Sentencia Penal Nº 7/2020, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3146/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007TEL.: 943-000713FAX: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.04.1-16/000434
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20030.43.2-2016/0000434
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua3146/2019- - C
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua17/2018
Juzgado de lo Penal nº 2 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 2 zenbakiko Epaitegia - Zigor-
arloko ZULUP
Atestado n.º/ Atestatu-zk.:
NUM000
Apelante/Apelatzailea: Carla
.Abogado/a / Abokatua: ALBERTO ABERASTURI MAZASProcurador/
a / Prokuradorea: LUIS ECHANIZ AIZPURUApelado/a / Apelatua: Milagros /a / Abokatua: JORGE
ARIZMENDIARRIETA BARRENECHEAProcurador/a / Prokuradorea: JOSEFINA LLORENTE LOPEZApelado/a /
Apelatua: FISCALIA AUDIENCIA PROVINCIAL GIPUZKOA
SENTENCIA N.º 7/2020
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBELDª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURID. JORGE JUAN HOYOS
MORENO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiuno de enero de dos mil veinte. La Ilma. Audiencia Provincial
de Gipuzkoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el
Procedimiento Abreviado nº 17/18 del Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, seguido por un delito de
estafa, en el que figura como apelante Carla representado por el procurador D. Luis Echaniz, oponiéndose
Dña. Milagros representada por Dña. Josefa Lorente.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de abril de 2019,
dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2019, que contiene el siguiente FALLO: 'CONDENO a Carla , con N.I.E. NUM001 , sin antecedentes penales, como autora de un delito continuado de estafa del art. 248.2 c) en relación con el art. 74 del código penal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, y en concepto de responsabilidad civil, deberá de proceder a la indemnización a Milagros en la cantidad de 3.700 con aplicación del art. 576 de la LEC Todo ello, con expresa imposición de costas a la condenada.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Carla se interpuso recurso de apelación. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 17 de octubre de 2019, siendo turnadas a la Sección 3ª y quedando registradas con el número de Rollo 3146/19, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 14 de enero de 2020, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las formalidades legales.

VISTO: Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

HECHOS Se aceptan expresamente los hechos declarados probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y ;
PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de Lo Penal nº 2 de San Sebastian se articula recurso de apelación se alega error en la valoración de la prueba en cuanto que no ha sido notificada a la parte apelante el contenido de la providencia del folio 82 , dictada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Eibar en que se acuerda efectuar la declaraciòn en el domicilio de la testigo acudiendo la comisiòn judicial al domicilio de la perjudicada , al no haberseles notificado la misma y en consecuencia , se incurre en infracción del art 730 de la L.E.Criminal por infracciòn del derecho de defensa y audiencia , infracciòn del principio de presunciòn de inocnecia y del principio in dubio pro reo del art 6 del Convenio Europeo de Derechos , infracciòn de la Jurisprudencia del T.S. , T.C y TEDH al basarse la condena en la única declaración de la perjudicada prestada en instrucción , en los supuestos de prueba preconstituida y de prueba anticipada , en concreto de preconstituida , como el que nos ocupa , ha efectuarse con todas las garantías como si se estuviera en el juicio oral , no se notifico a la representaciòn Letrada de la apelante que se iba a efectuar la prueba en el domicilio y por ende , no puede valorarse aun cuando se hubiera leido ex art 730 de la L.E.Criminal. Para el supuesto de que se atendiese a la misma no es prueba suficiente , dado que si bien la tstigo dijo que no le facilitó el numero de PIN , como pudo obtenerlo la apelante , sin que pueda , sin prueba alguna , admitirse que accedió de alguna forma el mismo.

Por lo que ha de dictarse pronunciamiento absolutorio.



SEGUNDO.- El recurso de apelación constituye un mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control por el Tribunal ad quem sobre la determinación de los Hechos Probados, y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la doctrina que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( arts. 741 LECRIM., y art. 117.3 C.E.), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituídas , o las del art. 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación, el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/1985, 23/06/1986, 13/05/1987, y 2/07/1990). El derecho a la presunción de inocencia, consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el art. 24 C.E. , implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, según recoge el art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Esto supone que es preciso que se haya practicado una mínima prueba de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que sea suficiente para desvirtuar esa presunción inicial ( STS núm. 251/2004). Procede pues, analizar: A).- Que exista en las actuaciones prueba practicada como fundamento de la condena (prueba existente) ( SSTC núm. 31/1981 , núm. 124/1983 y núm. 17/1984) ; B).- Que dicha prueba de cargo haya sido obtenida y aportada a las actuaciones con observancia de las garantías constitucionales y de las normas aplicables en cada caso y a cada medio de prueba (prueba lícita) ( SSTC núm. 150/1989 , núm. 134/1991 y núm. 76/1993) ; y C).- Que esa prueba de cargo, lícitamente obtenida y aportada al proceso, pueda considerarse suficiente para justificar un pronunciamiento condenatorio (prueba suficiente) ( SSTC núm. 31/1981 , núm. 217/1989 y núm. 117/1991). Además, esta suficiencia ha de exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba , ha de resolverse conforme al principio 'in dubio pro reo' a favor del acusado ( STS núm. 97/2012, de 24/02 ). Debe incidirse en que, no puede prescindiese de la ineludible necesidad de desplegar una prueba de cargo, razonablemente suficiente, para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Presunción que no solo constituye un derecho fundamental declarado en nuestra Constitución, sino que además es el 'eje alrededor del cual giran las demás garantías procesales y en definitiva el funcionamiento de todo el procedimiento penal. ( STS de 2/12/2003). Señala también la doctrina del Tribunal Constitucional ( STC núm.

137/88 de 7/07), que la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el Juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, así como sustentarse la actividad probatoria en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del Juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de Letrado ) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos). En sentencia del T.S. de 26 de julio de 2.018 se expone que:'En la Sentencia de esta Sala nº 89/2011 de 18 de febrero , recordábamos que en la sentencia de la misma Sala nº 788/2010, de 22 de septiembre volvimos a indicar que la utilización del material probatorio personal producido en la fase sumarial solamente puede fundar la condena cuando, concurran los requisitos que el Tribunal Constitucional exige.

Y en la Sentencia nº 134/2010 de 2 de diciembre dijimos:la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado, esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ;148/2005, de 6 de junio, FJ 2 , y 1/2006, de 16 de enero, FJ 4). En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (suimposibilidadde reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención delJuezde Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad decontradiccióny laasistencia letradael imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de lalecturadel acta en que se documenta, conforme alart. 730 LECrim, o a través de losinterrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda aldebate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante elJuez o Tribunal sentenciador [ SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 5 ;187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 c)]. Ciertamente también indicábamos que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3 ; y 142/2006, de 8 de mayo, FJ 3), resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 142/2006, de 8 de mayo, FJ 3). No obstante reclamábamos la efectividad en la posibilidad de tal contradicción indicando que:una declaración realizada en el sumario,sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa , determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial [así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 , y 344/2006, de 11 de diciembre, FJ 4 e)]'. Se ha dicho con razón que la verdadera fuerza o valor probatorio de la prueba testifical descansa en el hecho de que se produzca ante la presencia inmediata del tribunal, pues la inmediación tiene indudable influencia en la debida valoración del testimonio a la hora de conformar el convencimiento judicial. Sólo excepcionalmente la LECr., cuando se dan razones de imposibilidad del testigo, permite prescindir de su personal comparecencia en el propio Juicio Oral sustituyéndola por soluciones en que reproduce una mayor o menor observancia, según los casos, de la inmediación ante el tribunal Juzgador. Así en STS 28-7-2009- (S. 849/2009 ); y 1375/2009, de 28-12, se concreta debidamente el ámbito de lo que se entiende como prueba anticipada y pre constituida: a) Así sucede, observándose la inmediación, con la llamada prueba anticipada en sentido propio -se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657-3º que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen 'desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral; que pudiera motivar su suspensión Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa respectivamente, solicitar la 'práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral'. En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior a la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de las pruebas , sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el tribunal Juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 875.1 LECriminal). b) Un segundo supuesto diferente es el denominado por algunos como 'prueba preconstituida ' por diferenciación con el primero en cuanto ya en este segundo la prueba no se practica como aquél ante el tribunal Juzgador sino ante el Juez de Instrucción; y denominado por otros como prueba 'anticipada en sentido impropio', por esta misma razón, unida a la necesidad de reservar el término de 'prueba preconstituída ' a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible. Se llame de una o de otra manera, este segundo supuesto es el de las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba , sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECriminal , disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'. Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente 'en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien - previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son:a)En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: 'la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península';b)en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo'; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449- y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes;c)en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada, exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción . Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad yd)que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial'.



TERCERO.- En este punto , en el sentencia recurrida , se señala que' dado el fallecimiento , se procedió a dar lectura de la declaración de Dª Milagros , folios 91 y ss'. Y en el fundamento tercero se recoge que se introduce en el procedimiento , de conformidad con el art 730 de la L.E.Criminal , y entiende que la misma puede valorarse , aun cuando no haya podido someterse a contradicción , con las cautelas necesarias y añade que se notificó a las partes , que podian haber acudir con la comisión judicial al domicilio y ninguna manifestaciòn efectuó la apelante. Y de las manifestaciones de la Sra Aurelia de que no confio el PIN a la apelante y de las imagenes acudiendo al cajero y las manifestaciones de la hija y del yerno se entiende probado que obtuvo el mismo y efectuo las detracciones y por ende , sirve de sustento probatorio suficiente para el pronunciamiento condenatorio. En las diligencias consta que en escrito de fecha 1 de junio de 2.016 que suscribe la Sra Aurelia se comunica la circunstancia de que la Sra Aurelia no puede acudir al Juzgado a prestar declaración y se solicita que se le tome declaración en el domicilio , folio 81. En el folio 82 , consta providencia de 2 de junio de 2.016 , en que se admite dicha petición y se acuerda se efectue en el domicilio con fecha 21-06-2.016 , folio 82.

En oficio del Colegio de Abogados de fecha 26 de mayo de 2.016 se nombra Letrado de oficio a la apelante , por providencia de 3 de junio de 2.016 , se tiene por designado al mismo , folio 84. Y en el folio 91 consta la declaraciòn de la denunciante de 21 de junio de 2.016. En el folio 95 se solicita la designaciòn de abogado y procurador por la Sra Aurelia , lo que se acuerda por providencia de 23 de junio de 2.016. Así la declaración de la testigo se efectuo , únicamente en presencia judicial y del Letrado de la Administraciòn de Justicia , al no estar personadas y no tener asistencia letrada hasta un momento posterior al dictado de la resolución en que se acuerda la citada declaración en el domicilio y compareciendo en el momento posterior , tanto la denunciante como la denunciada, no cabe establecer un efecto retroactivo a la misma , sino que pudieron tomar conocimiento de las diligencias , del estado en que se hallaban las mismas y solicitar acudir o acudir a la misma , por lo que a la inasistencia no puede atribuirse el efecto pretendido. Y en este punto aun cuando se aluda a prueba preconstituida no cabe atribuir dicho carácter a la que se impugna , pués la característica de la misma es que cuando se prevea la imposibilidad de su practica en el acto del juicio y se efectue , en consecuencia, con todas las garantías propias del citado acto , por lo que en este supuesto nos hallaríamos ante una mera diligencia sumarial que al no poder practicarse en el acto del juicio en aplicación del art 730 de la L.E.Criminal se integra en el procedimiento. En sentencia del T. C. de 16 de enero de 2.016 se expone que:'Sentado el objeto del presente amparo constitucional, nuestro punto de partida ha de ser nuestra reiterada afirmación, en una línea jurisprudencial ya muy consolidada e iniciada en la STC 31/1981, de que sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, tal y como establece el art. 741 de la LECriminal , pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar Sentencia; de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (por todas, SSTC 195/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; y 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2 ). Ahora bien, junto a ello, también hemos reiterado 'que esa idea no puede entenderse de manera tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias judiciales y sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista y en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción' (por todas, SSTC 10/1992, de 16 de enero, FJ 2 ; y 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3). Lo anterior resulta claro en los supuestos en que, bien sea por la fugacidad de las fuentes de prueba, bien por su imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral mediante el correspondiente medio probatorio, sea necesario dotar al acto de investigación sumarial practicado con las debidas garantías del valor de la llamada prueba anticipada y la preconstituida, supuestos en los cuales el juzgador podrá fundar en tales actos la formación de su convicción, sin necesidad de que sean reproducidos en el juicio oral ( STC 148/2005, de 6 de junio, FJ 2). Junto a ello, y en este mismo sentido, este Tribunal ha admitido también tal posibilidad, a través de las previsiones de los artículos 714 y 730 LECriminal , siempre que 'el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002, de 14 de enero, FJ 7 ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECrim), o ante la imposibilidad material de su reproducción ( art. 730 LECrim), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicidad, inmediación y contradicción' ( STC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ). De esta forma se posibilita que el contenido de la diligencia se someta a confrontación con las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( STC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 ). Así, por ejemplo, y en lo que ahora nos concierne, en los supuestos de imposibilidad del testigo de acudir al juicio oral por fallecimiento ( SSTC 10/1992, de 10 de enero, FJ 4 ; 41/1991, de 25 de febrero ; 209/2001, de 22 de octubre, FJ 4 ; 148/2005, de 6 de junio, FJ 2). Bien es cierto, como decíamos en la STC 10/1992, de 28 de octubre, FJ 2, 'que la constatación en el juicio de estas diligencias sumariales debe hacerse no como una simple fórmula retórica y de estilo, sino en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, evitando formalismos de frecuente uso forense ( STC 22/1988); todo ello con el fin, precisamente, de permitir a la defensa del acusado someter las actuaciones sumariales a una efectiva contradicción en el acto de la vista'.

Más en concreto, y en relación con la eficacia probatoria de las declaraciones testificales prestadas durante la fase de instrucción , posteriormente incorporadas al juicio oral, se ha puesto de manifiesto reiteradamente la trascendencia constitucional del respeto al principio de contradicción en salvaguarda del derecho de defensa, a la luz de lo dispuesto en los Tratados y acuerdos internacionales sobre derechos y libertades fundamentales ratificados por España ( art. 10- 2 CE), entre ellos , el Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales, y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 10-2 de la C.E., ha de servir de criterio interpretativo en la aplicación de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos fundamentales. En este contexto, se ha de señalar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del art. 6 CEDH EDL 1979/3822 , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, § 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, § 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, § 51 ). Como el Tribunal Europeo ha declarado recientemente, (Sentencia de 27 de febrero de 2001, caso Lucà ),'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'. ( SSTC 209/2001, de 22 de octubre, FJ 4; y 148/2005, de 6 de junio, FJ 2). La anterior doctrina nos ha llevado a declarar que el principio de contradicción es una de las 'reglas esenciales del desarrollo del proceso' ( SSTC 41/1997, de 10 de marzo ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 138/1999, de 22 de julio ; y 91/2000, de 30 de marzo , todas ellas citadas en la STC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10), y, de modo más específico, en relación con el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, que se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTC 2/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 57/2002, de 11 de marzo, FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 10). Así pues, la garantía de contradicción no requiere, inexcusablemente, que la declaración sumarial haya sido prestada con contradicción real y efectiva en el momento de llevarse a cabo, pues cumplir tal exigencia no siempre es legal o materialmente posible. 'Es la posterior posibilidad de confrontación en el acto del juicio oral la que cumple la exigencia constitucional de contradicción y suple cualquier déficit que, conforme a las previsiones legales, haya podido observarse en la fase sumarial' ( SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; y 206/2003, de 1 de diciembre, FJ 2). En definitiva, no existe vulneración del principio de contradicción cuando, 'aun existiendo una falta de contradicción inicial, ésta tiene lugar con posterioridad de modo que se posibilita ulteriormente un ejercicio suficiente del derecho de defensa' ( STC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ). Así mismo, también hemos declarado que 'el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( STC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4). En este caso, el fallecido D. Landelino prestó declaraciones judiciales en diversos momentos: el 15 de diciembre de 1992 (folios 7.933 y ss); de 21 de diciembre de 1992 (folio 7.927) en la que identifica al demandante de amparo; de 4 de mayo de 1994 (folios 7.955 y ss.) ratificando las anteriores y ampliándolas; y de 6 de julio de 1994 (folio 8.008) ratificando la anterior. Su fallecimiento se produjo, por disparos de armas de fuego, el 12 de septiembre de 1994. El demandante de amparo, por su parte, fue detenido el 21 de junio de 1995 (folio 8.164); en su primera comparecencia judicial en Santiago de Compostela, asistido de abogado, manifestó que no deseaba declarar (folio 8.166); su primera declaración con contenido ante el Juzgado Central de Instrucción núm. 1 fue el 23 de junio de 1995 (folio 8.209), con la asistencia de letrado de su designación; y la personación en la causa, con designación de abogado y procurador, fue el 26 de junio de 1995 (folio 8.236). Todo lo anterior pone de relieve que fue imposible que el letrado de su designación pudiera interrogar en ningún momento a D.

Landelino , fallecido casi un año antes y que, por lo tanto, no puede imputarse su falta de intervención en tales declaraciones a una actuación constitucionalmente reprochable del órgano judicial.

Ahora bien, no obstante lo anterior, la limitada contradicción a que pudo someterse posteriormente la declaración de Landelino , habida cuenta que fue la única prueba sobre la que se sustentó la acusación, unido a la circunstancia de que, la inicial falta de contradicción no fue imputable al órgano judicial, permiten afirmar que la mera lectura de las declaraciones en el acto del plenario no ofrecieron una ocasión adecuada para ejercer de forma completamente satisfactoria el derecho de defensa'. En sentencia del T.S. de 16 de octubre de 2.019 se expone que:'En lo que hace referencia a la consideración de la declaración que los testigos prestaron en sede sumarial, es cierto que esta Sala (SSTS. 904/2006 de 16 de octubre; 1080/2006 de 2 de noviembre ; 732/2009 de 7 de julio ; 1238/2009 de 11 de diciembre ), ha entendido que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba, esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente, si bien no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales. Concretamente, en lo que se refiere a las declaraciones testificales , los artículos 714 y 730 de la LECRIM permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003 , 'debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero, F. 5 , que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECr 'se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal , que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía''. Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles. En este sentido, cuando se trata de testigos , es preciso, en primer lugar, que las declaraciones hayan sido practicadas en presencia del juez instructor, pues este es el único órgano dotado de la independencia suficiente para garantizar la preconstitución de medios de prueba, y con la asistencia de las partes personadas y, especialmente, de los letrados de los imputados con la finalidad de garantizar la posibilidad de contradicción. La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aun así, habrían de reconocérsele algunas consecuencias. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, 'sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49 ). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44 ; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33 )'. Y más recientemente, ha señalado ( STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà ), que 'los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario'. El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso ( STC 155/2002, de 22 de julio ), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que 'conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE, interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH , el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso ( SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria (LA LEY 5862/1986), § 31 ; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41 ; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40)'. ( STC núm. 57/2002, de 11 de marzo (LA LEY 3607/2002 (EDJ 2002/6730)) ). No obstante, en alguna ocasión ha precisado que 'el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable' ( STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4) . En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECRIM, se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible ( STC 94/2002 y STC 148/2005 , entre otras). En segundo lugar, es necesario que la presencia del testigo en el juicio oral para ser interrogado directamente no sea posible. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, recoge esta doctrina, sentencia 22-2-99, al señalar 'no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 LEC, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido , la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral'. En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria. La utilización del art. 730 LECRIM queda limitada a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero'. Por su parte, la STS. de 9 de febrero de 2000 establece que 'una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción.' En aplicaciòn , a luz de esta doctrina , la declaració de la testigo fallecida que se introduce acorde a esta doctrina en el acto del juicio mediante su lectura puede ser objeto de avloraciòn probatoria.



CUARTO.- En cuanto a la peticiòn y alegación subsidiaria , referida a la insuficiencia de la prueba con vulneración de la presunciòn de inocencia al haber negado la apelante que sustrajera la tarjeta ni accediera de manera fraudulenta al PIN , sino que fue la Sra Aurelia la que le facilito la tarjeta y el PIN para hacer compras o hacer regalos , que la administración de la cuenta la tenia la Sra Aurelia , no pudiendose de su declaraciòn estimara acreditado en que forma pudo la apelante acceder a la tarjeta y al PIN de la misma , ello no puede soslayarse sin prueba plena de dicho extremo.

El acervo probatorio , por lo tanto , se constituye por la declaración de la testigo , en su declaración en sede judicial , señaló que vió un fallo en abril y el 14 de abril encontro los movimientos que no habia hecho y fue a la Kutxa a preguntar y le dijeron que las extracions se habia hecho en un cajero de la Plaza Unzaga a la 12 de al mediodia y que ella siempre sacaba el dinero en ventanilla , una vez en el cajero y le trajo la tarjeta , que nunca le pidio a la apealnte sacar el dinero por ella y no le dio el PIN , que la que el día de su cumpleaños vio donde estaba la tarjeta que cogio para pagar la comida familiar. En este punto , coincide con la declaración de la hija de la denunciante que era la Sra Aurelia la que manejaba sus cuentas que ni ella ni el otro testigo , su marido , yerno de la testigo, administraran nada y que la misma les manifesto que la faltaba dinero. La grabación se observa a la apelante sacar dinero del cajero sin que se vea a la Sra Aurelia . La diligencia de relación de movimientos se ve que las extracciones fueron en cajeros , el 11 de marzo 300 euros , 18 de marzo 300 euros , 26 de marzo 300 euros , 30 de marzo 400 euros , 31 de marzo 1.000 euros , 4 de abril 300 euros , 6 de abril 400 euros, 8 de abril 300 euros y 12 de abril 400 euros, folios 30 y 31. De la prueba testifical y documental se infieren datos , indicios suficientes que la apelante que podía tener acceso a la tarjeta y al PIN al trabajar en el domicilio , de que efectivamente , la misma tenia a su disposiciòn la tarjeta y el PIN , señalando los testigos que era la Sra Aurelia la que se encargaba de la administración de sus cuentas , que la misma les manifestó la existencia de extracciones , de disposiciones y que le faltaba dinero , además , consta la extracciòn , la imagen de la apelante en el momento , en la fecha, de la última extracciòn , el 14 de abril de 2.016 , y en consecuencia , la inferencia de los indicios expuesto que la apelante tuvo acceso a la tarjeta y al PIN de la misma , que se hallaba en el domicilio de la Sra Aurelia efectuando extracciones , en fechas de los meses de marzo y abril , siendo la última extracciòn la que se observa en la grabaciòn , por lo que deba mantenerse el pronunciamiento de la resolución recurrida.



QUINTO.- Al no apreciarse temeridad ni mala fe en los terminos de los arts 239 y 242 de la L.E.Criminal no procede la imposición de costas en la alzada.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Carla contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 2 de Donostia de fecha 17 de abril de 2019 y ; debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , declarando de oficio las costas de la alzada.

Frente a esta resolución cabe recurso de casación de conformidad con el art 847 y 849 de la L.E.Criminal. Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo laLetrada de la Administración de Justicia doy fe.