFAEL
Contra: Santos
Procurador/a: D/Dª FRANCISCA MARIA RODRIGUEZ AMBROSIO
Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS PIÑEIRO VIDAL
SENTENCIA Nº7/19
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ILMAS SRAS
Presidenta: DOÑA CRISTINA NAVARES VILLAR
Magistradas: DOÑA MARÍA JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN
DOÑA MARÍA SOLEDAD GUERRA VALES (SUPLENTE)
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En PONTEVEDRA, a siete de febrero de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 004 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con
el número de PROCEDIMIENTO ABREVIADO 72 /2015 , procedente del Juzgado de instrucción número 1 de
O Porriño Diligencias previas de procedimiento abreviado nº 1025/10 por el delito de ESTAFA contra Santos
con DNI NUM000 nacido en Tomiño (Pontevedra) el día 05/05/1959, hijo/a de Raimundo y de Ofelia , ,
representado por la Procuradora Doña Francisca María Rodríguez Ambrosio y defendido por el Abogado D.
JOSE LUIS PIÑEIRO VIDAL. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y la acusación particular ejercitada

por Beatriz , representada por la Procuradora Doña Belén Pérez Carrera y defendido por el Abogado Don
Jaime Carrera Rafael, y como ponente la Magistrada Dª MARÍA SOLEDAD GUERRA VALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de auto de 30/08/2010 dictado por el Juzgado de instrucción nº1 de O Porriño dando lugar a las diligencias previas de procedimiento abreviado nº 1025/2010.

Practicadas las diligencias de instrucción, y transformadas en procedimiento abreviado por auto de 27/02/2014, se formularon escritos de acusación acordándose la apertura del juicio oral por auto de 22/04/2014. Evacuado el tramite de defensa, se elevaron a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento.



SEGUNDO.- El día 10 de enero de 2019 se ha celebrado juicio oral. Practicadas las pruebas que fueron declaradas pertinentes, por el Ministerio fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 249 del Código penal concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia e interesando la impoisición de la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e interesando que el acusado indemnice en concepto de responsabilidad civil a Beatriz en la cantidad de 68.919,78 euros (52.193,94 por los pagos que realizó como pago del precio de la vivienda y 5.725,84 euros y 11.000 euros por las cantidades que Beatriz tuvo que abonar a mayores a las empresas subcontratistas 'José Rodríguez e Hijo' y 'Konstrunorest') con aplicación de intereses de conformidad con lo dispuesto en el art#. 576 de la LEC y 1.108 del C.C . y costas y se añadió una alternativa que modificaba los hechos en el sentido de que el acusado Santos concertó con Beatriz la realización de una obra consistente en la construcción de una vivienda sita en el lugar de Rans, partido judicial de Porriño. Este acuerdo se materializó en un contrato privado de obra de fecha 11/04/08. En cumplimiento de este contrato Beatriz abonó al acusado 6.000 euros en concepto de provisión de fondos el 04/06/08, dos pagos de 16.596,97 euros realizados el 13 de junio y el 24 de julio del mismo año y un pago de 13.000 euros el 5/08/08.

El acusado recibió dichas cantidades y obrando con el ánimo de obtener de un beneficio patrimonial injusto las dispuso en beneficio propio y no las destinó en ningún momento al pago de los trabajos realizados por las empresas subcontratadas en la referida obra, concretamente José Rodríguez e hijo y Konstrunorest a las que debía 5.725,84 euros y 11.600 euros respectivamente, cantidades que finalmente fueron abonadas por Beatriz . Solo la empresa Konstrunorest recibió del acusado la can 14.500 euros que le pagó el 29/07/08.

El acusado en ningún momento restituyó las cantidades a Beatriz ni las correspondientes a las que hizo frente para el pago de la vivienda ni tampoco las que Beatriz abonó a los subcontratistas.

Conclusión 2ª: delito de estafa del art- 248.1 y 249 y 250.1 6º y la segunda alternativa delito de apropiación indebida del art. 252 en relación Conclusión 5ª: se solicita ya sea por las alternativas 5 años de prisión y se mantiene la petición de responsabilidad civil.

Por la acusación particular se elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas y por la defensa se solicitó la libre absolución.

HECHOS PROBADOS El Tribunal, partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art.24 -2º de la C.E . y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral y, tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art. 741 de la L.E.Crim .

conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E , declara probados los siguientes hechos: 'El acusado Santos , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por sentencia firme de 24/11/2005 por un delito de estafa a la pena de 9 meses de prisión, concertó con Beatriz , la realización de una obra consistente en la construcción de una vivienda sita en el lugar de Rans, partido judicial de Porriño.

Este acuerdo se materializó en un contrato privado de obra de fecha 11/04/08. En cumplimiento de este contrato, Beatriz abonó al acusado la cantidad de 6000 euros en concepto de provisión de fondos el 04/06/08; dos pagos de 16.596,97 euros cada uno realizados el 13/06/08 y 24/07/08, respectivamente; y un pago de 13.000 euros en fecha 06/08/08.

El acusado recibió dichas cantidades y obrando con el ánimo de obtener un beneficio patrimonial injusto, las dispuso en beneficio propio sin destinarlas en ningún momento al pago de los trabajos realizados por las empresas subcontratadas en la referida obra, concretamente José Rodríguez e hijo y, Konstrunorest S.L. Sólo la empresa Konstrunorest S.L recibió del acusado la cantidad de 14.500 euros que le pagó el 29/07/08 como parte de la obra ejecutada.

El acusado en ningún momento restituyó a Beatriz las cantidades recibidas y no destinadas al pago de los trabajos realizados por las empresas por él subcontratadas para la construcción de la vivienda.'

Fundamentos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal acusa a Santos como autor penalmente responsable de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 y 249 del Código Penal vigente a fecha de comisión de los hechos, solicitando la aplicación de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8º del mismo cuerpo legal ; así mismo modifica sus conclusiones provisionales, añadiendo la aplicación de la circunstancia 6º del artículo 250.1 del Código Penal y, de forma alternativa, se condene al acusado por un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 249 y 250.1.6º del Código Penal ; Por su parte la acusación particular formula su escrito de acusación considerando que procede la condena por un delito de estafa agravada del artículo 248 en relación con el 250.1.2º del Código Penal en concurso medial con un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal en relación con el artículo 390.1º, 2º, 3º o 4º del texto punitivo y la aplicación de la agravante de reincidencia.

La defensa del acusado solicita por su parte, la libre absolución con todos los pronunciamiento favorables.



SEGUNDO.- Ambas partes fundan pues la acusación principal en el delito de estafa, razón por la cual comenzaremos por analizar si concurren los elementos necesarios para que proceda la condena por tal hecho delictivo.

La acusación por delito de estafa se establece sobre las siguientes bases fácticas: que el acusado, aparentando ser constructor de la empresa de construcción 'Rúa Nova S.L' (inexistente en el tráfico jurídico), concertó con Beatriz la realización de una obra de construcción de una vivienda en el lugar de Rans, partido judicial de Porriño, dando lugar a un contrato privado de obra de 11 de abril de 2008, por el que Santos se comprometía a la susodicha construcción y Beatriz le pagaría por la ejecución de la obra la cantidad de 138.775,79 euros de la forma acordada en el contrato que ambos suscribieron. Valiéndose de tal ardid, como señala el Ministerio Fiscal, el acusado se apropió en su propio beneficio de todas las cantidades que Beatriz iba abonando sin destinarlas al pago de los trabajos realizados por las empresas subcontratadas y sin que procediese a su restitución a la propietaria ni de éstas cantidades ni de las satisfechas por Beatriz a los subcontratistas directamente.

La acusación particular marca el énfasis del engaño en que el contrato de ejecución de obra se llevó a cabo y firmó porque Santos hizo creer falsamente a la Sra. Beatriz que actuaba en nombre y representación de la entidad ' Rúa Nova S.L', mercantil a la que atribuye un reconocido prestigio como constructora, sin que realmente nunca hubiera existido.

Pues bien, los hechos declarados probados no pueden considerarse constitutivos de un delito de estafa tipificado en los art. 248 , 249 y 250-1 , 6º del C.Penal tal como sostienen el Ministerio Fiscal y la acusación particular.

Al respecto hemos de recordar que art. 248 del C.Penal vigente en 2008 dispone que ' Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno'.

Los elementos del delito de estafa conforme a la doctrina jurisprudencial son: a) acción engañosa, precedente o concurrente que viene a constituir la ratio essendi de la estafa, realizada por el sujeto activo del delito con el fin de enriquecerse él mismo o un tercero; que tal acción sea adecuada ,eficaz y suficiente para provocar un error esencial en el sujeto pasivo, que en virtud de ese error el sujeto pasivo realice un acto de disposición o desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a él mismo o a un tercero; y que por consiguiente exista una relación de causalidad entre el engaño ,por una parte ,y el acto dispositivo y perjuicio por otra.( S.TS. 25-3-85 , 12-11-86 , 26-5-88 Y 12-11-90 entre otras ); b) en cuanto a la antijuridicidad, la transmisión económica realizada ha de implicar el quebranto o violación de las normas que la rigen; c) en cuanto a la culpabilidad es preciso que se ponga de manifiesto la conciencia y voluntad del acto realizado, y además que el engaño, como elemento subjetivo, consista en cierto artificio o maquinación insidiosa con operatividad de producir en el sujeto pasivo una equivocación o error que le induce a realizar la transmisión del objeto delictivo con beneficio lucrativo para el agente de la acción ,lo que origina el ánimo de lucro consistente en cualquier tipo de provecho ,utilidad o beneficio.( ST.S 8-3-85 , 31-1- 90 , 2-4-93 ) El tipo de estafa se configura por tanto en la jurisprudencia ( STS núm. 47/2005, de 28 de enero EDJ 2005/6988) como un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo. Así la STS núm. 57/2005, de 26 de enero EDJ 2005/11862 expone que 'consiste este tipo de estafa en un desplazamiento patrimonial, generalmente en dinero, provocado, con voluntad de la víctima en virtud de una ficción, apariencia, falacia o mendacidad, que vicia su consentimiento, engaño que produce un perjuicio económico, en íntima conexión con él y todo ello presidido por un ánimo de lucro o de enriquecimiento en el sujeto activo. Y que la aproximación de determinadas estafas a supuestos de ilícitos civiles, ha obligado a la doctrina legal a distinguir los ilícitos de una y otra clase'. De esta forma, en el ilícito penal de la estafa el sujeto activo sabe desde el mismo momento de la perfección del contrato, que no podrá o no querrá cumplimentar la contraprestación que le corresponde en compensación del valor o cosa recibidos, y que se enriquecerá con ellos. Esta doctrina conocida como la de los contratos civiles o mercantiles criminalizados ha sido recogida en infinidad de sentencias de la Sala 2º de nuestro Tribunal Supremo (SSTS. de 2 de abril de 1982 , de 21 de mayo de 1983 EDJ 1983/3043 , de 22 de octubre de 1985 , de 11 de diciembre de 1985 EDJ 1985/6501 y de 5 de diciembre de 1986 EDJ 1986/7988 entre otras). La criminalización de los negocios civiles se produce cuando el propósito defraudatorio surge antes o en el momento de celebrar el contrato y es capaz de mover por ello la voluntad de la otra parte ,mientras que el dolo en el cumplimiento de las obligaciones o dolo subsecuens difícilmente podrá ser vehículo de criminalización ( S.T.S 27-5-87 , 16-9-91 , 24-3-92 entre otras.). Por tanto, para que se dé la estafa se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) En primer lugar, desde la perspectiva de los elementos objetivos del tipo se exige la existencia de un engaño idóneo, es decir, adecuado y bastante para producir el error e inducir el acto de disposición, que ha de producir un perjuicio, que normalmente acontece simultáneamente a la disposición (de tal modo que actuaciones posteriores carecen de relevancia para excluir el delito, produciendo únicamente efectos, en su caso, para excluir o aminorar la responsabilidad civil). Concretamente, a propósito del elemento del engaño, que se configura como esencial en el tipo de estafa, nuestro Alto Tribunal (STS núm. 895/2003 de 18 de junio EDJ 2003/80484) tiene declarado que ' la Ley requiere que el engaño sea 'bastante' y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen y considerando la personalidad del que se dice engañado. Así, pues, se trata de un juicio no de eficacia ex post, que sería empírico o de efectividad, sino normativo-abstracto y ex ante, sobre las particularidades concretas de la acción, según resulte de la reconstrucción probatoria, y, en particular, sobre su aptitud potencial, en términos de experiencia corriente, como instrumento defraudatorio frente al afectado'. Y en ese sentido, la doctrina jurisprudencial (por todas la STS de 31 de diciembre de 1996 EDJ 1996/10167) tiene declarado que el engaño existirá no sólo cuando se desarrolla una puesta en escena destinada a crear una apariencia de solvencia que en realidad no existe sino también cuando se omiten o escamotean elementos de la realidad cuyo conocimiento hubiera sido decisivo para disuadir a la otra parte de llevar a cabo un determinado contrato. Los principios de lealtad y buena fe que deben presidir las relaciones contractuales obligan a las partes a exteriorizar y mostrar todas las circunstancias que confluyen sobre el objeto del contrato y las personas de los contratantes. Cualquier omisión de las cargas o gravámenes de la cosa que va a constituir el objeto sobre el que ha de versar el consentimiento o la ocultación de las circunstancias personales de uno de los contratantes sobre su solvencia económica o sobre la capacidad o posibilidad real de cumplir con la prestación, serán elementos sustanciales que determinarán la prestación de la voluntad para llevar a cabo el contrato.

b) En segundo lugar, desde el punto de vista subjetivo ha de concurrir dolo y ánimo de lucro, en cuanto al primero, basta que concurra la conciencia de la necesidad o de la probabilidad de la realización del tipo, y por lo que se refiere al segundo, el ánimo ha de entenderse como el afán de obtener una ventaja patrimonial injustificada. Y la ventaja ha de ser el motivo determinante de toda la conducta del autor. Intención específica que se revela a través del comportamiento engañoso del sujeto agente.

En definitiva, el engaño debe ser antecedente, causante y bastante, entendido este último en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo -- SSTS 11169/99 de 15.7 , 1083/2002 de 11.6 --, o como dice la STS. 1227/98 de 17.12 , que las falsas maquinaciones 'sean suficientes e idóneas para engañar a cualquier persona medianamente avisada'. Engaño bastante que debe valorarse por tanto 'intuitu personae' , teniendo en cuenta que el sujeto engañado, puede ser más sugestionable por su incultura, situación, edad o déficit intelectual ( SSTS. 1243/2000 de 11.7 , 1128/2000 de 26.6 , 1420/2004 de 1.12 ), idoneidad valorada tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de la totalidad de circunstancias del caso concreto ( SS. 161/2002 de 4.2 , 2202/2002 de 21.3.2003 )...

Como dice la STS 135/2015 de 17 de febrero , el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria. Por tanto, en la medida en que el error que sufre el sujeto pasivo, en atención a las circunstancias del caso particular, las relaciones entre autor y víctima y las circunstancias subjetivas de esta última, resulta evitable con una mínima diligencia y sea exigible su citación, no puede hablarse de engaño bastante y en consecuencia no puede ser imputado el error a la previa conducta engañosa quebrándose la correspondiente relación de riesgo pues 'bastante' no es el engaño que puede ser fácilmente evitable, sino aquel que sea idóneo para vencer los mecanismos de defensa puestos por el titular del patrimonio perjudicado. En estos casos el error es producto del comportamiento negligente de la víctima. Por eso se ha podido decir que la constatación de la idoneidad general es un proceso normativo que valora tanto la intensidad del engaño, como las causas, a la hora de establecer la vencibilidad del engaño por parte de la víctima.

Partiendo de estas premisas resulta evidente que en los hechos declarados probados no concurren todos los elementos propios del delito de estafa pues de lo actuado no cabe inferir ni que el acusado al tiempo de celebrar el contrato privado de ejecución de obra con Beatriz tuviera intención de no cumplir con lo convenido ni, que el hecho de utilizar el nombre de la mercantil 'Rúa Nova S.L' por parte de Santos , fuese determinante para que Beatriz concertase la ejecución de la vivienda y realizase las disposiciones patrimoniales con dicho fin.

Así ha de destacarse que el acusado es, tal y como manifiesta en su propia declaración y corroboran los testigos que depusieron en acto de juicio oral, constructor ' de toda la vida' y ello en un municipio pequeño, donde la mayor parte de profesionales del sector son conocidos o al menos resulta sencillo conocer y obtener referencias laborales y personales sobre cualquiera de ellos. En este sentido y siguiendo tal línea argumentativa, hay que destacar que Beatriz , no era una comitente cualquiera sino que a fecha de formalización del contrato, tenía una inmobiliaria, es decir, era una profesional del sector con un negocio sito en dicha localidad especializado, entre otros contratos, en la compraventa de inmuebles. Dice Beatriz , que Santos se presentó en su negocio ofreciendo sus servicios como constructor y elaborando un presupuesto que ella eligió entre otros que pidió a mayores, por ser el que consideró más asequible. Reconoce además haberle pedido al Sr. Santos su documento nacional de identidad pudiendo de esa manera comprobar y cotejar que los datos de identificación coincidían con los que figuraban en el papel con membrete que previamente aquél le había exhibido, declaración que concuerda con lo manifestado por el propio acusado quien dice que conoció a Beatriz , por una obra que estaba haciendo al lado y que se presentó como Santos y no como representante de ninguna empresa. A ello habrá de añadirse el hecho de que el contrato de obra aparece firmado por Santos como constructor, resultando por tanto ser él mismo quien asume y queda obligado al cumplimiento de todas las estipulaciones que en aquél se contienen.

En consecuencia y en aplicación de la doctrina y jurisprudencia anteriormente referida, el engaño que se invoca por las acusaciones y que se hace recaer en la mención que contiene el contrato a una empresa inexistente, Rúa Nova S.L como promotora, no pueda en modo alguno, ser considerado bastante.

Tampoco las circunstancias concurrentes en los hechos objeto de enjuiciamiento pueden hacernos pensar en la existencia de un engaño antecedente.

Conforme a lo pactado y siguiendo el contenido de la estipulación quinta del contrato, las obras se iniciaron según lo previsto (documental unida al folio 7 y siguientes de las actuaciones), entregando Dª Beatriz en fecha 4 de junio de 2008 la cantidad de 6.000 euros como provisión de fondos para el comienzo de las obras ( estipulación quinta del contrato y cheque emitido por Mª Beatriz a favor del acusado unido al folio 28), y recibiendo Santos de Beatriz en fecha 13 de junio de 2008, otra cantidad por importe de 16.596,97 euros ( documental unida al folio 29) así como otra posterior de fecha 24 de julio de 2008 por idéntico importe- segundo pago a cuenta de la 'obra que se está realizando en el lugar de Rans...'- tal como figura literalmente en el recibo emitido por el acusado, documental unida al folio 30 y cheque bancario a favor de Santos unido al folio 31). En fecha 6 de agosto de 2008, Beatriz vuelve a hacer un nuevo y último pago al constructor por importe de 13.000 euros y cuyo objeto según lo especificado en el recibo unido al folio 32 sería ' primer pago a cuenta del anexo al contrato de obra'(unido al folio 70 y firmado por la propietaria).

Recibidas todas estas cantidades por parte de Santos , hemos de analizar la intención del mismo en relación con el delito de estafa del que se le acusa.

Pues bien, por su parte el Sr. Santos concertó con distintas empresas la ejecución de la obra a la que se había comprometido con Beatriz . Así consta al folio 235, contrato de ejecución de obra entre Santos y Sixto (administrador y representante de Konstrunorest S.L) en el cual se hace constar el objeto del mismo, forma y momento de pago - mediante certificaciones de obra los últimos cincos días de mes- y persona que debe hacer efectivo ese pago- Santos , cláusula tercera del referido contrato (hecho reconocido también por Santos en su declaración en el plenario).

En este mismo sentido declara Sixto en el acto de juicio oral, indicando que era Santos el contratista principal de la obra siendo este mismo quien lo contrató, realizando las labores de destierre y estructura, aclarando que el destierre fue llevado a cabo por Galinor que es una empresa del grupo Konstrunorest S.L.

Reconoce que fue el Sr. Santos quien le contrató para la realización de la obra asumiendo la obligación de pago por el trabajo realizado y contra las certificaciones que se fueran emitiendo. De este modo le pagó la primera certificación y parte de la segunda (por un importe de 14.500 euros).

Del mismo modo fue contratado Luis Carlos (de José Rodríguez e hijo S.L), cantero de la obra, tal y como se desprende del reconocimiento del propio acusado en acto de juicio y de la declaración testifical del cantero en fase de instrucción (folio 89 de la causa) aunque contradicha en el plenario, versión aquella que ofrece mayor credibilidad y verosimilitud a este Tribunal, al venir corroborada por el resultado arrojado por otros medios probatorios.

La ejecución parcial de la obra consta también acreditada por la declaración de Juan Ignacio , arquitecto del proyecto y director de la obra, el cual reconoce haber sido contratado directamente por Beatriz y manifiesta conocer al acusado de haberle visto años atrás en dos ocasiones. Indica que fue él mismo quien certificó el final de la obra, aclarando que el remate de la segunda placa y el resto se hizo por otros, coincidiendo con su declaración en fase de instrucción en la que recuerda la existencia en dicha obra de dos constructores que se sucedieron.

A idéntica conclusión se llega con el contenido del informe pericial aportado por la defensa y unido a los folios 270 y ss, emitido por el arquitecto técnico Agustín en fecha 4 de diciembre de 2008 el cual refiere las partidas de obra ejecutada en la vivienda sita en Pousada, Rans, hasta la fecha así como sus mediciones .

En acto de juicio, señala el testigo-perito que el objeto de su pericia se limitaba a valorar el total de lo ejecutado a fecha de la visita, realizando ésta en diciembre de 2008. Añade que en ese momento la obra estaba limpia, considerando que a su parecer era una obra correcta que se encontraba, en tal momento, pendiente de hormigonado.

A mayor abundamiento de todo lo anteriormente expuesto, no queda acreditado que Santos hubiese desaparecido sin dejar rastro, tal y como parece apuntar la acusación particular, y ello porque son varias las declaraciones que lo sitúan en la localidad y en la obra o en sus inmediaciones en esas fechas. Así, el informe pericial alude a que el técnico gira su visita - 4 de diciembre de 2008- acompañado del solicitante del mismo y, por su parte Sixto - representante de Konstrunorest- manifiesta en un determinado momento de su declaración que se presentó en la obra de Beatriz y le dijeron que había contratado a otra empresa para hormigonar, impidiéndolo y llamando a Santos , 'que vino', reuniéndose por tanto en la obra el declarante, Santos y la propietaria.

Así las cosas, como hemos adelantado , los hechos declarados probados no son susceptibles de constituir un delito de estafa de art. 248 y 250 del C. Penal , procediendo a la absolución del acusado por tal delito, pues de lo actuado no cabe afirmar sin ningún género de dudas que cuando se suscribe el contrato privado de obra, el constructor Santos tuviera intención de no ejecutar la obra, sin que tampoco se aprecie la concurrencia de engaño bastante en la falta de verdad que contiene el documento de contrato privado de obra en lo relativo a la referencia que se hace a la entidad mercantil Rúa Nova S.L, inexistente en el tráfico jurídico, pero que por las antedichas razones no integra del modo que se requiere para su tipificación, el requisito fundamental de esta infracción delictiva cual es el engaño, elemento más significativo, esencial y definitorio, que marca la diferencia con la apropiación indebida y con el ilícito civil y que como ya ha quedado expuesto tiene que ser necesariamente antecedente, causante y bastante.



TERCERO.- Sostiene la acusación particular que el acusado ha cometido también en concurso medial con la estafa un delito de falsedad documental, tipificado en los artículos 395 en relación con el 390 del Código Penal .

En lo que respecta a dicha acusación, la Sala considera absolutamente irrelevante el mismo hecho que la parte entiende constitutivo de un delito de falsedad en documento privado cometido por un particular.

Con independencia del membrete o de la alusión que pueda hacerse a una mercantil inexistente en el contrato - inocua a efectos del aludido delito de falsificación-, la única persona que queda vinculada por las estipulaciones al que el mismo se contrae, es el acusado como persona física y ello por ser quien lo firma y del modo en que lo firma siendo, en consecuencia, él mismo quien resulta obligado al cumplimiento de lo pactado en tal documento lo cual ha de conducir al dictado del consiguiente pronunciamiento absolutorio del acusado por el referido delito.



CUARTO.- Resta por analizar, en suma, la acusación que de forma alternativa introduce el Ministerio Fiscal modificando las conclusiones provisionales formulando acusación por un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con el artículo 249 y 250.1.6º del Código Penal .

Hemos de recordar que la apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta penal así como que tampoco está presente en la estafa el componente de deslealtad propio de la apropiación indebida siendo ello, sin duda, una diferencia esencial entre ambas figuras delictivas que se diferencian por tanto en el modo concreto con que se produce el ataque al bien jurídico y en la razón por la que a los efectos del principio acusatorio 'los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo, en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, así en la estafa, art. 248- es imprescindible el engaño, mientras que en la apropiación indebida -art. 252- se define más bien a través de lo que se podría llamar abuso de confianza, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto SSTS. 1280/99 de 17. Septiembre ,210/2002 de 15 de febrero de , 84/2005 de 1 de febrero ).

Se destaca también por la jurisprudencia, citando, la STS. 1176/99 que la consumación también corresponde a hechos distintos según se trate de uno u otro delito, pues la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición del sujeto activo del delito, siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que la apropiación indebida y la exigencia de haber recibido la cosa en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, específica de este delito del art. 252, no existe en el delito de estafa. Por su parte en la STS 104/2012 de 23.de febrero se decía por el Alto Tribunal que, aun cuando el delito de apropiación indebida coincide con el de estafa, en el resultado, o sea, en que hay un enriquecimiento a costa del perjuicio de un patrimonio ajeno, sin embargo hay entre ambos una diferencia sustancial respecto al dolo específico de los mismos, pues mientras en la estafa consiste en el empleo de maquinaciones engañosas para sorprender la buena fe y la credibilidad del sujeto pasivo, en la apropiación indebida no es el engaño, sino el abuso de confianza, como antes resaltábamos, que traiciona el autor del delito. En definitiva, el delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito.

Dicho esto, los hechos que se reprochan y que son declarados probados caen de lleno en el delito de apropiación indebida pues como muestra la STS 815/2015 de 9 de diciembre , entre otras, la estructura típica del delito de apropiación indebida necesita de la concurrencia de los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (anteriormente, o algún activo patrimonial). En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos , definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad . En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.1993 , 1.7.1997 ).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Pues bien todos estos requisitos concurren en el presente caso: a) El acusado recibe legítimamente diversas cantidades de dinero que le entrega la propietaria.

En efecto, en cumplimiento de lo estipulado en el contrato privado de obra suscrito por Santos y Beatriz , ésta última procede a la entrega al constructor de las siguientes cantidades: 1.- El 04/06/08, 6000 euros en concepto de provisión de fondos para el comienzo de las obras- documental nº 28 unida a los autos, reconocimiento del acusado y declaración de la propietaria en acto de juicio oral; 2.- El 13/06/08 un pago de 16.596,97 euros- documental nº 29 unida a los autos, reconocimiento acusado y declaración Beatriz acto de juicio oral; 3.- El 24/07/08, otro pago en concepto de segundo pago a cuenta de la obra que se está realizando en el lugar de Rans, por otro importe de 16.596,97 euros- documental unida al folio 30,documental unida al folio 31, reconocimiento del acusado y declaración de Beatriz en el plenario; 4.- El 06/08/08, un último pago de 13.000 euros - documental unida al folio 32, documental unida al folio 70, reconocimiento por parte de Santos y declaración de la perjudicada en acto de juicio oral.

Todas estas cantidades fueron entregadas por Beatriz como forma de pago de la obra contratada de la manera por ellos estipulada en el contrato.

b), c) y d) .- Santos recibe esas cantidades con la finalidad de dar comienzo y ejecutar la obra para la que fué contratado, subcontratando a tal efecto a las mercantiles KONSTRUNOREST S.L y JOSÉ RODRÍGUEZ E HIJO S.L a las que debía abonar los trabajos que fueran realizando, cosa que incumplió al incorporar las cantidades recibidas a su patrimonio (excepto una cantidad pagada a KONSTRUNOREST S.L como pago parcial del trabajo realizado) sin destinarlas al fin previsto, con el consiguiente perjuicio patrimonial ocasionado a la propietaria de la vivienda.

Así, entre Konstrunorest y Santos se firmó un contrato de fecha 2 de julio de 2008 (documental unida al folio 68 y 69, reconocimiento de Santos y declaración de Sixto en acto de juicio) mediante el cual el constructor se obligaba al pago a Konstrunorest S.L por los trabajos realizados en la obra de la forma estipulada en la cláusula tercera.

Pues bien en cumplimiento de dicho acuerdo el acusado, tan sólo pagó la cantidad de 14.500 euros en fecha 29 de julio de 2008 correspondientes a la primera certificación y parte de la segunda (folios 240 y 241), según refiere el testigo Sixto -representante legal de la entidad- en acto de juicio. Pese a lo manifestado por el acusado en el plenario, ninguna otra cantidad resulta acreditada como pagada a dicha mercantil ni a ninguna otra subcontrata en relación con la construcción de la vivienda y recepción de cantidades para dicho fin.

Santos reconoce haber empleado y por tanto haber sido él quien contrató para la ejecución de la obra, dos subcontratas: Konstrunorest S.L y 'José Luis Rodríguez e Hijo S.L ,cantería. Respecto de esta última, manifiesta no haberle pagado nada por lo ejecutado ya que, según dice, no tenía completada la partida acordada - en los términos que según el acusado pactaron verbalmente- , pero reconoce expresamente que en las diferentes reuniones que tuvo con él - en las que tan sólo una vez estuvo presente Beatriz - y en las que trataron sobre los pormenores del trabajo a realizar en la obra y la forma de pago, él mismo - Santos - sería a quien le correspondería pagar al cantero en función de los trabajos realizados, correspondiendo efectuar el primer pago 'cuando llegase a la planta de arriba'.

Sin embargo, ninguna otra cantidad- salvo el ya referido pago parcial a Konstrunorest S.L- satisfizo el constructor a las subcontratas por los trabajos realizados, teniendo que afrontar Beatriz diversos pagos posteriores al objeto de que la vivienda no continuase paralizada.

El representante de Konstrunorest S.L indica en este sentido que cuando Santos le abona parcialmente la segunda certificación le hace saber que la propietaria aún no le había pagado a él procediendo a entregarle un pagaré para el pago de la tercera certificación librado a nombre de su hijo Mauricio , el cual fue finalmente devuelto al carecer de fondos la cuenta (documental unida a los folios 243-253 y declaración testifical de Sixto ).

De la prueba practicada (documental unida a los autos, folio 33 y 34, declaraciones de los testigos, Sixto y Luis Carlos y, manifestaciones efectuadas por la propia perjudicada), consta acreditado que Beatriz abonó al cantero un pagaré con vencimiento 18 de octubre de 2008 para que continuara la obra y a Konstrunorest S.L la factura 020/09 de fecha 20/04/2009 para que no 'quitara los hierros y la estructura se viniera abajo'(declaración de la perjudicada) ya que según manifiesta el testigo Sixto , un obrero suyo le advirtió de que en la obra había una bomba para hormigonar, acercándose al lugar y comentándole las personas que se hallaban en la misma que la propietaria había contratado a otra empresa para realizar el hormigonado, impidiéndoselo el dicente mientras no se le pagara lo que le debían y reuniéndose seguidamente en la obra Santos , Sixto y la propietaria.

El cantero manifiesta que tiene una segunda factura sin cobrar por trabajos realizados en la vivienda de Beatriz .

Nada consta acreditado sobre el destino que el Sr. Santos dió a una buena parte de las cantidades recibidas, concretamente a la suma de 37.698,94 euros (descontados los 14.500 abonados a Konstrunorest S.L por trabajos de ejecución de la obra) ya que nada ha justificado respecto a su empleo en alguna actividad relacionada con la construcción de la vivienda (v.gr adquisición de acopio de material o, pago de elementos estructurales) tal y como se desprende del propio informe realizado por el arquitecto técnico Agustín . Ninguna documentación se aporta ni, ninguna prueba se practica en relación al uso y destino que el acusado dió a tal cantidad de dinero entregada y que se hallaba vinculada a un fin previamente pactado y determinado, distrayéndolo y empleándolo en otro distinto.

De lo expuesto se desprende claramente la concurrencia de los elementos típicos del delito de apropiación indebida que conforman la relación de hechos probados, cometido por el acusado y circunscrito a las cantidades entregadas por Beatriz al constructor para ejecución de la vivienda y, no destinadas por éste a la finalidad prevista, incorporándolas a su patrimonio y causando en consecuencia a la propietaria un más que evidente perjuicio patrimonial.

En cuanto a la consideración que merece la agravación prevista en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6º del Código Penal , apropiación de especial gravedad en atención al valor de lo distraído, partiremos del hecho de que esta Sala aplicará el Código Penal vigente al momento de enjuiciamiento por ser el que resulta más favorable al reo.

Así, respecto a la antedicha circunstancia prevista en el nº 6, del artículo 250.1 del Código Penal vigente al momento de comisión de los hechos, la jurisprudencia establecía el límite cuantitativo a partir del cual era estimada la estafa como de especial gravedad, fijándola en la cantidad de 36.060,73 Euros. ( SS.T.S. 22 de enero de 1999 , 12 de febrero de 2000 y 8 de febrero de 2002 ).

La configuración agravada del referido hecho delictivo recogida en el vigente apartado 5º del artículo 250.1 CP , cifra el valor de la defraudación en superar los 50.000 euros, importe que dista mucho de la cantidad de 37.698,94 euros de cuya apropiación es responsable penal el acusado.

En consecuencia, la agravación no resulta aplicable.



CUARTO.- Es responsable criminalmente en concepto de autor: -Del delito de apropiación indebida, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículos 27 y 28 del código Penal ), el acusado Santos .



QUINTO .- DE LAS CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE RESPONSABILIDAD CRIMINAL.- Partiendo de lo expuesto en los anteriores Fundamentos de Derecho, procede analizar la concurrencia o no de la agravante interesada por las partes, así: El artículo 22.8ª del CP dispone lo siguiente: 'Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español.' Y, en el presente caso, la agravante es de aplicación al acusado Santos , por cuanto éste fue condenado ejecutoriamente por Sentencia firme de fecha 24/11/2005, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Vigo , por un delito de estafa a la pena de 9 meses de prisión, por lo que teniendo en cuenta la fecha de los hechos que aquí se enjuician, dichos antecedentes penales no estaban cancelados ni podían estarlo.



SEXTO.- En relación con la determinación de la pena a imponer conforme al artículo 66. 1. 3ª del Código Penal al concurrir sólo una circunstancia agravante, se aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito.

Por tanto, corresponde imponer por el delito básico de apropiación indebida con la agravante de reincidencia, la pena de dos años de prisión, y ello a la vista de la cantidad que alcanza la suma del dinero finalmente apropiado por el acusado.

SÉPTIMO.- Respecto a la responsabilidad civil, determina el art. 116 del C.P . que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En aplicación de este principio, cuya extensión se determina en los artículos 109 a 115 de dicho cuerpo legal , estas personas deberán restituir, reparar o indemnizar todos los daños causados. Por ello, el acusado deberá indemnizar a Beatriz en la cantidad de 37.698,94 euros a que ascendió lo apropiado de forma indebida- cantidades recibidas de la perjudicada para construcción de la vivienda, descontada la destinada al pago de parte del trabajo realizado por Konstrunorest S.L-, la cual, en aplicación del artículo 576 de la L.e.c , devengará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde el dictado de la presente resolución hasta su pago.

OCTAVO.- Por imperativo de los artículos 123 del CP y 239 y 240 de la LECrim , las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

En consecuencia, se condena al acusado al pago proporcional de las costas causadas por el delito de apropiación indebida por el que finalmente resulta condenado, declarando de oficio la parte proporcional correspondiente de las costas causadas por los delitos de falsedad documental y del delito de estafa.

Por lo expuesto, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Santos , como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, así como al pago proporcional de las costas causadas por dicho delito y, a que en orden a la responsabilidad civil indemnice a Beatriz en la cantidad de treinta y siete mil seiscientos noventa y ocho con noventa y cuatro euros, con los intereses legales del art 576 de la L.e.c .

Que debemos absolver y absolvemos a Don Santos del delito de estafa y del delito de falsedad en documento privado de los que venía acusado, declarando de oficio la parte proporcional correspondiente de las costas causadas por los mismos.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.