Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 7/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 5/2021 de 29 de Marzo de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Penal
Fecha: 29 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Cantabria
Ponente: HIDALGO BERMEJO, MARIA DE LA PAZ
Nº de sentencia: 7/2021
Núm. Cendoj: 39075310012021100009
Núm. Ecli: ES:TSJCANT:2021:294
Núm. Roj: STSJ CANT 294:2021
Encabezamiento
En la ciudad de Santander, a veintinueve de marzo de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, actuando como Sala de lo Penal, ha visto el recurso de apelación seguido como número 5/2021, frente a la sentencia, de fecha 19 de noviembre de 2020, dictada por la sección tercera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, en el Rollo de Sala núm. 12/2020, por un delito de estafa, apropiación indebida o administración desleal, interpuesto por Don Juan Antonio, representado por la Procuradora Doña Eva Álvarez Cancelo, y por Ruiz Varela Nereo Hermanos, S.L., representada por el Procurador Don Javier Cuevas Iñigo, que ha formulado adhesión al recurso de apelación. Es parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de esta resolución, la Ilma. Sra. Magistrada Doña Paz Hidalgo quien expresa el parecer unánime de la Sala.
Antecedentes
Hechos
La anulación e impago del cheque supuso que el grupo inversor exigiera a 'Nereo Hermanos' el abono tanto del importe del cheque como de los gastos bancarios generados por el impago del mismo, si querían obtener el préstamo acordando, abonando 'Nereo Hermanos' los gastos por el impago, en concreto 5.125 euros, mediante transferencia a la cuenta de la representante del grupo inversor, Elsa. Igualmente transfirieron a dicha cuenta los 99.999 euros que habían constituido el objeto del cheque impagado, ello para no perder la operación de financiación con el grupo inversor que representaba la Sra. Elsa. A tal fin hicieron dos transferencias por importes de 99.999 y 5.125 euros a una cuenta del Banco de Sabadell de IBAN NUM000, a nombre de Dª Elsa.
Dado traslado del mismo a las partes, 'RUIZ VARELA NEREO HERMANOS S.L.', representada por el Procurador Don Javier Cuevas Iñigo, formula impugnación y adhesión al recurso de apelación frente a la citada sentencia. Por su parte, el Ministerio Fiscal, en su escrito de fechas 29 de diciembre de 2020, solicita su desestimación.
Fundamentos
Se aceptan los hechos declarados probados y los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en tanto no se opongan a los siguientes.
Asimismo, Ruiz Varela Nereo Hermanos, S.L. con ocasión del trámite de impugnación, formula recurso de apelación en el que solicita, que se imponga al acusado Don Juan Antonio, como autor responsable de un delito de estafa, previsto y penado en el art. 250.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y con las agravantes específicas de los ordinales 5º y 6º del nº 1 del art. 250 del Código Penal, a la pena de cinco años de prisión y multa de doce meses.
Subsidiariamente, solicita que se imponga al acusado, por la comisión de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art. 250.1, del Código Penal, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y con las agravantes específicas de los ordinales 5º y 6º del nº 1 del art. 250 del Código Penal, la misma pena de cinco años de prisión y multa de doce meses.
Infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en la fijación de la pena en concreto, en la extensión elegida, por ausencia de motivación y porque el tipo que se aplica ya está agravado por el monto de la cantidad, por lo que considera que se ha duplicado y en consecuencia solicita se le imponga la pena en grado mínimo.
En el tercer motivo del recurso denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia, alegando la ausencia de prueba de cargo que enerve la presunción de inocencia, porque las supuestas contradicciones entre la declaración en instrucción y la practicada en el acto de la vista, no pueden ser tenidas en cuenta porque no se ha actuado conforme establece el art. 714LECrim. Además, critica la valoración de la prueba documental realizada en la sentencia, considerando que la documental acredita que los querellantes acudieron al recurrente para conseguir una financiación superior a 10 millones de euros; que su actuación no fue a título gratuito; y que las cuestiones entre ellos son de índole civil, como se han pronunciado distintas resoluciones judiciales. Cita la documental, obrante a los folios 16, 28 y 63, que acreditan: que los ingresos se realizan por diversos conceptos, el primero, en garantía y depósito para las gestiones a realizar por el condenado, y el segundo, como adelanto al grupo inversor, quien lo garantiza con un reconocimiento de deuda, lo que se corrobora por cartas del condenado de fechas 30 de julio de 2014 y 11 de noviembre de 2015.
Por ello considera que la devolución de las cantidades corresponde al grupo inversor como se acredita: por la renovación por los querellantes del reconocimiento de crédito; y porque los querellantes no han reclamado las cantidades al grupo inversor.
El Ministerio Fiscal se opone a este recurso de apelación e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida alegando, que no era precisa la individualización de la pena porque la pena a imponer es la misma para el delito de apropiación indebida y el delito de estafa ( básico y agravado); que la individualización de la pena es una potestad el tribunal sentenciador, y la impuesta es coincidente con la solicitada por el Ministerio Fiscal; y que debe respetarse la valoración de la prueba personal realizada por el tribunal de instancia por la inmediación en la práctica de la prueba.
Por su parte, Ruiz Varela Nereo Hermanos S.L. solicita la desestimación del recurso, porque se ha respetado el principio acusatorio al haber sido condenado por uno de los delitos objeto de acusación, y porque se le ha impuesto la pena solicitada por las acusaciones. Respecto de la pena impuesta, porque se ha fijado dentro de la mitad inferior. Finalmente, porque no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, porque existe prueba de cargo suficiente, y defiende que la documental obrante a los folios 15, 28 y ss. y 63 y 64 acreditan que el pago fue en depósito de garantía.
Como segundo motivo del recurso, denuncia infracción del art. 250.1. 6º del Código Penal, por inaplicación de la circunstancia de agravación de relaciones personales entre víctima y defraudador, que sustenta en la existencia de relaciones personales previas, relaciones de confianza que se acreditan por la intervención del condenado, en nombre de los querellantes, ante el Ayuntamiento, y que finalizó en sentencia que le condena por estafa, lo que se acredita por la declaración de los querellantes, de los testigos Sres. Juan Miguel y Marco Antonio, y por la declaración del querellado.
Solicita que se condene de forma principal, por el tipo de estafa, y de forma subsidiaria, por el delito de apropiación indebida con la imposición de la pena en la mitad superior del tipo, que concreta en 5 años y 12 meses.
Tal y como se establece en la sentencia dictada por esta Sala, en fecha 16 de noviembre de 2018, (rec. 14/2018):
En el presente caso, al igual que sucedía en el analizado en la sentencia transcrita, el condenado invoca error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas, y la Acusación Particular solamente aduce infracción de normas sustantivas. Consecuentemente, el Tribunal puede analizar y resolver con plena jurisdicción las pretensiones planteadas en ambos recursos.
Alega que carece de fundamentación, que el Ministerio Fiscal no solicitó pena por el delito de apropiación indebida, y que el Juez ha suplido la omisión de la acusación.
No consideramos que se haya producido vulneración porque la calificación realizada por el Ministerio Fiscal, de forma alternativa, se ajusta a las previsiones contenidas en los arts. 652 y 732 de la LECrim; y porque la sentencia de instancia dió respuesta a la calificación jurídica alternativa que se le planteó, explicando las razones por las que consideró que no procedía la condena por el delito de estafa, y si, por el de apropiación indebida.
Respecto de la pena impuesta, no puede aceptarse que se haya producido indefensión, porque había un doble título delictivo de acusación, desde las conclusiones provisionales, que conoció la defensa; y las penas de apropiación indebida se establecen por remisión a las de los arts. 249 y 250 CP de la estafa.
En el escrito de conclusiones había un relato fáctico, al que se asoció una doble calificación jurídica, para cualquiera de las cuales, la pretensión punitiva era la misma, con lo que quedó cumplido el principio acusatorio.
En palabras del TS (sentencia de 4 de febrero de 2021, rec. 1265/2019),
El motivo así formulado exige recordar la doctrina sobre la vulneración de la presunción de inocencia, así la STS de 25 de julio de 2018 sintetiza la doctrina del Tribunal Constitucional estableciendo que '
En este caso, el recurrente no cuestiona la validez de las pruebas de cargo, es decir, que todos y cada uno de los elementos probatorios reúnan los requisitos necesarios (producción en el juicio oral con pleno respecto a los principios de contradicción y publicidad procesales y a los derechos fundamentales del acusado), sino que limita su impugnación a la imposibilidad de que las mismas concluyan en un juicio de certeza. Por ello, la invocación de vulneración de precepto constitucional solo constituye la vertiente normativa del error de valoración denunciado, porque la defensa aprecia que es otra la versión que debe prevalecer, tendente a hacer una valoración exculpatoria centrándose en extremos de los documentos y obviando otros, lo que nos sitúa en el ámbito de la errónea valoración de la prueba practicada.
Considera el apelante que la sentencia incurre en error en la valoración de las declaraciones del condenado, y de los documentos. El error derivaría de no haber creído la versión dada por el mismo en el acto del juicio y que los documentos no acreditan que recibió las cantidades en concepto de depósito de garantía, sino por el contrario, que se corresponden a honorarios por su intervención.
Así, el recurrente, se refiere a la documental obrante a los folios 16, 28 y 63, y cartas del condenado de fechas 30 de julio de 2014 y 11 de noviembre de 2015, de las que se desprende, alega, que parte del dinero entregado se refiere a honorarios; que los ingresos se realizaron por diversos conceptos, el primer ingreso, lo fue como garantía y depósito para las gestiones a realizar por el condenado, porque su actuación no fue a título gratuito. Respecto del segundo ingreso, reconoce que fué como adelanto al grupo inversor, que lo garantiza con un reconocimiento de deuda, por lo que la devolución de estas cantidades corresponde al grupo inversor lo que se acredita porque los querellantes renovaron el reconocimiento de crédito y no han reclamado las cantidades al grupo inversor.
Analizado el motivo de recuso, este Tribunal de apelación comparte el proceso de valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia, cuya argumentación es totalmente lógica y congruente. Así, el examen de la documentación obrante en la causa nos permite constatar:
1.- que Juan Antonio, en correo de 17 de febrero de 2014, comunica a los querellantes la existencia de una conversación con el grupo de capital/riesgo que dice acepta inicialmente la propuesta de estudiar una operación crediticia sobre 12 millones de euros, expone la necesidad de realizar un 'depósito/garantía' del 1% sobre la cantidad demandada, a realizar mediante transferencia a una c/c que identifica.
2.- que las transferencias se realizan los días 21 y 26 de febrero, y 2 de abril de 2014,
3.- que Don Juan Antonio, en correo de 17 de mayo de 2014, comunica a los querellantes como condiciones para una financiación (en condiciones del 3% a 20 años) que
4.-que en carta de 30 de julio de 2014, Don Juan Antonio considera la cantidad recibida:
5º.- en carta de 11 de noviembre de 2015, Juan Antonio, reafirmándose en la anterior de 30 de julio de 2014, considera la cantidad recibida como adelanto exponiendo:
De esta manera, la cantidad entregada, no fue reclamada, ni considerada por el recurrente como honorarios, por lo que la última versión dada por él, resulta en clara contradicción con lo que está documentado, y que no puede quedar desvirtuado por la introducción en el acto del juicio de una versión que contradice la realizada con anterioridad.
En conclusión, ha habido prueba de cargo, las pruebas han sido válidamente obtenidas, no hay constancia de vulneración de garantía alguna de la posición del acusado ni de su derecho de defensa, las pruebas son suficientes para demostrar los hechos que se han considerado probados y finalmente no puede admitirse que la valoración de la prueba se haya apoyado en razonamientos absurdos o ilógicos o carezcan las que sirven de apoyo a la posición del tribunal de suficiente fuerza persuasiva. El motivo ha de ser por ello desestimado.
La sentencia apelada califica los hechos enjuiciados como un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el art. 252 del CP, en relación con el art. 250.1.5 del mismo texto legal, imponiendo la pena de prisión de tres años y nueve meses y multa de nueve meses con cuota diaria de seis euros. El recurrente limita su crítica a la extensión de la pena de prisión fijada en la sentencia, porque dice, carece de motivación y, en consecuencia, debió imponerse en grado mínimo.
La cuestión planteada se integra en el ámbito del art. 66.1.6 en relación con el art. 250.1.5, ambos del CP, puesto que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.
El subtipo agravado, tipificado en el art. 250.1.5. CP, se aplica a partir de defraudaciones de cuantía superior a 50.000€, siendo la que en este caso se produce superior al triple (150.000€). Por su parte, el art. 66.1.6 del CP, faculta a los tribunales a determinar la pena a imponer dentro del ámbito total de la pena tipo, en la extensión que resulte acreditada en función de las circunstancias personales del delincuente y de la mayor o menor gravedad del hecho. En su ejercicio, la sentencia fija la pena en atención de la naturaleza de los hechos, de las circunstancias concurrentes, atendiendo a lo dispuesto en el art. 66 del CP y atendiendo a que concurre la agravación especifica del art. 250.1.5, por ser la cuantía defraudada muy superior a 50.000€.
Denuncia el recurrente que la cuantía supone una doble agravación de la pena. Por el contrario, la cuantía o importe de lo defraudado es un elemento a considerar, sin que suponga una doble agravación, como se argumentó por este Tribunal, en sentencia de 16 de noviembre de 2018 (rec. 14/2018) al decir que,
De lo expuesto se desprende que la extensión de la pena es acorde con el marco punitivo típico, en función de la gravedad de los hechos, derivada de que el importe de lo defraudado supone el triple del límite típico fijado en el art. 250.1.5 del CP. Procede por lo expuesto desestimar el motivo.
En el primer motivo, impugna la calificación jurídica de los hechos considerando debe ser aplicado los arts. 248 y 250 del CP. En el segundo motivo, solicita la aplicación de la agravación especifica del art. 250.1.6 del CP.
La acusación particular considera que los hechos son incardinables en el tipo de estafa del art. 248 en relación con el art. 250 del CP, y considera que el engaño consiste en la apariencia del condenado de tener contactos con un grupo inversor, del que actúa como intermediario, de lo que no hay vestigios.
Tal y como se analiza en la STS de 11 de febrero de 2021 (rec. 1177/2019), remitiéndose a las previas sentencias, de 17 de febrero y 10 de mayo de 2018, la estafa requiere, como elemento esencial, la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima, que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad.
Estafa, y apropiación indebida, son delitos heterogéneos, pues en el primero, el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante un engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio; mientras en el segundo, el desplazamiento no tiene origen en aquel engaño motor, sino en el abuso de confianza ya depositado en el sujeto activo. Ambas infracciones tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa, la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida, la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero, no le da el destino a cuyo fin se efectúo el acto de disposición.
La acusación particular plantea una cuestión estrictamente jurídica, que ha de resolverse sobre la intangibilidad de los hechos declarados probados de la sentencia.
El factum de la sentencia declara probado que el acusado
De esta manera, a la vista de las diferencias existentes entre los delitos de estafa y apropiación indebida, antes señaladas, y la declaración de hechos probados de la sentencia, los hechos no se consideren subsumibles en el delito de estafa sino en el de apropiación indebida.
La sentencia de instancia, aunque afirma que niega la aplicación de esta agravante al delito de apropiación indebida, transcribe la jurisprudencia que establece que esta agravación
Tal y como se recoge en la STS de 15 de febrero de 2021 (rec. 1582/19), remitiéndose a la previa de 14 de octubre de 2016, la jurisprudencia ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que, en la mayor parte de los casos, el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado. La aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción tipo desde una situación de mayor confianza, o mayor credibilidad, que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo en este comportamiento delictivo.
En palabras de la STS antes citada: '
La Sala, al igual que el Tribunal de instancia, no aprecia la concurrencia de ese plus de mayor gravedad reclamado por el Tribunal Supremo, que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la labor de intermediación en la que se lleva a cabo los hechos tipificados como apropiación indebida, situación que no puede atribuirse a la previa actuación del condenado en el año 2013 para los querellantes.
En virtud de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución y en nombre de S.M. El Rey.
Fallo
Se desestiman los recursos de apelación interpuestos, por Don Juan Antonio, representado por la Procuradora Doña Eva Álvarez Cancelo, y por Ruiz Varela Nereo Hermanos, S.L., representada por el Procurador Don Javier Cuevas Iñigo, contra la sentencia, de fecha 19 de noviembre de 2020, dictada por la sección tercera de la Audiencia Provincial de esta ciudad, en el Rollo de Sala núm. 12/2020, sentencia que se confirma, y se imponen al condenado Sr. Juan Antonio, las costas del recurso de apelación y sin que proceda la imposición de costas a la acusación particular, Ruiz Varela Nereo Hermanos, S.L., al no apreciar que su actuación pueda tacharse de temeraria.
Notifíquese esta la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme, y contra la misma cabe interponer
Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Sres. Magistrados integrantes de la Sala. Doy fe.
De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, no podrán ser objeto de tratamiento los datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales. Se exceptúa el supuesto de que dicho tratamiento se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión Europea, en las leyes orgánicas 6/1985, 3/2018 o en otras normas de rango legal o cuando sea llevado a cabo por abogados y procuradores y tengan por objeto recoger la información facilitada por sus clientes para el ejercicio de sus funciones. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.