Sentencia Penal Nº 7/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/2020 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CIV/PE

BURGOS

SENTENCIA: 00007/2020

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CIVIL Y PENAL

ROLLO DE APELACION NUMERO 4 DE 2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO NUMERO 9/2019

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN DE ALMAZAN

-SENTENCIA Nº 7/2020-

Señores :

Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez

Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Alvarez Fernández

Ilmo. Sr. D. Ignacio María de las Rivas Aramburu

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En Burgos, a once de Febrero de 2.020.

La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de Soria, seguida por un delito continuado de apropiación indebida, contra DON Nicolas, cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DOÑA DOÑA Adela, que actúa en su condición de tutora legal de Doña Agueda, que ejerce en el proceso la Acusación particular, representada por el Procurador Don Julian San Juan Pérez y defendida por la Letrada Doña María Soledad Borque Borque, siendo apelados el MINISTERIO FISCAL, que se ha adherido al recurso de apelación, y el acusado indicado, representado por la Procuradora Doña Elena Lavilla Campo y asistido del Letrado Don Nicolas, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Javier Alvarez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO. - La Audiencia Provincial de Soria, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia de fecha 14 de Octubre de 2.019, en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'ÚNICO.-El acusado, D. Nicolas, mayor de edad y sin antecedentes penales, cuidaba de su tía política Doña Agueda, de 79 años de edad, desde el fallecimiento de su marido D. Roque, tío carnal del acusado, en 2002, viviendo sola Dª. Agueda desde que quedó viuda en la localidad de Matute de Almazán. Como ella no disponía de medios para desplazarse desde dicha localidad a Soria o a Almazán para hacer compras, ir al médico, o realizar cualquier gestión, entre ellas las de tipo bancario en su entidad IBERCAJA, era auxiliada a tal efecto por D. Nicolas, su esposa y las hijas de ambos, entre otras personas.

En la sucursal de Almazán de dicha entidad bancaria, Doña Agueda es titular del contrato de cuenta depósito a la vista (cuenta corriente), en la que figuraba como autorizado el acusado D. Nicolas. A dicha cuenta estaban asociadas dos tarjetas de crédito. Una con número NUM000, Mastercard Platinum, con fecha de expedición el 18 de abril de 2016, cuya solicitud y contrato fueron firmados por el propio acusado, sin que exista prueba de que no tuviera poder bastante para ello. Y otra tarjeta con número NUM001, sin que se haya encontrado el contrato, en las que aparecía como titular Doña Agueda.

Esta última también es titular de un fondo de inversión (denominado Ibercaja Fondtesoro Corto Plazo) en el que D. Nicolas también figuraba como autorizado, el cual en fecha 18 de enero de 2017, realizó un traspaso de dicho fondo, por importe de 24.000 €, directamente a la cuenta corriente de Dª. Agueda.

En el período comprendido entre el 7 de noviembre de 2016 y el 11 de julio de 2017, mediante la tarjeta de crédito nº NUM000, se realizaron 72 extracciones de dinero a través de cajero automático, tanto en la sucursal de Almazán como en Soria, por un importe de 500 euros cada una, de tal manera que el total del dinero extraído fue de 31.550 euros.

No ha resultado acreditado que D. Nicolas fuera el autor de tales extracciones, ni que el citado acusado hubiera tomado dinero alguno de la cuenta de su tía.

Tampoco ha resultado probado que con cargo a la tarjeta nº NUM001, de la misma cuenta corriente de la entidad IBERCAJA, D. Nicolas dispusiera de cantidad alguna.

Dª. Agueda, otorgó en fecha 15 de junio de 2017 un poder notarial general a favor de su sobrina Dª. Adela, que entre otras facultades le autorizaba a ejercitar acciones penales y civiles, manteniéndose la validez del poder otorgado aunque con posterioridad la poderdante resultara incapacitada.

Dª. Agueda fue declarada incapaz para regir su persona y bienes en virtud de sentencia firme de fecha 10 de mayo de 2019, nombrándose tutora de aquella a Dª. Adela.'.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente:

'Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Nicolas del delito de apropiación indebida por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las cosas causadas.'

TERCERO. - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la Acusación Particular que ejerce en el proceso DOÑA Adela, la cual actúa en su condición de tutora legal de Doña Agueda, y que alega en su recurso, como motivo de impugnación, error en la valoración de la prueba por parte del tribunal sentenciador, solicitando que, en definitiva, se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra condenatoria para el acusado en los términos de la calificación definitiva de la acusación particular .

CUARTO. - Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, adhiriéndose a dicha apelación el MINISTERIO FISCAL, que, invocando idéntico motivo de impugnación de error en la valoración de la prueba, interesa, sin embargo, la anulación de la sentencia de primera instancia por entender que su motivación fáctica carece de racionalidad suficiente, mientras que la Defensa del acusado DON Nicolas interesó su íntegra confirmación, y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 3 de Febrero de 2.020, en que se llevaron a cabo.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 14 de Octubre de 2.019, por la Audiencia Provincial de Soria, en la que se absuelve a Don Nicolas del delito continuado de apropiación indebida de que venía acusado, declarando de oficio las costas del proceso.

El recurso de apelación lo interpone la representación de DOÑA Adela, la cual actúa en su condición de tutora legal de Doña Agueda, y ejerce en el proceso la Acusación particular, que alega en su recurso, como motivo de impugnación, error en la valoración de la prueba por parte del tribunal sentenciador, solicitando que, en definitiva, se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra condenatoria para el acusado en los términos de la calificación definitiva formulada en el acto del juicio por dicha acusación.

El MINISTERIO FISCAL se adhiere al recurso de apelación interpuesto, invocando igualmente error en la valoración de la prueba en la sentencia de primera instancia, si bien interesa la anulación de la sentencia de primera instancia por entender que su motivación fáctica carece de racionalidad suficiente.

Tenemos, por tanto, una sentencia de primera instancia que resulta absolutoria en cuanto a las pretensiones acusatorias, y, de los dos recursos de apelación que formulan las acusaciones, el principal que interpone la Acusación particular no solicita la anulación de la sentencia sino su revocación para condenar al acusado por el delito continuado de apropiación indebida de que ha resultado absuelto, mientras que el que formula el Ministerio Fiscal sí interesa la anulación de la sentencia.

SEGUNDO.- En relación el recurso de apelación contra sentencias absolutorias, este mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de lo Civil y Penal, en sentencias de fecha 26 de Noviembre de 2.018 y 7 de Octubre de 2.019, tiene dicho que la adaptación a las exigencias constitucionales y europeas, llevada a cabo por la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de Octubre, impide condenar al acusado que haya resultado absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas cuando el motivo esgrimido sea, precisamente, dicho error.

En tales casos, el Tribunal superior podrá anular la sentencia siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (art. 790. 2º, 3), debiendo concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa (art. 792. 2º, 2).

Por su parte, la STS 58/2017, de 7 de Febrero, nos dice que el motivo adecuado para la impugnación de las sentencias absolutorias y su sustitución por otra de condena es el que, residenciado en el ordinal 1º del artículo 849 LECrim., tiene por fundamento la infracción de ley.

En otro orden de cosas, la STS 363/2017, de 19 de Mayo -con cita de las SSTC 167/2002, de 18 de Septiembre, 21/2009, de 26 de Enero, 24/2009 de 26 de Enero ó 191/2014, de 17 de Noviembre, entre otras-, recuerda la quiebra de los principios de publicidad, inmediación y contradicción integrados en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de nuestra Constitución, que supone una condena 'ex novo' a la hora de resolver un recurso de apelación contra una sentencia que en la primera instancia hubiera sido absolutoria, por cuanto que toda condena -afirma- para ser fiel a aquellos principios debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio .

Por ello -sigue diciendo- cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena 'ex novo' del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.

De todo ello se deduce que existen dos vías para la pretendida modificación de una resolución absolutoria, bien que la impugnación se base en una errónea valoración del material probatorio, bien que se fundamente en una diversa interpretación de una norma. En el primer supuesto, esto es, cuando la revisión condenatoria se realice modificando la apreciación de los hechos se debe ser especialmente cuidadoso con los antedichos principios so pena de incurrir en una nulidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en no pocos supuestos (por todas, Sentencias de 10 de Marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de Mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de Septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) ó 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández). En el segundo, resulta admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica como sería modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll contra España ; de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios contra España ; de 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández contra España; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez contra España; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Caler contra España ; de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo contra España ; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras contra España ; de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García contra España y muy recientemente Sentencia de 14 de enero de 2020, caso Pardo Campoy c. España).

En idéntica línea, el Tribunal Constitucional en SSTC 143/2005, de 6 de junio , 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril , ha descartado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas, insistiendo en que ' si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte(así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre) '.

El artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con las apelaciones contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales, remite a los artículos 790, 791 y 792 de dicha Ley Procesal Penal.

El artículo 792.2 establece que ' la sentencia de apelación no podrá condenar al encasado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos del artículo 790.2. No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Por su parte, el párrafo 3º del artículo 790. 2 de LECrim afirma que ' cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Insuficiencia o falta de racionalidad, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia u omisión de todo razonamiento son, pues, las únicas razones sobre cuya realidad permitiría el legislador, con estimación del referido motivo de impugnación, decretar la anulación de la sentencia que adoleciese de tales vicios o agravar, en su caso, la condena por ella impuesta.

No tiene encaje en este motivo, por tanto, la eventual discrepancia que pueda llegar a tenerse con la valoración probatoria que ha efectuado el Tribunal, por lo que lo que debe de hacerse en la alzada, consecuentemente, no es ponderar aquélla frente a la que se efectúa por las partes que la contradigan sino analizar, tan sólo, si la realizada por la sentencia impugnada se adecúa a las más elementales reglas de la lógica o si, por contra, se ha apartado de las máximas de experiencia o ha omitido cualquier razonamiento sobre cualquier prueba que sea verdaderamente relevante. Esto es, como sostiene una pacífica jurisprudencia, si las inferencias apreciadas por el Tribunal no resultan irracionales, arbitrarias o absurdas.

Además, en el supuesto que nos hallemos ante una sentencia absolutoria y, a la hora de apreciar cualquier eventual omisión en la fundamentación de la misma, no podemos acudir a idénticos parámetros que si estuviésemos valorando un posible error en una resolución condenatoria, por cuanto el nivel de exigencia a la hora de fundamentar éstas resulta más elevado so pena de vulnerar la presunción de inocencia de la que goza a cualquier persona. Esto es, mientras que en las sentencias condenatorias el esfuerzo de fundamentación debe ser más riguroso para razonar a través del mismo el eventual enervamiento de tal derecho constitucional, la exigencia motivadora de las absolutorias únicamente debe de satisfacer el principio dirigido a la interdicción de la arbitrariedad.

TERCERO.-La primera cuestión, de índole procedimental y de prioritario examen, con carácter previo a entrar en el fondo de los recursos de apelación planteados, tiene que ver con si es o no posible que, interpuesto recurso de apelación contra una sentencia absolutoria por parte de la Acusación particular, en el que se alega como único motivo el error en la valoración de las pruebas por parte del tribunal sentenciador y se acaba interesando la revocación de la sentencia y la condena del acusado absuelto en primera instancia, algo a lo que, como hemos dicho, no es posible que este tribunal de apelación pueda acceder a la vista de la nueva regulación que del recurso de apelación contra sentencias absolutorias establecen los actuales artículo 792.2 en relación con el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda, en trámite de adhesión, el Ministerio Fiscal, que no interpuso inicialmente recurso de apelación, interesar, con el mismo fundamento de error en la valoración de la prueba, la anulación del fallo absolutorio recurrido, plenamente respetuoso con las exigencias de dichos preceptos legales.

La cuestión no resulta desde luego baladí, porque de entenderse que tal posibilidad no es admisible, es decir si consideramos, como sostiene la parte apelada (el acusado absuelto) en el supuesto que nos ocupa, que no puede la parte (el Ministerio Fiscal), que no recurrió en apelación la sentencia en el plazo concedido para ello, aprovechar el traslado que se le efectúa a la vista del recurso de apelación interpuesto por otra parte distinta para adherirse al mismo ejerciendo pretensiones distintas del apelante principal, sino que ha de limitarse a cooperar, ayudar, sumar o reforzar los argumentos de éste último, el resultado indudable en el caso que nos ocupa sería que no puede admitirse la pretensión del Fiscal de que se anule la sentencia absolutoria y, como quiera que el apelante principal no lo ha pedido tampoco (pues pidió la revocación y condena del acusado absuelto), no le quedaría a este Tribunal Superior otra opción que confirmar la sentencia recurrida sin entrar en más consideraciones.

Naturalmente, en el caso contrario, nada impediría entrar en el examen de si efectivamente en la sentencia recurrida se puede apreciar la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas, que es lo que las acusaciones apelantes alegan, y que, conforme a los preceptos legales reguladores de la apelación contra sentencias absolutorias ya examinados, constituye el presupuesto imprescindible para poder anular el fallo absolutorio recurrido.

Sobre el tema del recurso de apelación adhesivo y de su configuración, si bien centrándose en el ámbito de la casación, la STS de 3 de Marzo de 2.016 dice:

'El tema se ha discutido. Como es sabido la posición más tradicional de esta Sala Segunda rechazaba las adhesiones a un recurso que no consistiesen estrictamente en la asunción total o parcial de alguna de las pretensiones del recurrente principal. Esa rígida visión ha variado sustancialmente en los últimos años como consecuencia tanto de nuevas tendencias jurisprudenciales (auspiciadas en algún caso por la jurisprudencia constitucional) como de reformas legales, que han llevado a reinterpretar los escasos preceptos no alterados que disciplinan la adhesión en casación ( art. 861 in fine LECrim ). La ley no limita expresamente los motivos que pueden utilizarse a través de una adhesión. La interpretación más restrictiva se basa en el término -'adhesión'- utilizado.

La reforma operada por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, ha admitido en el procedimiento abreviado el recurso adhesivo supeditado previamente implantado en la apelación del procedimiento ante el Tribunal del jurado. El reformado art. 790.1 LECrim permite a 'la parte que no hubiera apelado en el plazo señalado ... adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5,ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convengan. En todo caso este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo'.

La pretensión adhesiva pueden ser convergente o divergente; o incluso contrapuesta a los intereses del recurrente principal. Puede ir más lejos de la impugnación inicial como sucede aquí: el Fiscal lleva la pretensión más allá que la acusación particular. Esta solo se quejaba por la penalidad. El Fiscal introduce un motivo por infracción de ley que quiere borrar el error de prohibición vencible apreciado.

En teoría nada debiera modular la institución de la adhesión el hecho de que juegue contra el reo o en favor suyo. Algunos, no obstante, entienden que cuando se vuelve contra la defensa se impone mayor rigor.

Algunas adhesiones suponen un solapamiento con el recurso principal (apoyos); otras, representan un auténtico contrarrecurso(pretensiones nuevas que perjudican al recurrente principal); finalmente podríamos calificar como ultrarrecursoel formato de adhesión que tenemos aquí: se va más lejos que el recurrente principal aunque secundando sus intereses. Son posibles también -no es este el caso- adhesiones preventivas, es decir aquéllas que se realizan pensando en una eventual estimación del recurso principal (supuesto contemplado en la STC 50/2002 de 25 de febrero , inspiradora del Acuerdo del Pleno de esta Sala de 2 de abril de 2005 que acordó admitir la adhesión en casación en los términos previstos en la Ley del Jurado: STS 577/2005, de 4 de mayo ).

En todo caso es imprescindible salvar el principio de contradición.

La STC 43/2007 , dispone al respecto :'Es reiterada doctrina constitucional que lo relativo al alcance y contenido de la adhesión a la apelación constituye una cuestión de interpretación de la legalidad ordinaria, cuya apreciación es competencia exclusiva de los Jueces y Tribunales ex art. 117.3 CE , en la que este Tribunal no debe intervenir salvo que de ella se derive lesión de derechos fundamentales( SSTC 170/2002, de 30 de septiembre , FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 2 ; 46/2005, de 28 de febrero , FJ 2 ; 234/2006, de 17 de julio , FJ 3, por todas). En el contexto de tal doctrina, este Tribunal no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal,si bien nos hemos preocupado especialmente por salvaguardar las garantías procesales de la otra parte, de tal suerte que en los casos en los que hemos admitido que, con motivo de la adhesión a la apelación, el órgano judicial puede ampliar su cognición a extremos no contenidos en la apelación principal, hemos supeditado la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa. Incluso para ello hemos dicho que no es óbice que la Ley de enjuiciamiento criminal no previera el traslado del escrito de adhesión, pues la necesidad de tal trámite deviene de la obligación de preservar el principio de defensa de conformidad con lo dispuesto en el art. 24.1 CE (por todas, SSTC 158/2006, de 22 de mayo , FJ 4 ; 234/2006, de 17 de julio , FJ 3).

No es pacífica la aceptación de toda esa variada tipología de recursos adhesivos en casación. Cuando la adhesión opera en contra del reo y puede empeorar su situación algunos mantienen reticencias o escrúpulos especialmente si es el recurrente principal. Se arguye que de admitir recursos de casación completamente desvinculados del recurso principal, y que podrían haber sido interpuestos dentro del plazo legal, se desnaturalizaría la esencia del recurso de casación. El recurso supeditado sólo se debiera admitir en casación, según estas posturas, cuando la adhesión sea una consecuencia necesaria del recurso inicial, es decir, cuando lo que se pretende es que el TS pueda disponer, en caso de estimar procedente la estimación del primer recurso, de la posibilidad de tomar en consideración pretensiones distintas del recurrente adherido que no fueron estimadas en la instancia.

Esta Sala admite ya abiertamente un recurso supeditado ampliatorio de los motivos del principal en dos supuestos: cuando introduzca un nuevo objeto de impugnación que beneficie al acusado y cuando se interponga por la parte a la que no ha causado gravamen la resolución impugnada, pero pudiera producírselo el eventual éxito del recurso del recurrente'.

Nada impide el traslado de tales las consideraciones al recurso de apelación, por lo que puede sostenerse la desaparición de toda limitación al ámbito de la adhesión por parte de aquella parte, que no recurrió inicialmente la resolución, pero que aprovecha el trámite de traslado del recurso interpuesto por otra parte distinta para formular la impugnación de la resolución en aquellos aspectos que la misma le pueda resultar desfavorable.

En tal sentido se pronuncian también algunas resoluciones los Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Civil y Penal), así la STSJ de Aragón, de fecha 8 de Julio de 2.019, cuando afirma:

'El sentido primigenio de la palabra 'adhesión' es el de apoyo, ayuda o colaboración con alguien o algo, de modo que conforme a ese significado solo podría contemplarse un recurso adhesivo como forma de apoyo al recurrente inicial. Así se vino pronunciando la jurisprudencia de Audiencias Provinciales, en aplicación de la legislación anterior que regulaba el recurso contra las sentencias dictadas por los juzgados de lo penal, y diferenciando de este modo la apelación penal de la civil, en la que expresamente se contempla un recurso adhesivo contrario a los intereses del recurrente inicial ( art. 461 LEC ).

Este criterio restrictivo ha sido modificado, sin embargo, en la jurisprudencia más reciente de los tribunales. La sentencia de la AP de Madrid de 19 de marzo de 2019 resume la doctrina a tal efecto:

' Así, el artículo 790-1 párrafo 2º, después de la reforma introducida por la referida Ley 13/2009, de 3 de noviembre , dispone: 'La parte que no hubiera apelado en el plazo señalado podrá adherirse a la apelación en el trámite de alegaciones previsto en el apartado 5, ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convenga. En todo caso, este recurso quedará supeditado a que el apelante mantenga el suyo'. Este precepto ha sido objeto de distinta interpretación por parte de las Audiencias Provinciales, tal y como convenientemente sintetiza la Sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 21 de marzo de 2017 , entre otras muchas.

En efecto, buena parte de estos Tribunales mantienen una concepción limitada de la adhesión al recurso de apelación. Argumentan que, dada la naturaleza de esta figura y el sentido propio de las palabras, no es posible convertir la adhesión al recurso previo en un recurso autónomo y heterogéneo. Añaden que resulta un tanto contradictorio admitir que la parte apelada pueda plantear una impugnación de contenido totalmente autónomo e independiente, pero supeditado en cuanto a su subsistencia a que la parte inicialmente apelante mantenga su propio recurso. Finalmente, señalan que la reforma del art. 790-1, párrafo 2º se introdujo en noviembre de 2009 y en esta fecha ya estaban vigentes el art. 846 bis b. 3º y el art. 846 bis d que regulan la apelación contra las sentencias dictadas en los procedimientos de la Ley del Jurado ; el primero de estos preceptos dispone que 'la parte que no haya apelado en el plazo indicado podrá formular apelación en el trámite de impugnación, pero este recurso quedará supeditado a que el apelante principal mantenga el suyo'; el segundo dice: 'Del escrito interponiendo recurso de apelación el Secretario judicial dará traslado, una vez concluido el término para recurrir, a las demás partes, las que, en término de cinco días, podrán impugnar el recurso o formular recurso supeditado de apelación. Si lo interpusieren se dará traslado a las demás partes'; por tanto, concluyen, si el legislador hubiera querido generalizar este 'recurso de apelación supeditado' previsto para los procedimientos de la Ley del Jurado, lo habría introducido al reformar el art. 790 para las apelaciones en el procedimiento abreviado, pero no lo hizo así.

Ahora bien, entendemos aquí que sí puede mantenerse una concepción más amplia del contenido de la impugnación de una sentencia a través de la adhesión a un recurso previo. En primer lugar, porque, a pesar de que el art. 790 utilice la expresión 'adherirse a la apelación' - y adherirse significa 'sumarse' a algo-, a continuación dice '... ejercitando las pretensiones y alegando los motivos que a su derecho convenga', términos de suficiente amplitud y generalidad que permiten plantear alegatos y peticiones distintas a las del apelante inicia, y que no hubiera sido necesario emplear si lo que se pretendía era regular la simple adhesión a una pretensión previa, pero sin contenido distinto.

Pero sobre todo, hay un argumento más favorable a esta postura, y es la interpretación que el Tribunal Supremo viene haciendo, desde el año 2005, del art. 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la adhesión al recurso de casación; el último párrafo de este artículo dispone que 'la parte que no haya preparado el recurso podrá adherirse a él en el término del emplazamiento o al instruirse del formulado por la otra, alegando los motivos que le convengan'. El Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda de 27 de abril de 2005 abandona la tradicional y reiterada postura restrictiva del Alto Tribunal en relación con la adhesión al recurso de casación y acordó '... admitir la adhesión en casación, supeditada en los términos previstos en la Ley del Jurado, arts. 846 bis b ), bis d), bis e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'. Y en sus Sentencias 577/2005, de 4 de mayo y 684/2010, de 25 de octubre explica el cambio de criterio amparándose en dos Sentencias del Tribunal Constitucional (50/2002, de 25 de febrero y 148/2003, de 14 de julio ) en las que se rechazaron sendos recursos de amparo porque la parte recurrida en un recurso de casación penal no planteó la adhesión, diciendo que 'si se hubiera planteado y el Tribunal Supremo la hubiera rechazado conforme a su postura tradicional sobre este mecanismo procesal, el alegato de indefensión del recurrido podría haber prosperado'. En definitiva, se autoriza a la parte recurrida a articular un recurso de casación no preparado ante la Audiencia Provincial, aprovechando el trámite dado al formulado por la parte recurrente con fundamento en que el art. 861 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dice 'alegando los motivos que le convengan', es decir, los que favorezcan a su postura procesal que, lógicamente, puede ser contraria o diferente a los del recurrente.

Sentado, por tanto, que cabe adhesión a la apelación con contenido o pretensión distinta a la del recurrente principal, procede entrar a conocer ya los motivos alegados por las partes en orden a la responsabilidad civil motivo de controversia'.

A los argumentos expuestos en la citada sentencia cabe añadir la STC de 8 de octubre de 2007 (Sala Segunda ), que respecto al tema avala la posibilidad de interpretación del recurso adhesivo en sentido contrario a las pretensiones del recurrente principal, cuando indica (fundamento de derecho segundo):

' Este Tribunal no ha rechazado en ningún momento la posibilidad de caracterizar a la apelación adhesiva como un verdadero medio impugnatorio a través del cual puedan deducirse pretensiones autónomas, incrementando con ello el alcance devolutivo del recurso de apelación principal, si bien se ha preocupado especialmente por salvaguardar las garantías procesales de la otra parte, supeditando la regularidad de tal situación procesal, desde la perspectiva constitucional, a que haya existido la posibilidad de debate contradictorio sobre las pretensiones autónomas contenidas en la impugnación adhesiva, a fin de garantizar las posibilidades de defensa. De modo que la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) no se ocasiona por haber admitido la adhesión a la apelación, ni por haberse dictado Sentencia acogiendo las pretensiones de dicha adhesión, ni siquiera porque con ello se empeore la situación de quien demanda amparo, sino que la referida lesión sólo podría entenderse producida en la medida en que dicho empeoramiento se haya producido sin que aquél que ve su situación jurídica modificada negativamente respecto del pronunciamiento judicial apelado haya tenido oportunidad de defenderse frente a las pretensiones de la adhesión a la apelación con base en las cuales el Tribunal de apelación vio ampliadas sus facultades de cognición y con estimación de las cuales se produjo tal empeoramiento'.

En consecuencia el criterio de admisibilidad del recurso adhesivo formulado por el Ministerio Fiscal va a ser seguido por este tribunal, aunque, como veremos al momento de decidir sobre el mismo, el significado y alcance del recurso de la parte acusadora en cuanto al contenido absolutorio de la sentencia de primera instancia se ha de enfrentar con las limitaciones establecidas en el art. 790.2 y 792.2 de la LECRIM, a los que remite el 846 ter de la misma ley .'

E igualmente, aunque en un sentido no tan amplio, la STSJ del País Vasco, de fecha 21 de Noviembre de 2.019, que dice:

'2.La adh esión a la apelación como recurso autónomo que se prevé en el párrafo segundo del art. 790.1 LECrim y que permite al recurrente no inicial interponer un recurso independiente del interpuesto por el recurrente inicial al que se supedita, pero no en su contenido, sino tan solo en su existencia, puesto que depende de 'que el apelante [inicial] mantenga el suyo', no está previsto para que un acusado que no recurrió inicialmente pueda hacerlo con posterioridad aprovechando la existencia del recurso interpuesto por otro acusado, o para que lo haga una acusación, que tampoco recurrió inicialmente, adhiriéndose al interpuesto por otra acusación, dado que el recurso inicial, en lo que a ellos se refiere, no pueda alterar la sentencia e incrementar el gravamen que conlleva. El acusado se puede adherir, formulando un recurso independiente, cuando el recurso inicial al que se adhiere lo formula frente a él una acusación. Igual que la acusación se puede adherir, formulando un recurso independiente, cuando el recurso inicial al que se adhiere ha sido interpuesto por un acusado.

Con independencia de cuál sea la parte, acusadora o acusada, que toma la iniciativa de abrir la segunda instancia mediante la interposición y formulación del recurso inicial de apelación frente a la sentencia de primera instancia, la otra parte podrá oponerse al recurso inicial ( art. 790.5 LECrim .) impugnándolo y alegando cuanto considere a favor de su derecho, o incluso formular recurso adhesivo ( art. 790.1.II LECrim .) para intentar reducir el gravamen impuesto en la sentencia de primera instancia. Las posibilidades de defensa son las mismas para el recurrente adhesivo que para el recurrente inicial: ataque de la sentencia de primera instancia que le causa gravamen, y oposición a la iniciativa impugnatoria de la otra parte.

3.Ahora bien, dados los amplios términos en los que se expresa el art. 790.5 LECrim al prever el traslado del escrito de formalización del recurso 'a las demás partes' al objeto de que puedan presentar los escritos de 'alegaciones', cabe reconocer la posibilidad, junto a la adhesión autónoma a la que nos hemos referido en el punto anterior, de una adhesión coadyuvante o cooperativa con el recurso inicial y que por tanto lo refuerce añadiendo razonamientos o puntos de vista, pero siempre con su misma finalidad, dado que su función es simplemente ayudar o apoyar al recurrente inicial, por lo que no cabe en este caso solicitar o defender algo que a quien interesa o beneficia realmente no es a aquel, sino al propio coadyuvante que se adhiere, pues ambos recursos deben converger en una idéntica finalidad impugnativa.'

Ha de tenerse en cuenta que, en el supuesto que nos ocupa, el recurso de apelación principal es interpuesto por la Acusación particular, y que al mismo se adhiere posteriormente el Ministerio Fiscal, siendo claro que ambas acusaciones alegan el mismo motivo de impugnación, que no es otro que el error en la valoración de la prueba, discrepando únicamente en la petición que, finalmente, se efectúa, por cuanto, como hemos dicho, la apelante principal pide la revocación de la sentencia (infringiendo lo que dispone el artículo 792.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), mientras que el Fiscal se adecúa a las exigencias de tal precepto en relación con el artículo 790.2 de la Ley, por lo que pide la anulación de la sentencia.

Pero lo cierto es que tanto apelante principal como apelante adherido coinciden sustancialmente en su pretensión material (otra cosa es a nivel formal o instrumental), que no es otra que se deje sin efecto la absolución, por defectos en la motivación, y se termine condenando al acusado absuelto.

Es, por todo lo expuesto, que cabe concluir que es perfectamente admisible la adhesión del Fiscal en el supuesto analizado, puesto que, de alguna manera, en cuanto pide la anulación de la sentencia, complementa (ayuda, en definitiva) al recurso principal que, sin la adhesión, estaría abocado por tal omisión al fracaso.

Procede, por tanto, entrar en el fondo de las impugnaciones planteadas.

CUARTO.-Las dos apelaciones coinciden en combatir la sentencia recurrida por el mismo motivo, el error en la valoración de la prueba, lo que, como ya hemos dicho, a tenor de lo dispuesto en el artículo 790.2, párrafo tercero, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exige que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Y el error que se denuncia afecta precisamente a la valoración de dos pruebas en concreto, por un lado, la prueba documental y, por otro, fundamentalmente, a la prueba indiciaria.

Hemos de partir de que las imputaciones contra el acusado se basan, resumidamente, en que éste último cuidaba a su tía política Doña Agueda, de 79 años de edad, desde el fallecimiento de su marido Don Roque, la cual vivía desde que quedó viuda en la localidad de Matute de Almazán, y bien él, bien su esposa o hijas, al carecer la tía de medios para desplazarse desde dicha localidad a Soria capital o al pueblo de Almazán para hacer compras, ir al médico o realizar cualquier otra gestión, entre ellas las de tipo bancario en su entidad Ibercaja, la acompañaban a tal efecto. Igualmente, en la sucursal de Almazán de dicha entidad bancaria, la tía era titular de una cuenta corriente (depósito a la vista) en la que figuraba como autorizado el acusado. A dicha cuenta estaban asociadas dos tarjetas de crédito, que supuestamente habrían sido utilizadas por el acusado en distintos cajeros automáticos, sin consentimiento de su tía, titular de la cuenta, para disponer de diversas cantidades de las que se apoderó.

Sin embargo, en la sentencia recurrida, después de analizar las declaraciones tanto del acusado, como de los diferentes testigos que han depuesto en la causa, además de la prueba documental unida a los autos, se llega a la conclusión de que no ha quedado en absoluto acreditado que el acusado obtuviera dinero alguno, mediante su extracción de cajeros automáticos, de la cuenta de su tía. Aunque se afirma que han existido múltiples extracciones de efectivo por ese sistema, también se dice en la sentencia recurrida que se desconoce si tales extracciones las realizó la propia titular, o bien la realizó un tercero con su autorización o sin ella, pero sin que exista prueba de que el autor fuera el acusado ni de que el mismo se apropiara de dinero de su tía. A mayor abundamiento, se destaca por la Audiencia de Soria que no hay imagen alguna tomada desde la cámara de los cajeros automáticos, en la que pudiera aparecer el acusado sacando dinero de un cajero, ni testigo alguno que así lo afirme, ni tampoco existe prueba de que el patrimonio del acusado hubiera tenido un incremento inusual en el período en que se llevaron a cabo las extracciones. En definitiva, no ha quedado acreditado que el acusado dispusiera de dinero alguno de su tía, pero se añade finalmente que, en el hipotético caso de que así hubiera sido, tampoco habría quedado acreditado que tal conducta no hubiera contado con el consentimiento de su tía. Todo ello lleva a la absolución del acusado.

En los recursos se sostiene que tales razonamientos de la sentencia recurrida carecen de racionalidad, y debemos compartir tal apreciación, a lo que añadimos que la motivación de la sentencia es insuficiente para alcanzar el pronunciamiento de absolución, así como supone un apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, además de omitir todo razonamiento o valoración sobre los indicios existentes.

La sentencia reconoce como probado que el acusado estaba autorizado en la cuenta bancaria de que era titular su tía, así como que, de las dos tarjetas de crédito asociadas a la cuenta de que era igualmente titular su tía, una al menos había sido solicitada por el acusado, que firmó asimismo el contrato correspondiente, añadiendo a ello la afirmación de que no existe prueba de que no tuviera poder bastante para ello. De la otra tarjeta no ha aparecido el contrato. También declara probado que la tía era titular asimismo de un fondo de inversión, en el que el acusado era igualmente autorizado, habiendo éste último ordenado un traspaso de parte de dicho fondo (por importe de 24.000 Euros) a la indicada cuenta bancaria, en el período en que se produjeron las múltiples extracciones de cantidades a través de los cajeros automáticos. Finalmente, se declaró probado que, en el período comprendido entre el 7 de Noviembre de 2.016 y el 11 de Julio de 2.017, y mediante una de las tarjetas de crédito mencionadas (cuyos tres últimos dígitos son NUM000), se realizaron hasta 72 extracciones de dinero, en los cajeros automáticos de Almazán y Soria, por importe de 500 Euros cada una, hasta un total de 31.550 Euros. Sin embargo, se afirma que no resulta acreditado que el acusado fuera el autor de tales extracciones ni de que se hubiera apoderado de dinero alguno, bien con la utilización de dicha tarjeta, bien con la utilización de la otra tarjeta (cuyos tres últimos dígitos son 246).

Para excluir la participación del acusado en tales extracciones y apoderamientos, la sentencia recurrida únicamente tiene en cuenta que no existe prueba directa de tales hechos, llegando a decir que no hay imágenes de las cámaras de los cajeros automáticos en las que aparezca dicho acusado haciendo tales operaciones, ni testigo alguno que lo haya presenciado.

Sin embargo, en la sentencia se omite toda referencia a múltiples indicios, plenamente probados, de los que pudiera obtenerse dicha conclusión, es decir, la de que únicamente el acusado pudo hacer tales extracciones.

Sabido es que la prueba indiciaria es plenamente admisible y puede resultar eficaz para desvirtuar la presunción de inocencia, pudiendo basarse en ella una sentencia condenatoria.

Los indicios en este caso son:

1) Por un lado, que el acusado era autorizado en la cuenta bancaria de su tía, y era la persona de confianza de la misma en ese momento para todas las facetas de la vida, incluidas las gestiones bancarias.

2) Por otro, que fue él quien solicitó una de las tarjetas de crédito y firmó el contrato correspondiente, habiendo acreditación además de que el procedimiento habitual en la Entidad bancaria es que el pin o clave para activar y manejar la tarjeta se entrega en el momento de la firma; en la sentencia se llega a afirmar que no existe prueba de que el acusado 'tuviera poder' de representación de su tía para ello, lo cual es una afirmación totalmente irracional, puesto que lo que debería probarse es que el acusado 'disponía' de dicho poder y eso no se ha logrado, por lo cual es más lógico pensar que el acusado lo hizo a espaldas y sin el conocimiento de su tía, así como que él fue quien recibió la tarjeta y el pin y la usó igualmente sin su consentimiento.

3) Es el acusado el que ordena el traspaso parcial de dinero desde el fondo de inversión a la cuenta, sin que conste autorización de la titular, siendo igualmente lógico y racional pensar que ello se hizo para que el saldo de la cuenta pudiese soportar el nivel de extracciones efectuadas con la tarjeta.

4) La elevada edad de la tía (79 años), viuda, que vivía en un pueblo y sin medios para desplazarse a Soria capital o Almazán a efectuar tales extracciones.

5) Las horas intempestivas (desde las 6,30 de la mañana hasta las 22,30 de la noche) en que se efectúan las operaciones de extracción de fondos con las tarjetas.

6) La cantidad idéntica de cada extracción (500 Euros), y el elevado número de ellas, hasta 72, en un período de apenas 7 meses, con varias extracciones en un día, sin que conste la existencia de gastos o necesidades por parte de la titular que pudieran justificar tal volumen de extracciones.

Pero no es solo que la sentencia recurrida no analice dichos indicios ni razone por qué los mismos no permiten alcanzar la conclusión de que fuera el acusado el autor de las sustracciones, sino que tampoco analiza las supuestas extracciones de dinero de la cuenta bancaria, no a través de la tarjeta en su día solicitada por el acusado, sino a través de la otra tarjeta (cuyos tres últimos dígitos son 246), y a las que se refiere la Acusación particular en su escrito de calificación.

La sentencia recurrida solo analiza, como hemos dicho, la prueba directa o más bien la ausencia de ella, limitándose como mucho, a la hora de reforzar la conclusión absolutoria por falta de acreditación de que el acusado efectuara las extracciones, a señalar algunos 'contraindicios', como es el hecho de que la anciana tía del acusado hubiera sido vista, en compañía de familiares, utilizando una tarjeta de crédito para pagar compras en un supermercado, lo cual nada significa ni acredita por sí solo que ello significase que dicha anciana mujer fue quien efectuó las múltiples extracciones de su cuenta utilizando en cajeros automáticos una de las tarjetas de crédito, de cuya solicitud por su parte, y firma correspondiente del contrato, no hay constancia alguna.

En otro orden de cosas, finalmente carece igualmente de racionalidad la afirmación que contiene la sentencia recurrida, acerca de que, aun cuando pudiera considerarse acreditado que fue el acusado fue quien efectuó las extracciones de dinero a través de cajeros automáticos, ello pudiera deberse a que siguiese instrucciones o contase con el consentimiento de su tía, puesto que dicho acusado ha negado en todo momento ser el autor de tales extracciones.

QUINTO.- En definitiva, por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación del MINISTERIO FISCAL y anular la sentencia recurrida, lo que conllevará, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 792.2, párrafo segundo, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la devolución de las actuaciones a la Audiencia Provincial de Soria a fin de que dicte nueva sentencia que tenga en cuenta las consideraciones sobre la prueba que han quedado expuestas, pero ello tras una nueva celebración del juicio, con un tribunal compuesto de nuevos Magistrados, a fin de garantizar la imparcialidad de tal nuevo enjuiciamiento, por lo que procede igualmente la anulación del anterior juicio celebrado.

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL,contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Soria, en fecha 14 de Octubre de 2.019, en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dicha sentencia y el juicio que la precedió, con devolución de la causa al citado tribunal para que se proceda a dictar nueva resolución, tras la celebración de nueva vista, debiendo el tribunal estar integrado por Magistrados diferentes, y declarando de oficio las costas del presente recurso de apelación.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.