Sentencia Penal Nº 7/2020, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 168/2019 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN SEGUNDA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN ATALA
OFICINA COMÚN DE TRAMITACIÓN PENALZIGOR-ARLOKO IZAPIDEEN BULEGO OROKORRA
C/ BARROETA ALDAMAR, 10-3ª plantaTEL.: 94 401.66.68 FAX: 94 401.69.92
NIG PV / IZO EAE: 48.03.1-18/000444NIG CGPJ / IZO BJKN: 48046.43.2-2018/0000444
Recurso / Errekurtsoa: Rollo apelación abreviado /Prozedura laburtuko apelazioko erroilua
168/2019-9OCTProc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua
101/2019Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao
Apelante/Apelatzailea: Sixto /a / Abokatua: IBON GAINZA VELEZProcurador/a / Prokuradorea: MARIA LUISA
GUTIERREZ ONTORIAApelado/a / Apelatua: ODESSA LOGISTICA S.L.Abogado/a / Abokatua: JOSE ANTONIO
CORREAS BIELProcurador/a / Prokuradorea: MIREN MAITE ALBIZU ORBE
SENTENCIA Nº: 90007/2020
Ilmos/as Sres/as,Presidente D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA Magistrado Dª. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ
Magistrada Dª ELSA PISONERO DEL POZO RIESGO En la Villa de Bilbao, a 13 de enero de 2020.Visto en segunda
instancia, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, el presente Rollo Apelación Abreviado
nº 168/19 procedente de la causa nº 101/19 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao por presunto DELITO DE
ESTAFA, contra D. Sixto con DNI NUM000 , nacido el NUM001 /1986 en Barakaldo (Bizkaia) hijo de Victorio
y de Luz , representado por la Procuradora Dª Maria Luisa Gutierrez Ontoria y defendido por el Letrado D. Ibon
Gainza Velez; ACUSACION PARTICULAR ODESSA LOGISTICA S.L. representado por la Procuradora Dª Miren
Maite Albizu Orbe y defendido por el Letrado D. Jose Antonio Correas Biel, siendo parte acusadora el Ministerio
Fiscal.
Expresa el parecer de la Sala como Magistrada Ponente Dª Mª José Martínez Sainz.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa seguida en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Bilbao se dictó con fecha 12 de julio de 2019 sentencia en la que se declaran los siguientes HECHOS PROBADOS:El acusado Sixto , nacido el NUM001 -1986, mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, el día 1 de noviembre de 2016, con ánimo de ilícito beneficio económico, suscribió contrato de arrendamiento respecto a los locales 1 y 3 sitos en la calle Gamiz nº 2 de la localidad de Mungia (Bizkaia) con la mercantil Gabinete Bascosa S.L. por un plazo de diez años y con una renta mensual de 2.900 euros al mes el primer año, atribuyéndose, a sabiendas de su falsedad, la condición de administrador de la mercantil Odessa Logística S.L, careciendo de tal condición, y sin consentimiento ni conocimiento del administrador de la citada mercantil. Asimismo el día 31 de Octubre de 2016 el acusado, en representación de Odessa Logística S.L. representación que el acusado conocía que no tenía, suscribió un documento de reserva y señal sobre los citados locales entregando la cantidad de 1.000 euros en concepto de señal de reserva a la mercantil arrendadora Gabinete Bascosa S.L. sin conocimiento ni consentimiento de la mercantil Odessa Logística S.L afirmando actuar en nombre y representación de Odessa Logística S.L sin consentimiento ni conocimiento del administrador de la citada mercantil. Gabinete Bascosa S.L. puso a disposición del acusado el local objeto de arrendamiento. Desde el mes de Agosto de 2017 el acusado no ha abonado cantidad alguna en concepto de renta por el arrendamiento del local.

En el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gernika se siguen los Autos de Juicio Verbal de Desahucio 3/2019 a instancia de Gabinete Bascosa S.L quien reclama frente al acusado y frente a Odessa Logística S.L. el desahucio del local y el abono de la rentas por importe total de 56.717 euros. El FALLO de la indicada sentencia, así mismo, dice textualmente:Que debo condenar y condeno a Sixto como autor responsable de un delito de estafa a la pena de prisión de ocho meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al abono de la mitad de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales. Asimismo indemnizará al representante legal de Gabinete Bascosa S.L en la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por las rentas impagadas con el interés establecido en el art. 576 L.E.C. Procede la libre absolución de Sixto del delito continuado de falsedad en documento mercantil por el que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso por la defensa del Sr. Sixto recurso de apelación en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso. El Ministerio Fiscal en el trámite de alegaciones impugnó el recurso solicitando la confirmación de la sentencia.



TERCERO.-Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de la vista, y al no estimarse necesaria se señaló el día 9 de enero de 2020 para deliberación y votación del recurso. HECHOS PROBADOS Se admiten y dan expresamente por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación D. Sixto el pronunciamiento condenatorio dictado en la instancia solicitando su declaración de nulidad y libre absolución.

Desarrolla el recurso en cuatro apartados. Primero, infracción del principio acusatorio, art. 24.2 CE. Segundo, indebida aplicación del art. 248.1 y 249 CP. Tercero, indebida fijación de la responsabilidad civil. Y, cuarto, indebida fijación de costas de la acusación particular. Se oponen a la estimación del recurso y solicitan la confirmación de la sentencia tanto el Ministerio Fiscal como Odessa Logística SL personada como acusación particular, en base a las consideraciones que se expondrán al analizar cada uno de sus apartados.

Sobre la petición de nulidad de la sentencia por infracción del principio acusatorio, art. 24.2 CE, en la STS nº 146/2013 de 11 de febrero, haciéndose eco de abundante doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, 95/1995, de 19 de junio y 225/1997, de 15 de diciembre) se recoge que, en última instancia, el principio acusatorio significa que nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que no haya podido defenderse. Que por cosa no puede entenderse únicamente un concreto devenir de acontecimientos, un factum, sino también la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos, pues el debate contradictorio recae 'no sólo sobre hechos sino también sobre su calificación jurídica'. Y más en concreto, en la STS ROJ 1492/2018 de 24 de abril (con cita a su vez de las SSTS 1185/2004 de 22 de octubre y 58/2018, de 1 de febrero) analizando la relación entre el derecho de defensa y el principio acusatorio desde la perspectiva de la modificación de las conclusiones definitivas en el acto del Juicio oral, entre otras consideraciones afirma, que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, por lo que la sentencia debe resolver sobre ellas y no sobre las provisionales. Que el derecho a ser informado de la acusación, junto con la interdicción de la indefensión suponen, de un lado, que el acusado ha de tener pleno conocimiento de la acusación contra él formulada, tanto en su contenido fáctico como jurídico, debiendo tener la oportunidad y los medios para defenderse contra ella, y de otro, que el pronunciamiento del Tribunal ha de efectuarse precisamente sobre los términos del debate, tal y como han sido formulados por la acusación y la defensa. Que la posibilidad de que en las conclusiones definitivas de la acusación se operen cambios, incluso relevantes, se deduce con toda claridad del art. 793.7 LECrim (actual art. 788.4) que concede al Juez o Tribunal cuando la acusación cambie la tipificación penal de los hechos, o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución, o circunstancias de agravación de la pena, la facultad de conceder un aplazamiento de la sesión hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Que no se produce ninguna vulneración con carácter automático por la mera introducción de cualquier modificación, en el escrito de calificación definitiva, sino que se requiere que dichas modificaciones sean esenciales respecto de la concreta figura delictiva por la que finalmente se condena, porque las diferentes garantías conectadas con el principio acusatorio se asientan en la inalterabilidad de los elementos esenciales del hecho constitutivo de infracción penal a partir de la fijación formal de la acusación en las calificaciones provisionales (por todas, SSTC 105/1983, de 23 de noviembre, FFJJ 4, 5 y 6; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 3 ; 87/2001, de 2 de abril, FJ 6 ; 174/2001, de 26 de julio, FJ 5 ; 4/2002, de 14 de enero, FJ 4 ; 228/2002, de 9 de diciembre , FJ 5). Y que incluso en el supuesto de introducción de modificaciones que incidan sobre elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que impliquen una nueva calificación jurídica, para declarar vulnerado el derecho de defensa se exige que el acusado haya ejercido las facultades que le otorga la Ley de enjuiciamiento criminal ( arts. 746.6 en relación con el art. 747 y art. 793.7 LECrim), solicitando la suspensión del juicio, para poder articular debidamente su defensa ( SSTC 20/1987, de 19 de febrero, FJ 5 ; 278/2000, de 27 de noviembre , FJ 16). Respondiendo dicha exigencia a la aplicación de la doctrina general de que la indefensión constitucionalmente proscrita es la que deriva de la actuación del órgano judicial y no la que ocasiona la falta de diligencia procesal de la parte en la defensa de sus intereses ( STC 33/2003, FJ 4)'.

En aplicación de lo expuesto al caso, no puede prosperar la alegación de infracción del principio acusatorio invocado. Las modificaciones de las acusaciones fueron la introducción por el Ministerio Fiscal al inicio de la vista, como alternativa a la petición principal de responsabilidad civil por importe de 23.700 en favor de Odessa de su escrito de conclusiones provisionales, de que el beneficiario de parte de la indemnización fuera la mercantil Gabinete Bascosa SL, y la modificación, tras la práctica probatoria, del escrito de conclusiones provisionales para incorporar a la conclusión 1ª la existencia del Juicio verbal derivado del contrato de arrendamiento ante un Juzgado de Gernika en el que se reclamaba por parte de Bascosa frente al acusado y Odessa el desahucio del local y abono de las rentas impagadas, y suprimir en la conclusión 5ª toda responsabilidad civil en favor de Odessa al no formular reclamación, a excepción de la petición de declaración de nulidad del contrato, y diferir a ejecución de sentencia la determinación de la cuantía indemnizatoria en favor de Bascosa. Modificaciones a las que se adhirió la acusación particular ejercitada por Odessa. Y de nada de ello se deriva la existencia de cambios sorpresivos en los hechos recogidos en las iniciales calificación provisional de las acusaciones, al limitarse a modificar, no ya la determinación de la víctima o sujeto pasivo del delito de estafa que continuó siendo Bascosa como destinatario del engaño, sino de la figura del real perjudicado por impago de las rentas, en base al mismo relato de hechos punibles de las acusaciones en el que se sustentaban los elementos configuradores del delito de estafa. Perjudicado que pasó a ser el sujeto pasivo Bascosa, en lugar de Odessa, al no derivarse que esta mercantil se hubiera subrogado en la posición del perjudicado por haber atendido la reclamación económica que en sede judicial civil le había sido reclamada junto con el ahora acusado por parte de Bascosa, por lo que en modo alguno cabe hablar de hechos nuevos ajenos a la fase de investigación. Y sin que la defensa, por último, solicitara tampoco en uso de la facultad prevista en el art.

788.4 LECrim. la suspensión para plantear alguna prueba no articulada que se hubiera podido presentar como innecesaria ante la acusación inicial pero resultaba conveniente ante la definitiva, o para disponer de un tiempo para preparar la contestación a esa modificación. Siendo en todo caso en fase de ejecución de sentencia el momento procesal oportuno para presentar la prueba documental puesta de manifiesto en el recurso sobre un pretendido pago de rentas a Bascossa que, no obstante, estaban siendo objeto de reclamación en vía civil, por lo que procede desestimar la petición de declaración de nulidad del pronunciamiento condenatorio de la sentencia por vulneración del derecho de defensa y efectiva indefensión.



SEGUNDO.- Indebida aplicación del art. 248.1 y 249 CP al no haber desplegado la víctima, no particular sino empresa con más de 18 años de antigüedad, el mínimo nivel exigible de autoprotección exigible para considerar bastante el engaño, por no comprobar el poder de representación que decía el acusado ostentar ni siguiera consultar en Google un informe comercial de la mercantil Odessa.

La construcción doctrinal según la cual no puede acogerse a la protección penal quien en las relaciones del tráfico jurídico económico no guarda la diligencia que le era exigida en atención al puesto que ocupa en el contexto en el que se produce el engaño, debe ser aplicada con la debida cautela pues en principio la idea de desprotección de la víctima es una excepción que sólo puede ser achacada a una incuria grave de la víctima.

Así, ya desde la STS 585/2008 de 24 de septiembre, (con cita de abundante Jurisprudencia precedente, SSTS 1024/2007, 161/2002, 880/2002 o 449/2004, entre otras) se afirmaba que solo puede negarse el juicio de tipicidad que define el delito de estafa en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal constituyen el origen del acto dispositivo. Y continuando en dicha línea de restrictiva aplicación de la exigencia de autoprotección por parte de la víctima, en reciente Auto del Tribunal Supremo, ROJ 5136/2019 de 11 de abril, se afirma que '...como recurso justificador de la idoneidad del engaño en el delito de estafa, hemos de traer a colación las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 331/2014, de 15 de abril, cuya doctrina estamos reiterando, y en las que se señala que una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales'.En aplicación de lo expuesto al caso de autos, se recoge en el relato de hechos probados que el acusado D. Sixto los días 31 de octubre y 1 de noviembre de 2016, con ánimo de ilícito beneficio económico, suscribió un documento de reserva y señal y contrato de arrendamiento respecto a los locales 1 y 3 sitos en la calle Gamiz nº 2 de la localidad de Mungia (Bizkaia) con la mercantil Gabinete Bascosa SL atribuyéndose, a sabiendas de su falsedad, la condición de administrador de la mercantil Odessa Logística S.L, careciendo de tal condición, y sin consentimiento ni conocimiento del administrador de la citada mercantil. Y en el fundamento de derecho primero se rechaza con un criterio razonado, y acorde a la doctrina jurisprudencial expuesta y prueba practicada, la alegación efectuada en la instancia de que Gabinete Bascosa no activó mecanismos de autoprotección por no exigir al acusado que presentara poder de representación, al no resultarle exigible por el hecho de ser una persona jurídica un nivel de autoprotección más alto que si de una persona física se tratara en aras a suscribir el contrato de arrendamiento de los locales.Por lo que la no exigencia de aportación del poder de representación que afirmaba tener el acusado no ostenta en este caso relevancia para convertir un engaño idóneo en burdo, grosero o esperpéntico atendiendo a módulos objetivos en función de las condiciones personales del sujeto engañado y demás circunstancias concurrentes en el caso concreto en las que en ambos documentos suscritos el 31 de octubre y 1 de noviembre de 2016, se concretan de forma correcta todos los datos (CIF y domicilio) que permitían identificar a Gabinete Bascosa SL, en cuyo nombre manifestaba intervenir el acusado.

No se ha incurrido, por tanto, en indebida aplicación de los arts. 248.1 y 249 CP.Tampoco puede prosperar la indebida fijación de la responsabilidad civil por existir una reclamación pendiente en vía civil al derivarse de ello el riesgo puesto de manifiesto de duplicidad indemnizatoria.

Se recoge en los hechos probados de la sentencia que En el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gernika se siguen los Autos de Juicio Verbal de Desahucio 3/2019 a instancia de Gabinete Bascosa S.L quien reclama frente al acusado y frente a Odessa Logística S.L. el desahucio del local y el abono de la rentas por importe total de 56.717 euros. Y, derivado de ello, en el fundamento de derecho quinto se desestima la petición de declaración de nulidad de los contratos de fecha 31 de Octubre de 2016 y 1 de Noviembre de 2016 solicitados por Odessa como acusación particular al no haber sido parte en el proceso penal la mercantil Bascosa, al tiempo que acuerda el derecho de Bascosa a ser indemnizada en la cuantía, cuya fijación difiere al momento procesal de ejecución de la sentencia, correspondiente a la suma de las rentas impagadas.

Pronunciamiento que resulta conforme a Derecho al derivarse la responsabilidad civil del delito de estafa objeto de condena, conforme a lo previsto en los arts. 109 CP, según el cual la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados y del art. 108 LECrim en cuanto establece que la acción civil ha de entablarse conjuntamente con la penal por el Ministerio Fiscal, haya o no acusador particular, salvo que el ofendido renunciare expresamente a su derecho de restitución. Siendo así que en el presente caso no consta renuncia expresa ni tácita a la acción civil por parte de Bascosa como perjudicada, por lo que el establecimiento en sentencia de las bases en que habría de determinarse su cuantía para su determinación conforme a la previsión del art. 115 CP durante la ejecución, no conlleva duplicidad alguna indemnizatoria por el mero hecho de que también hubiera sido objeto de reclamación en vía civil, previamente a la interposición de la denuncia penal, y probable suspensión la primera por la pendencia de esta causa penal hasta su resolución. Sin perjuicio claro ésta, de que una vez se aporte, testimonio del resultado y estado del procedimiento civil de desahucio entablado, sea cuando haya de determinarse la procedencia del quantum indemnizatorio de no haberse procedido ya al resarcimiento con anterioridad. Y tampoco, por último, puede acogerse la cuarta alegación del recurso sobre indebida condena en costas de la acusación particular.Se justifica dicha petición en que Odessa Logística SS, única personada como acusación, no fue la víctima del delito de estafa sino Gabinete Bascosa SL, por lo que la actividad procesal de la primera ha resultado superflua además de mantener una acusación de falsedad en documento mercantil que ha sido desestimada.

Motiva la sentencia la inclusión en la condena en costas al acusado de la mitad de las de la acusación particular, al haber sido absuelto por el delito de falsedad en documento mercantil, en los artículos 123 CP y 240 LECrim al no haber resultado su actuación notoriamente inútil o superflua ni formular tampoco peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la Sentencia.

Criterio que resulta acorde a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (sirva citar como recientes AATS 833/2015 de 28 de mayo y 443/2014 de 20 de marzo) conforme a la cual resulta un principio general el incluir en la condena en costas las de la acusación particular, en la medida que constituyen un perjuicio para la víctima derivado directamente de la voluntaria ejecución del delito por el condenado; y que por ello, en ausencia de motivación que justifique lo contrario, deben de ser tenidas como incluidas, aun tácitamente, en la resolución condenatoria, salvo que se dé la excepcional circunstancia de que la intervención de esa parte haya resultado realmente inútil, superflua o hasta perturbadora para el correcto desarrollo del procedimiento, supuestos que no se aprecia concurran en este caso por el solo motivo de que la sentencia no haya acogido la petición de pena máxima formulada por la acusación particular, habiendo resultado útil su participación no solo a través del testimonio de la víctima contestando a las preguntas formuladas por su dirección letrada, sino mediante la aportación de diversa prueba documental necesaria para el esclarecimiento de los hechos juzgados.Y, en este caso sobre la cuestión de si Odessa ostenta o no la condición de tercero perjudicado en los hechos, ha de constarse afirmativamente al haberse visto obligada a defenderse en el Juicio Verbal de desahucio 3/2019 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº4 de Gernika ante la reclamación frente a ella junto con el ahora acusado por parte de Bascosa del importe de 56.717 euros por las rentas correspondientes a los meses de agosto de 2017 a marzo de 2018 por el alquiler de los locales. Sin que el hecho de que el sujeto pasivo del delito y directo perjudicado del mismo haya sido Bascosa conduzca a calificar su intervención en el proceso penal como superflua. Y sin que la conclusión de absolver al acusado por el delito de falsedad documental que únicamente incorporaba la acusación particular en su escrito de conclusiones, no así la acusación pública, conlleve la apreciación de absoluta heterogeneidad entre su calificación y la finalmente acogida en la sentencia tratándose de una cuestión de índole jurídica que aparece resuelta en el sentido absolutorio por los motivos desarrollados en el fundamento de derecho primero.



TERCERO.- Desestimándose el recurso de apelación es procedente, conforme al art. 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, imponer al recurrente las costas devengadas en la alzada.Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

DESESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO POR D. Sixto CONTRA LA SENTENCIA DICTADA CON FECHA 12 DE JULIO DE 2019 EN LA CAUSA AL MARGEN REFERENCIADA.Se imponen al apelante las costas de la segunda instancia.Esta sentencia es susceptible de RECURSO DE CASACIÓN ante el Tribunal Supremo por infracción de ley del, conforme a lo previsto en los arts. 847.1.b) y 849.1º LECrim previa su preparación ante este Tribunal mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación.Una vez notificada devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y cumplimiento.Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.