Sentencia Penal Nº 7/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 6, Rec 81/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Sección: IS
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL
C./ Plaza San Agustín nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 65 00
Fax.: 928 30 65 02
Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000081/2019
NIG: 3501643220170029010
Resolución:Sentencia 000007/2020
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000095/2018
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria
Acusado: Juan Miguel ; Procurador: MARIA VIRGINIA MOLINA SARMIENTO
SENTENCIA
Presidente:
Excmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas.
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus.
Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez.
En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de enero de 2020
Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 95/2018 de esta Sala, correspondiente al procedimiento sumario
ordinario nº 5755/2017 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en el que por la Sección
Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 95/2018 se dictó
sentencia de fecha 9 de julio de 2019, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
' Que debemos condenar y condenamos al ACUSADO D. Juan Miguel como autor responsable de un DELITO
CONTINUADO DE ABUSO SEXUAL A MENOR DE 16 AÑOS del artículo 183-1-4-E en relación con el artículo
74-1-3 del CP del CP, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

a la pena de 11 AÑOS DE PRISION; con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho del sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena; la prohibición de aproximarse a Angelica , a su domicilio y cualquier
lugar frecuentado por aquella, a una distancia inferior a 500 metros, así como comunicarse con la referida por
cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, conforme a lo regulado en el art. 57 de
dicho texto legal, por tiempo de 15 años; la medida de libertad vigilada, conforme a lo previsto en los artículos
192-1 y 3 del CP, consistente en la obligación de participar en programas formativos, laborales, culturales, de
educación sexual u otros similares conforme al artículo 106.1 j) por un período de 7 años, así como la pena
de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular
y directo con menores de edad por un tiempo de 14 años.
El acusado indemnizará a Angelica , en la cantidad de 5.000 euros, con el interés legal incrementado en dos
puntos, conforme a lo dispuesto en el artículo 576 de la LEC.
Con expresa condena al acusado en las costas causadas.
Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, se ha de abonar todo el tiempo que
ha estado privado de ella por esta causa.'

Antecedentes

PRIMERO. El Juzgado de Instrucción nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó un procedimiento de sumario ordinario con el nº 5755/2017 por un presunto delito de abuso sexual a menor de 16 años contra don Juan Miguel . Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Las Palmas, el asunto fue turnado a la Sección Primera, que lo registró como procedimiento sumario ordinario nº 95/2018. Con fecha 9 de julio de 2019 se dictó sentencia cuyo relato de hechos probados tiene el tenor literal siguiente: ' UNICO: El acusado Juan Miguel , nacido el día NUM000 de 1984, con DNI nº NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en el verano de 2017, conoció a la menor Angelica , nacida el día NUM002 de 2003, la cual había sido declarada en situación de desamparo desde 2014 y estaba acogida en el Centro Hogar CANTERA000 , del que la menor referida se fugó desde julio a noviembre de 2017 en reiteradas ocasiones.

Con pleno conocimiento de que Angelica tenía 14 años de edad y de que la misma estaba en acogida en un Centro de Protección de Menores, el acusado Juan Miguel mantuvo en 4 ocasiones distintas, entre septiembre y octubre de 2017, sin poder precisar las fechas, relaciones sexuales completas con Angelica , con coito vaginal y uso de preservativo incluído, en el coche del procesado, entre las 21:00 y las 22:00 horas, siendo esas relaciones consentidas por la menor.

El procesado ha sido ejecutoriamente condenado , entre otras, por sentencia firme de fecha 1 de octubre de 2010, por delito de resistencia , por sentencia firme de fecha 14 de abril de 2015, por delito de 14 de abril de 2015, por delito de conducción sin permiso, por sentencia firme de fecha 31 de mayo de 2017, por delito leve de hurto, a la pena de 29 días de multa con cuota diaria de 7 euros, por sentencia firme de fecha 31 de julio de 2017, por delito leve de hurto, a la pena de 60 días de multa con cuota diaria de 6 euros, por sentencia firme de fecha 1 de septiembre de 2017 , por delito leve de hurto, a la pena de 30 días de multa con cuota diaria de 4 euros.

El procesado ha estado privado de libertad por esta causa desde el 22/11/2017 al 23/11/2017.' ?

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado, don Juan Miguel . Dicho recurso fue impugnado por la representación del Ministerio Fiscal.



TERCERO. El 13 de diciembre de 2019 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose diligencia de ordenación acordando registrar y formar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones a la Magistrada ponente, Ilma. Sra. Dª Margarita Varona Faus, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.



CUARTO. Mediante providencia de fecha 13 de enero de 2020 se acordó señalar para el 20 de enero de 2020 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.



QUINTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de Juan Miguel se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de procedimiento de Sumario Ordinario nº 95/2018, en la cual se condena al recurrente, en concepto de autor responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años, previsto y penado en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal, en relación con el art. 74.1 y 3 del mismo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 años de Prisión, accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a la víctima y comunicación con la misma durante el tiempo de 15 años, medida de libertad vigilada por un periodo de 7 años, inhabilitación especial para cualquier profesión que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 14 años y al pago de las costas procesales, y a que indemnice a la víctima en la cantidad de 5.000 €.

El recurso de apelación, que carece de la cita de precepto legal alguno en el que se funda la impugnación, disiente de la sentencia en cuanto a la pena que ha sido impuesta al recurrente, alegando que es más proporcional al delito cometido la imposición de la pena mínima de 10 años de prisión, teniendo en cuenta que se trata de un delito continuado, y ello por la ausencia de antecedentes delictivos del recurrente, y porque se entiende que es valorable la madurez de la menor y porque en ningún momento fue coaccionada u obligada a mantener relaciones sexuales, sino que era ella quien insistía en mantener los encuentros sexuales con el apelante.



SEGUNDO.- La alegación en la que funda el recurrente su recurso, que ha de entenderse amparada en la infracción legal en la determinación de la pena, conforme al artículo 790.2 de la LECriminal, no puede ser estimada.

La STS 308/2019, de 12 de junio de 2019 señala que, 'Como recuerda la STS 172/2018, de 11 de abril, para la individualización judicial de las penas, una vez aplicadas las reglas generales sobre participación, ejecución, concursos y circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, deben ponderarse las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho conforme a lo que preceptúa el artículo 66 del Código Penal.

Las circunstancias personales se refieren a los motivos o razones que han llevado a delinquir el acusado, así como aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica y que deben corregirse para evitar su reiteración delictiva.

La gravedad del hecho no es la gravedad del delito, que ya ha sido contemplada por el Legislador para la determinación de la pena básica, sino la valoración de aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de ponderar para determinar la pena y que debe ser concomitantes del supuesto concreto que se está juzgando.

La gravedad del hecho dependerá de los siguientes criterios: a) De la intensidad del dolo (directo o eventual); b) De las circunstancias concurrentes, que, sin ser atenuantes o agravantes, puedan modificar el desvalor de la acción o el desvalor del resultado; c) De la mayor o menor culpabilidad -o responsabilidad- del sujeto, deducida del grado de comprensión de la ilicitud de su comportamiento y de la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta y d) Habrá de tenerse en cuenta la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad.

El juez debe imponer las sanciones de acuerdo con los anteriores criterios y se le exige, para excluir todo atisbo de arbitrariedad que motive su decisión. En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende, entre otras facetas, el de obtener una resolución judicial motivada y razonada en derecho y que no sea arbitraria o irrazonable, conforme a los artículos 120.3 y 24 de la Constitución. La exigencia de motivación no precisa exteriorizar en todo caso un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión. Basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990). Y desde luego el deber de motivación se extiende a la fijación de la pena ( SSTS 93/2012 de 16 febrero , 17/2017 de 20 enero, 826/2017 del 14 diciembre, 49/2018 de 30 enero) y el fundamento de esta exigencia estriba en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena es exigible la motivación, como garantía integrada en el derecho a la tutela judicial efectiva.

Por tanto, la función de individualización de la pena corresponde al órgano de enjuiciamiento en función de los parámetros que se acaban de referir, que tienen como principio inspirador el de proporcionalidad, lo que no significa que a través del recurso de casación se pueda revisar la decisión adoptada. Sólo es posible esa revisión cuando la decisión sea notoriamente arbitraria. En efecto, es doctrina reiterada de esta Sala que en sede de casación sólo puede ser cuestionada la cuantificación de la pena cuando se haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, cuando se hayan tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria. Sólo en los casos en que el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido ( STS 791/2017, de 7 de diciembre)'.

En el presente caso, la pena de 11 años de Prisión impuesta por la Audiencia se encuentra dentro del grado mínimo de la legalmente imponible, de conformidad con los artículos 183.1 y 3 y 74 del Código Penal y, además, la determinación de la misma ha sido debidamente motivada, con pleno respeto al derecho de tutela judicial efectiva. Basta a este respecto con reproducir los argumentos de la Sala de instancia al efectuar la individualización de la pena; concretamente, el Tribunal a quo considera proporcionada la pena al enérgico juicio de reproche que le merece la conducta del procesado atendida la gravedad de los hechos y su incidencia sobre el bien jurídico protegido, incluída la vulnerabilidad de la menor, su aún corta edad cuando ocurren los hechos y las circunstancias personales del autor. Esta motivación de la Sala no puede desconectarse de la fundamentación recogida por el Tribunal en el Fundamento Jurídico Quinto de la sentencia cuando, expresamente, argumenta lo siguiente: 'En el supuesto que nos ocupa, hay una evidente y mas que notable dismetría en la edad respectiva de autor y víctima, como consecuencia de la diferencia objetiva de edad entre ambos -casi 19 años, mas del doble, son obviamente muchos años- y no hay dato alguno del que inferir que no concurra un similar paralelismo diferenciador en su grado de desarrollo y madurez.

En cuanto a la madurez de la menor víctima hay que decir que no se ha practicado, ni solicitado por la defensa del acusado, pericial psicológica forense que ayude a evaluar con mayor precisión su grado de desarrollo - psíquico y emocional- en relación a su autodeterminación sexual en el momento de los hechos y todo apunta a que la misma se sitúa en el plano de la mas estricta normalidad como propio de su edad. En este sentido cabe destacar el testimonio de la guardadora legal de la perjudicada -D.ª Matilde - prestado en la fase de instrucción y ratificado en el plenario manifestando que la madurez de la menor es la que se corresponde con su edad, lo que nos parece especialmente relevante dado el conocimiento que se le supone de ello a la testigo por su relación con la menor.

A lo que hay que añadir que la víctima llevaba desde el año 2014 en acogida en un centro de protección de menores lo que, con independencia del grado de madurez sexual de la misma, que desde luego no cabe presumir ni confundir con el simple desparpajo adolescente, si conlleva una situación de vulnerabilidad que, conforme enseña la experiencia, entendemos que limita de suyo su libertad de autodeterminación sexual e influye negativamente en cualquier equiparación madurativa que se pretenda para justificar la moderación punitiva.

Todo lo cual nos lleva a apreciar, relacionado con la intensidad del ataque que ello supone al bién jurídico protegido, una limitada capacidad de decisión en la menor, obviamente condicionada por la edad de la misma y por la situación de desamparo a la hora de determinar la libertad de su consentimiento para mantener relaciones sexuales.

Dicho esto y como sea que la responsabilidad penal debe adecuarse no solo al desvalor de la conducta sino también al desvalor del resultado, derivado éste del peligro que tal acto implica en concreto para el bien jurídico protegido, a los efectos de modular la respuesta punitiva para que la misma sea lo mas proporcionada posible se descarta ya no sólo la exoneración sino también la atenuación análógica porque no concurren los presupuestos necesarios para fundamentar aquellas'.

No hay arbitrariedad alguna en la decisión del Tribunal. La Sala impone la pena al recurrente en consideración a las circunstancias concurrentes en el hecho, en la víctima y en su especial vulnerabilidad, y también en el propio acusado, conocedor que era de las circunstancias personales de aquella, de tal manera que la pena individualizada no sólo es adecuada a la Ley sino también al desvalor de la acción y del resultado.



TERCERO.- No obstante la desestimación del recurso, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Miguel contra la sentencia de 9 de julio de 2019, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el rollo de Sumario n.º 95/2018, proviniente del Sumario Ordinario n.º 5755/2017 del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Las Palmas de Gran Canaria, la cual confirmamos en todos sus pronunciamientos. No se efectúa imposición de las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo anunciarse recurso de casación en el plazo de cinco días ante esta Sala, recurso que se formaliza ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.