Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE
OVIEDO
SENTENCIA: 00007/2021
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Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Telf: 985988411 Fax: 985201041
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MHG
Modelo:001100
N.I.G.:33051 41 2 2018 0100666
ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000001 /2021
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000077 /2019
RECURRENTE: Miguel Ángel
Procurador/a: ANA BELEN PEREZ MARTINEZ
Abogado/a: NICOLÁS ÁLVAREZ ARECES
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA 7/21
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D. JESÚS MARÍA CHAMORRO GONZÁLEZ
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL
En Oviedo, a nueve de febrero de 2021
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Belén Pérez Martínez, en nombre y representación de D. Miguel Ángel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, en la causa PA 23/2019 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pravia, que dio lugar al Rollo de la referida Sección Nº 77/2019, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente :
S E N T E N C IA
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ignacio Pérez Villamil que expresa el parecer unánime de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia apelada.
SEGUNDO.-Con fecha 28 de septiembre de 2.020, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debemos de condenar y condenamos a Miguel Ángel, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante fe grave adicción a las drogas, a las penas de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 500 euros ,con de responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de un día de privación de libertad por cada 100 euros o fracción no abonada, y al pago de las costas judiciales causadas. ..'TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado.
CUARTO.-En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.
QUINTO.-Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día dos de febrero de 2021. Habiendo solicitado la parte apelante la unión al rollo de la apelación de la documental que aportó con su recurso de apelación, no estimándose necesaria la celebración de vista que no fue solicitada por ninguna de las partes.
Hechos
Se modifican los hechos declarados probados por la sentencia apelada, que se sustituyen por los siguientes:
'Con motivo del desarrollo de la fiesta popular del Xiringüelo los días 3, 4 y 5 de agosto de 2018 en la localidad de Pravia y dentro del 'Plan contra el tráfico minorista y consumo de drogas en zona de ocio y diversión', sobre las 19 horas del día 4 se procedió a realizar un registro en el establecimiento hostelero, denominado Bar 'El Repechu' y sus anexos, sito en la calle Fontana de dicha localidad, regentado por el acusado Miguel Ángel, localizándose y aprehendiendo en un almacén, cerrado con llave, que da servicio al bar, independiente del mismo, dentro de una caja de vino, una pequeña caja de cartón que contenía en su interior 6,33 gr. de cocaína con una riqueza de 36,6 %, así como 6,61 gr. de sustancia destinada a 'corte', una báscula de precisión, tipo 'Tanita', una tarjeta para separar/mezclar la droga y 5 recortes circulares, como los utilizados habitualmente para envolver las dosis, y, a escasos metros de la caja, numerosas bolsas de plástico que presentaban cortes circulares. También fueron encontrados recortes de plástico en gran número en un contenedor de basura situado a la entrada de otro almacén anexo al local y en una bolsa de plástico que estaba en el interior de ese almacén.
Al procederse a la detención del acusado le intervinieron 485,75 euros que guardaba entre sus pertenencias, distribuidos en once billetes de 20 euros, veinticinco billetes de 10 euros y dos billetes de 5 euros, siendo lo restante moneda física.
La referida sustancia tendría un valor en el mercado de 419,25 euros.
El acusado, según informe emitido por el Servicio de atención a las drogodependencias en Juzgados, presenta un diagnóstico de consumo perjudicial de cocaína y alcohol por consumo recurrente de dichas sustancia realizado de modo persistente, con un patrón desadaptativo que conlleva un malestar clínicamente significativo'.
Fundamentos
PRIMERO.-Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemmrespecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de 'apelación' por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada ' revisio prioris instanciae', pues el órgano superior oad quemse limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.
La reforma de la LECrim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.
SEGUNDO.-La modificación de los hechos probados realizada por esta Sala de Apelación es indicativa de la estimación del primer motivo impugnatorio alzado por el apelante que denuncia vulneración de la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'.
Y aunque lo articula, con erróneo amparo procesal, en el artículo 846 bis c), apartado e) de la LECrim, que regula las apelaciones contra las sentencias dictadas por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, es fácilmente reconducible al artículo 846 ter, en relación con el 790.2 de la LECRim, que son los que corresponden a esta impugnación contra una sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial
El tenor de la discrepancia que el recurrente muestra con la sentencia que, en síntesis, consiste en negar que la droga ocupada fuera destinada al tráfico y la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la C.E., nos obliga a comprobar si los indicios que conducen al Tribunal sentenciador a dar por probada tal conclusión, resultan suficientemente incriminatorios. El apelante mantiene la tesis defensiva de que es drogadicto y que compro la droga que le fue ocupada para consumirla con el camarero de su establecimiento hostelero, a lo que hay que añadir, a su juicio, la escasa cantidad de las sustancias aprehendidas 'para entender que nos encontramos ante un caso de auto consumo'.
TERCERO.-La reciente STS 344/2019, de 4 de julio, establece al respecto del derecho fundamental a la presunción de inocencia que : 'El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CELegislación citadaCE art. 24 implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos HumanosLegislación citadaDUDH art. 11 ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades FundamentalesLegislación citadaCEDH art. 6.2 , y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y PolíticosLegislación citadaPIDCP art. 14.2 ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.
Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en las sentencias 615/2016, de 8 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-07-2016 (rec. 19/2016 ) , 200/2017 , de 27 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-03-2017 (rec. 1232/2016 ) , y 376/2017, de 20 de mayo , entre otras muchas, que 'ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y, por tanto:
En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.
En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.
En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1 ª, 09-12-2005 (rec. 1034/2004) , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741Legislación citadaLECRIM art. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 717 . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.
Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98Jurisprudencia citada a favorSTC , Sala Segunda , 01/04/1998 ( STC 68/1998)Alcance del derecho a la presunción de inocencia . , 117/2000Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 05-05-2000 ( STC 117/2000 ) , SSTS. 1171/2001Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-06-2001 (rec. 713/2000 ) , 220/2004 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-02-2004 (rec. 1444/2002 ) , 711/2005 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 08-06-2005 (rec. 693/2004 ) , 866/2005 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-06-2005 (rec. 386/2004 ) , 476/2006Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 02/05/2006 (rec. 876/2005 ) Alcance del derecho a la presunción de inocencia. , 548/2007Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-06-2007 (rec. 1852/2006 ) , 1333/2009 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-12-2009 (rec. 2343/2008 ) , 104/2010 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-02-2010 (rec. 767/2009 ) , 1071/2010 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-11-2010 (rec. 733/2010 ) , 365/2011 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-04-2011 (rec. 1868/2010 ) , 1105/2011Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1 ª, 27/10/2011 (rec. 359/2011 )Alcance del derecho a la presunción de inocencia.).'.
Aunque estas declaraciones se han producido en el contexto procesal del recurso de casación, la consideración latente en todas ellas del principio de inmediación justifica en buena medida su extensión al recurso de apelación y a la segunda instancia en que desemboca, en cuanto también el tribunal ad quem, competente para resolverla, carece de inmediación en la percepción y apreciación de las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral. No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino de comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia.No en vano el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 790.2 contempla como ' alegación ' propia (si no como motivo) del recurso de apelación el ' error en la apreciación de las pruebas ' y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada.
CUARTO.-En cuanto al discutido destino al tráficoy como viene reiterando la jurisprudencia (valga por todas la cita de la STS 762/2008, de 21 de noviembre y el ATS de 29 de septiembre de 2016Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-11-2008 (rec. 136/2008) ), es claro que para determinar su concurrencia en esta clase de delitos cometidos mediante la posesión de sustancias estupefacientes ( art. 368 CPLegislación citadaCP art. 368 ), ordinariamente hay que acudir a la prueba de indiciospara inferir tal destino de las circunstancias presentes en el caso. También es cierto que se viene exigiendo, para esta clase de prueba, salvo supuestos excepcionales, la concurrencia de varios hechos básicos o indicios para deducir de ellos el hecho necesitado de prueba; pero asimismo, cuando el Tribunal Supremo hace una exposición de la doctrina sobre la prueba de indicios, viene diciendo que, cuando concurre algún hecho básico de significación relevante como indicador del dato a probar, cabe reconocer suficiencia al respecto. No podemos olvidar que en definitiva la prueba de indicios consiste en un razonamiento de inducción para justificar el paso de un hecho conocido a otro desconocido porque entre ambos existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Así lo decía el Código Civil en su art. 1253Legislación citadaCC art. 1253 que ahora ha sido derogado y sustituido por el 386 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, a propósito de lo que entonces se llamaba prueba de presunciones ( art. 1215 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1215 ) y ahora se denomina 'presunciones judiciales' (el citado art. 386 LECLegislación citadaLEC art. 386 ), pruebas que obedecen al mismo aparato lógico de lo que en nuestro proceso penal llamamos prueba de indicios. Queremos poner aquí de relieve que tanto antes en el Código Civil como ahora en la LEC se habla de tal prueba de presunciones partiendo de un solo hecho. Esto es, cabe en esta clase de procedimientos el caso de un hecho básico del cual se pueda inferir otro hecho necesitado de prueba.
La reciente STS 705/2020, de 17 de diciembre nos da las pautas para concluir cuando la prueba indiciaria resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y cuando no.
'Efectivamente, recuerda la STS núm. 98/2017, de 20 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-02-2017 (rec. 1048/2016 ) que las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 29-05-2013 (rec. 1299/2012 ), núm. 533/2013 , de 25 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-06-2013 (rec. 2236/2012 ) y núm. 359/2014 , de 30 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 30-04-2014 (rec. 2046/2013 ), entre otras muchas, vienen a resaltar que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.
En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:
1º) Desde el punto de vista formal:
a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.
b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.
2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.
A) En cuanto a los indicios es necesario:
a) Que estén plenamente acreditados;
b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;
c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;
d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.
B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.
Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.
Esta resolución núm. 98/2017, también muestra que la doctrina del Tribunal ConstitucionalJurisprudencia citadaSTC, Pleno, 20-07-2017 (STC 98/2017 ) en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.
Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 15-10-2012 ( STC 175/2012), señalando que: La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 21-11-2005 ( STC 300/2005), FJ 3 ;111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-09-2008 ( STC 111/2008) y 70/201Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-09-2008 ( STC 111/2008), FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 23-05-2005 ( STC 137/2005) y 111/2008, de 22 de septiembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-09-2008 ( STC 111/2008) , FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre; 111/2008, de 22 de septiembreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 22-09-2008 ( STC 111/2008); 109/2009, de 11 de mayoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 11-05-2009 ( STC 109/2009); 70/2010, de 18 de octubreJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 18-10-2010 ( STC 70/2010); 25/2011, de 14 de marzoJurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 14-03-2011 ( STC 25/2011) o STC 133/2011, de 18 de julioJurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 18-07-2011 ( STC 133/2011)).
En definitiva, concluye la reiterada sentencia núm. 98/2017Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 20-02-2017 (rec. 1048/2016 ), en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:
1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),
2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),
3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-02-2016 (rec. 10582/2015)).
Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones:
1º) Canon de la lógica o de la cohesión;
2º) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión;
3º) Canon de la constitucionalidad de los criterios.
Para concluir, recuerda la sentencia de esta Sala núm. 762/2013, de 14 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-10-2013 (rec. 10118/2013 ), donde se recopilan las anteriores resoluciones, que tal como se ha argumentado en otros precedentes de este Tribunal (SSTS 208/2012, de 16 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 16-03-2012 (rec. 1068/2011 ); y 531/2013 , de 5 de junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-06-2013 (rec. 1819/2012 )), es preciso resaltar que cualquier hecho indiciario siempre deja abierta cierta holgura propiciatoria de alguna contrahipótesis alternativa favorable a la defensa. Lo relevante y decisivo es que esa holgura no presente una plausibilidad ni un grado de verificabilidad que ponga en cuestión la elevada probabilidad que apuntan los hechos indiciarios a favor de la hipótesis acusatoria. Y es que todo juicio de inferencia deja un espacio de apertura hacia alguna otra hipótesis, espacio que desde luego no tiene por qué desbaratar necesariamente la consistencia sustancial del razonamiento incriminatorio inferencial convirtiéndolo en inconsistente o poco probable. Lo relevante es que esa posibilidad alternativa sea nimia en comparación con el grado de probabilidad incriminatoria que traslucen los datos indiciarios incriminatorios'.
QUINTO.-En el presente caso la sentencia apelada, tras afirmar que no cuenta con prueba directa sobre el destino de la droga, maneja los siguientes indicios, espigados del lectura detenida del FD Segundo, para concluir que 'la droga aprehendida como consecuencia del dispositivo policial establecido, estaba destinada, al menos en una parte importante, a la realización de una ilícita actividad de tráfico mediante su venta a terceras personas ': 1) Refiere el testimonio de los Guardias Civiles en lo concerniente a las circunstancias concurrentes en el hallazgo de la droga intervenida, lo que no es cuestionado por el apelante, pues el resultado de una prueba directa valorada con inmediación por la Sala sentenciadora;2) También se refiere a otra prueba directa que es el resultado de la prueba pericial 'acreditativa de la cantidad de droga intervenida y su naturaleza', igualmente indiscutida por el apelante: 3) A continuación ya señala los indicios que conducen a la Sala sentenciadora a la conclusión de que la droga ocupada estaba destinada al tráfico, a saber: a) La forma en que se encontraba escondida 'en el interior de una pequeña caja, oculta en una caja de vino, en cuyo interior también estaban guardados los útiles destinados a la preparación de las papelinas...tales como la balanza de precisión tipo 'tanita', la tarjeta utilizada para mezclar la sustancia de corte y los cinco recortes circulares para la confección de las papelinas para la venta al menudeo 'y,; b) Igualmente considera como indicio incriminatorio 'la cantidad y forma en que se encontraba distribuido el dinero ocupado al acusado', que , a juicio de la Audiencia Provincial, 'resulta compatible con el producto de previas transacciones'.
Antes de argumentar sobre la suficiencia de los referidos indicios para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, conviene significar que la propia sentencia apelada se aparta parcialmente de la tesis acusatoria ,reflejada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, pues, mientras que en este se afirma rotundamente que los recortes circulares procedentes de numerosas bolsa de plástico 'serían utilizados luego para envolver las dosis que estaban destinadas a la venta y distribución de terceras persona...' (sic.), los hechos que la sentencia declara probados solamente refieren, en lo concerniente al destino de la droga ocupada, que además de la sustancias y la báscula de precisión halladas en la pequeña caja de cartón, se encontraron 'cinco recortes circulares, como los utilizados habitualmente para envolver las dosis destinadas a la venta y distribución a terceras personas...' (Sic.). Es decir que no tiene por acreditado que la droga ocupada fuera con seguridad destinada al tráfico, como hace la acusación, sino que se limita a declarar que los recortes de material plástico son similares a 'los utilizados habitualmente para envolver las dosis destinadas a la venta y distribución a terceras personas...'. Lo que expresado así deja abiertas otras hipótesis alternativas a las que luego aludiremos. Si a ello añadimos que en la fundamentación jurídica de la sentencia apelada se admite la posibilidad de que no toda la droga ocupada estuviera destinada al tráfico ilícito, admitiendo implícitamente, por lo tanto, que parte podría ser utilizada para el consumo del acusado y consideramos la cantidad de droga aprehendida (6,33 gramos de cocaína con una riqueza del 36,6%) estaremos en condiciones de concluir sobre la importancia real del hallazgo y la suficiencia de los indicios , considerados incriminatorios, que conducen a la Sala a emitir un fallo condenatorio por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa de 500 €, con las accesorias legales.
Como se dijo, la tesis mantenida por el apelante a lo largo de todo el proceso es que la droga intervenida en el registro policial era para un consumo compartido con el camarero de su establecimiento de hostelería. Dicha tesis fue ratificada testificalmente por el mentado camarero y por el proveedor del pan, en lo concerniente a la procedencia y destino del dinero que le fue ocupado al acusado (485,75 €) que la Sala declara acreditado era 'producto de ventas anteriores'. Estos testimonios son refutados por la Sala sustancialmente por la declarada relación de amistad de los testigos con el acusado. La amistad puede ser una circunstancia a valorar para la credibilidad de un testimonio, pero por si sola, no lo descalifica, si no se aprecian en el testigo contradicciones, incoherencias o escasa rotundidad y firmeza en sus manifestaciones que las hagan poco fiables. Nada se argumentó al respecto en la sentencia apelada, (salvo la condición de consumidor esporádico del camarero y la ausencia de factura o albarán acreditativa del pago al suministrador del pan), siendo estos testimonios pertinente pues son los únicos que podrían avalar la tesis defensiva.
La cantidad de droga intervenida es bastante inferior a la que la jurisprudencia considera como la que suele adquirir un consumidor habitual para su consumo durante cinco días, que en el caso de la cocaína es de 7,5 gramos, siguiendo las tablas elaboradas por el Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001.
El apelante es consumidor habitual de dicha sustancia y así se declara probado por la sentencia apelada, motivando la aplicación de la atenuante de grave adicción a las drogas del articulo 21.2ª del Código Penal.
SEXTO.-En estas condiciones la situación encajaría perfectamente en la hipótesis defensiva del autoconsumo,(en su caso compartido), impune según la doctrina reiterada por nuestro Tribunal Supremo.
En este sentido la STS 704/2020, de 17 de diciembre condensa la jurisprudencia al respecto: 'En cualquier caso, resulta obligado partir aquí, como señala la STS nº 87/2019, de 19 de febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-02-2019 (rec. 811/2018 ), haciendo cita, a su vez, de la nº 484/2013, de 7 de septiembre, de la consideración jurisprudencial sobre el llamado consumo compartido de sustancias estupefacientes, expresión y concepto que pretenden hacer referencia conjunta a toda una variedad de supuestos diversos en los que se entiende que el autoconsumo plural e interrelacionado de varios adictos no es una conducta sancionable, como tampoco lo es cuando el autoconsumo se aborda como un acto individual (STS1102/2003, de 23 de julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 23-07-2003 (rec. 1333/2002), 850/2013, de 4 de noviembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-11-2013 (rec. 528/2013) y 1014/2013, de 12 de diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-12-2013 (rec. 534/2013), entre otras).
Indicábamos en dichas resoluciones que la atipicidad del autoconsumo es aplicable a supuestos de autoconsumo plural cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:
1º) Los consumidores deben ser consumidores habituales de la sustancia prohibida o adictos que se agrupen para consumirla. Limitación que pretende evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión.
2º) El consumo de la sustancia debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.
3º) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados.
4º) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. En consecuencia, solo se aplica a cantidades reducidas, limitadas al consumo diario.
Unas exigencias de exclusión de la tipicidad que, explicábamos ya, derivan de que los comportamientos delictivos son los que resultan idóneos para perjudicar la salud pública porque promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, objetivo o finalidad que debe estar presente en todas las acciones que se incluyen en el tipo, incluida la posesión, el cultivo e incluso la elaboración o el tráfico'. Y, continua razonando respecto a la prueba del destino al tráfico v autoconsumo, recogiendo la crítica de la doctrina científica, que :
'... No desconoce este Tribunal que la referida jurisprudencia viene siendo objeto de crítica desde significativos sectores de la doctrina científica, al menos, en dos aspectos: de una parte, se pone el acento en considerar que exigir a los acusados una suerte de prueba plena (más allá de toda duda razonable) acerca de que, precisamente, la finalidad de la posesión era el autoconsumo (compartido), resulta irreconciliable con la misma exigencia (prueba plena) que de manera indefectible ha de ser predicada de lo contrario (propósito de promover, favorecer o facilitar el consumo de terceros) para que pueda entenderse enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Si, como sucede con cualquier otro elemento subjetivo del tipo penal, --se argumenta--, resulta exigible la prueba plena de su concurso para que proceda la exigencia de responsabilidad penal, la existencia de una probabilidad prevalente de lo contrario (de que la intención del acusado no era otra que el consumo propio, personal o compartido), viene a poner ya en evidencia, necesariamente, la existencia de una duda razonable acerca de la presencia del mencionado elemento subjetivo'.
Y añade, en relación con la posibilidad de que unos de los partícipes sea solo consumidor esporádico: 'Se objeta también, desde los mencionados sectores de la doctrina, a uno en particular de los elementos que vienen siendo exigidos por la jurisprudencia para que pueda hablarse de consumo compartido, a saber: la necesidad de que todos los miembros del grupo sean adictos o, al menos, consumidores habituales de la sustancia. Así, se argumenta, en síntesis, que si el llamado 'consumo compartido' determina la atipicidad de la conducta por tratarse, en realidad, de una modalidad (plural) de 'autoconsumo', la mencionada exigencia resulta extraña a esta razón de ser, la sobrepasa sin justificación bastante. Es notorio que la mera tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas para el propio consumo resulta una conducta atípica. Por eso, cuando un grupo determinado y concreto de personas decide adquirir la droga para consumirla juntos, en condiciones tales (a esto se refiere la jurisprudencia cuando alude a lugar cerrado), que las mencionadas sustancias se encuentren fuera del alcance de terceros, no están sino efectuando una conducta que no colma las exigencias del tipo penal por ausencia de uno de sus elementos (subjetivos) esenciales (promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas). Por lo mismo, tanto si cada uno de los miembros del grupo adquiere, previo acuerdo con los demás, personalmente su parte de la droga y se reúne después con los otros para consumirla juntos, como si se encomienda la adquisición a uno solo de ellos (que durante un tiempo será tenedor exclusivo de la totalidad de la droga adquirida) para ponerla después en común con el referido fin, ambas conductas resultan sustancialmente equivalentes, las dos atípicas. Si ello constituye, en definitiva, el fundamento de la atipicidad del autoconsumo (compartido), la exigencia de que todos los miembros del grupo sean consumidores habituales o adictos resulta extraña al sistema, al fundamento de la atipicidad proclamada, en la medida en que, evidentemente, la tenencia, personal o individual, para el consumo propio, no requiere, para ser atípica, que el poseedor de la droga fuera ya previamente adicto o consumidor habitual de la misma. Huelga añadir que ninguna justificación a esa exigencia podría hallarse tampoco en razones vinculadas la protección del bien jurídico, en la medida en que no existe ningún motivo atendible, --explica este sector crítico con el criterio jurisprudencial seguido hasta el momento--, para entender que el mismo se lesiona o pone en peligro de una manera cualitativamente distinta, cuando la droga es consumida por adictos (o consumidores habituales) que cuando esa misma conducta se realiza por consumidores ocasionales o, incluso, por debutantes'.
SEPTIMO.-Así las cosas solo son dos los indicios que justifican la condena, los útiles localizados junto a la droga (balanza de precisión, tarjeta de corte, sustancia sin identificar y tarjeta destinadas al corte de la droga), y el dinero incautado en poder del acusado, por importe total de 485,75 €, distribuidos en once billetes de 20 €, veinticinco billetes de 10 € y dos billetes de 5 €. (Es relevante en relación con los útiles lo reseñado en la STS 353/ 2007, de 7 de mayo: ' En el presente caso esa cantidad es mínima y la tenencia del molinillo y la balanza pueden ser también utilizadas para operaciones normales del propio consumo. Tampoco se ha probado que el recurrente realizara operaciones de tráfico con anterioridad').
Tales indicios resultan a juicio de esta Sala insuficientes por si solos para desvirtuar la presunción de inocencia, pues representan una hipótesis con la misma probabilidad de verosimilitud que la aportada por la defensa para refutar la versión acusatoria que origino la condena impugnada en esta apelación.
Hipótesis defensiva alternativa que conto con prueba testifical de descargo que fue rechazada por la Sala sentenciadora, en cuanto a su credibilidad, con argumentos que no podemos compartir por lo ya anteriormente argumentado.
Por lo demás, no resulta ilógico que el acusado que regentaba un Bar llevase la cantidad de dinero ocupada, por cierto nada llamativa, que pudiera estar destinada, como afirma, a realizar el pago del suministro de pan y ,en general, a atender las necesidades de la caja en unos días de notoria afluencia de público por coincidir con la popular fiesta del Xiringüelo en la localidad de Pravia. Esta hipótesis defensiva resulta, al menos, tan plausible como la mantenida por la acusación y aceptada por la sentencia apelada de que el dinero procedía de anteriores ventas de droga.
En definitiva el juicio de inferencia realizado por la sentencia impugnada acerca del destino de la droga intervenida resulta excesivamente débil en su grado probabilístico, no permitiendo que fluya con naturalidad la conclusión fáctica incriminatoria que pretende acreditar por no ser suficientemente concluyente. ( SSTC 155/2002, 300/2005 y 123/2006).
Todo ello genera una duda razonable que conduce necesariamente al dictado de una sentencia absolutoria al entender, conforme a lo argumentado, que el juicio inferencial incriminatorio que se expresa en la sentencia impugnada no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, ni el principio 'indubio pro reo' y, consecuentemente, debemos estimar el primer motivo de recurso y revocar la sentencia apelada.
OCTAVO.-Procede declara de oficio las costas de causadas en ambas instancias.
VISTOSlos textos legales citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que estimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Belén Pérez Martínez, en nombre y representación de D. Miguel Ángel, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, de fecha 28 de septiembre de 2020, que se revoca íntegramente, absolviendo al acusado del delito contra la salud pública por el que fue condenado en primera instancia, declarando las costas procesales causadas en ambas instancias.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
