Sentencia Penal Nº 7/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 504/2021 de 11 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0440796

ProcedimientoRecurso de Apelación 504/2021

Materia:Apropiación indebida

Apelante:D. Jesús

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA

Apelados:LOTERÍA ISLAZUL, S.L.U.

PROCURADOR Dña. ANA CARO ROMERO

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 7/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE

En Madrid, a once de enero de dos mil veintidós.

En nombre de S. M. El Rey han sido vistos en grado de apelación, por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Núm. 421/2021, procedentes de la Sección primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusación particular la entidad mercantil 'Lotería Islazul SLU', representada por la Procuradora Dña. Ana Caro Romero, y, como acusado, Jesús, mayor de edad, natural de Madrid, vecino de Valdemoro, con domicilio en CALLE000, Nº NUM000, sin antecedentes penales, y cuyas circunstancias demás personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia condenatoria por delito continuado de apropiación indebida dictada por dicha Sección en fecha 22 de octubre de 2021 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Carmen Echevarría Terroba.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado instruido en virtud de querella por el Juzgado de Instrucción Núm. 1 de Madrid, por delitos de estafa y apropiación indebida, dictándose Sentencia en fecha 22 de octubre de 2021, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

De la apreciación de la prueba practicada el Tribunal tiene por probado, y así se declara que: Jesús, mayor de edad, cuya restantes circunstancia personales ya constan en autos, sin antecedentes penales, aproximadamente en el mes de septiembre de 2018 entabló relación comercial con la Administración de Loterías del Centro Comercial Islazul sito en la calle Calderilla número 1 de Madrid, de la que es titular la empresa Lotería Islazul S.L.U, de tal modo que la administradora única de la citada entidad, Milagrosa, cedió a Jesús cierta cantidad de billetes de lotería y este los vendía, estando obligado a reintegrar al establecimiento los billetes de lotería no vendidos, si lo hacía antes del sorteo, a abonar su importe.

Entre los días 2 de Octubre de 2.018 y 21 de Diciembre de 2.018, de forma sucesiva se le fueron entregando a tal efecto, décimos oficiales de Lotería Nacional para los sorteos de Navidad de 2018 y de El Niño de 2019, siendo así que el acusado no reintegró la totalidad del dinero obtenido de la venta de los mismos al establecimiento, ni reintegró los billetes no vendidos antes del correspondiente sorteo, habiéndose determinado que dicho importe no reintegrado ascendía a la suma total de 39.600 euros, de los cuales 20.000 correspondían al sorteo de Navidad y 19.600 al sorteo de El Niño, sumas que el acusado incorporó a su patrimonio.

Además de lo anterior, para pago de los décimos adquiridos, el acusado entregó a la administración de loterías, entre otros, un talón contra su cuenta corriente de la entidad Bankia por importe de 20.000 euros, con fecha de valor 24 de diciembre de, 2018 que presentado al cobro resultó incorriente total, generando gastos de devolución por importe de 900 euros y otro cheque contra la misma cuenta corriente por importe de 6.000 euros, con fecha de valor 14 de diciembre de 2018 que presentado al cobro resultó incorriente total, generando gastos de devolución por importe de 270 euros.

Ante la falta de liquidez temporal generada por los impagos antes referidos, Milagrosa solicitó y obtuvo, en fecha 7 de febrero de 2019, de la entidad BHVA, S.A. un préstamo personal por importe de 40,000 euros, abonando pare ello una comisión de apertura de 920 euros.

No consta acreditado que el acusado llevara a cabo una maniobra de simulación o de ficción para conseguir que por parte del establecimiento de loterías se le entregara un determinado número de billetes.

No consta acreditado que el acusado se aprovechara, para la comisión de los hechos, de su relación personal con la administración de lotería o de su credibilidad empresarial o profesional.

No consta acreditado que el importe indicado revista especial gravedad atendiendo a la entidad del perjuicio o a la situación de la mercantil perjudicada.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos a Jesús cuyas restantes circunstancias personales constan en autos, como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de 1 año y 10 meses e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que indemnice a la entidad Lotería Islazul S.L.U. en la suma total de 41.690 euros, conforme al desglose que consta en la presente resolución, con el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.Civily al pago de la mitad de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Jesús del delito de Estafa por el que venía acusado, declarando de oficio la otra mitad de las costas causadas.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, del que se confirió traslado a las demás partes, formulando las alegaciones que constan incorporadas al Rollo de Sala, y cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el día 14 de diciembre de 2021 formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Diligencia de ordenación del Letrado de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 11 de enero de 2022 en el que se ha celebrado, formándose la decisión del Tribunal.

Ha sido PONENTE EL EXCMO. SR. PRESIDENTE, D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Hechos

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos.

1.-En primer lugar, considera que concurre error en la valoración de la prueba en lo referente a la relación jurídica existente entre las partes.Sostiene el recurso que la Audiencia Provincial no da por probado que existiese acuerdo sobre retribución al acusado por parte de la administración de lotería fruto de la venta de los décimos. Sin tal acuerdo ni directrices en torno al modo en que debía producirse la venta, debe descartase por completo la existencia de mandato, agencia o contrato similar. Dado que el acusado adquiría la lotería para venderla a su riesgo y ventura y no por cuenta de la administración denunciante, lo que se llevaba a cabo era una compraventa.

2.-El segundo motivo pasa por la alegación de vulneración de norma sustantiva al tipificar el delito de apropiación indebida. La sentencia declara probado que el acusado no adquirió la lotería impagada en virtud de un contrato de agencia o mandato a comisión, por lo que tal adquisición se produjo a través de compraventa. Añade el recurso que lo entregado fueron billetes de lotería y no dinero, y por ello el análisis del tipo debería haberse realizado sobre lo primero. El acusado jamás ha negado la recepción de los billetes, y por lo tanto 'la argumentación desarrollada por la Audiencia Provincial constituye una frivolidad'. Tras expresar que nadie puede apropiarse de lo que ya le pertenece (pág. 6 del recurso) dedica la defensa sus argumentos al desarrollo de los elementos del contrato de compraventa, y concluye afirmando que la sentencia recurrida 'constituye un atropello sin paliativos a las garantías de mi principal' para añadir en el párrafo siguiente que 'el Tribunal alcanzó la convicción de condenar al Sr. Jesús 'por lo civil o por lo militar'; llega a decir en el último párrafo de la página 8 que se ha forzado a tal fin los hechos y el Derecho.

3.-A continuación se sostiene como motivo de impugnación la vulneración de garantías procesales y constitucionales por insuficiente motivación de la sentencia e incongruencia interna. Tras la exposición de la teoría concerniente al deber constitucional de motivar las resoluciones judiciales, lleva a cabo el recurso una doble crítica: A) tacha de 'incongruente e inconsistente' la motivación de la sentencia apelada en lo que respecta al objeto material de la apropiación indebida, toda vez que se habla de entrega de billetes de lotería al comienzo y luego de apropiación indebida de dinero al calificar los hechos jurídicamente. B) asimismo considera que no se han explicitado suficientemente los motivos por los cuales se eleva la pena mínima de un año prevista para el delito.

4.-En el cuarto motivo se invoca vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución . Se queja el recurrente de que no se haya concedido credibilidad a la declaración del acusado y se eleve a la categoría de verdad judicial lo declarado por las personas que tenían 'interés directo' en la condena del Sr. Jesús, como son la denunciante y su esposo. Con cita de jurisprudencia relativa a la declaración de la víctima como prueba de cargo reprocha al órgano sentenciador la defensa que haya dado carta de naturaleza a las declaraciones de la víctima y su esposo.

5.-Como motivo final, discrepa el recurso de la subsunción de los hechos dentro de la figura del delito continuado. Entiende que lo correcto en este caso es apreciar la existencia de una unidad natural de acción, y por ello, de mantenerse la condena del acusado por el Tribunal de apelación, en todo caso la pena impuesta por la Audiencia Provincial deberá reducirse a la que corresponde al tipo básico.

Por todo ello concluye suplicando la estimación del recurso, y por tanto, con carácter principal se solicita el dictado de sentencia por la que se revoque la recurrida y se absuelva al acusado con todos los pronunciamientos favorables, y solo con carácter subsidiario que se reduzca la pena impuesta por aplicación de la figura del delito continuado.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente -como hemos hecho en numerosas ocasiones- invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quempuede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

TERCERO.-Al invocarse como sustento del primero de los motivos del recurso el error en la valoración de la pruebapor parte del órgano de enjuiciamiento, conviene también dejar constancia de algunas ideas centrales en torno a la delimitación de este argumento de impugnación.

Ha dicho esta misma Sala (entre otras, en Sentencia de 21 de enero de 2020 - Rec. 1/2020), que 'cuando se habla del error en la valoración de la prueba ha de cuestionarse con fundamento el proceso y resultado crítico del análisis realizado en la sentencia que se recurre; su ilógica o controvertida deducción de conclusiones; su arbitrariedad basada en contradicciones, omisiones o percepciones no razonables, por incoherencia defecto o exceso entre el relato fáctico y el contenido de las pruebas practicadas en el acto del juicio con todas las garantías'. La finalidad de los recursos, pese incluso a la amplitud con la que se concibe el de apelación, no es someter a debate de la Sala una lectura alternativa de la prueba, pues la carencia de inmediación priva al órgano de segunda instancia de una imprescindible riqueza apreciativa con la que sí contó el juzgador de instancia. Lo que ha de realizarse en la fase de recurso es evidenciar razonadamente las quiebras analíticas o valorativas de la resolución impugnada como acabamos de exponer'.

Debemos añadir que por valoración de la prueba ha de entenderse el proceso de análisis relacional que está obligado a desarrollar el juzgador sobre todos los medios disponibles que se hayan practicado en el acto del juicio oral; no en vano el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere en plural a 'las pruebas', cuya proyección debe comportar (en los supuestos de condena) una integración armónica incriminatoria, exenta de contradicciones internas que pudieran desvirtuar la racionalidad o coherencia que resulta exigible en la motivación, y por ello la correspondencia lógica con el sentido del fallo.

Por otra parte, como hemos dicho en nuestra Sentencia de 28 de septiembre de 2020 (Rec. 221/2020) la importancia de la práctica contradictoria y con todas las garantías en el acto del juicio determina que tan sólo la sentencia basada en estas pruebas puede verse revocada si adolece de arbitrariedad en su interpretación, entendiendo por tal un grado de incoherencia, de contradicción con lo realizado en juicio o de apartamiento de las máximas de la experiencia de semejante entidad que debiliten la lógica interpretativa hasta el punto de dejar sin efecto la condena por basarse en una insostenible lectura de la prueba en su conjunto.

CUARTO.-Como hemos resumido en el FJ Primero, el motivo inicial de los que construyen el recurso en cuanto al fondo, alega error en la valoración de la prueba en referencia a la calificación de la relación jurídica existente entre las partes. La defensa sostiene que cuanto se produjo entre la parte denunciante y el acusado fue una compraventa de los billetes de lotería, por lo que al descartarse el contrato de agencia o mandato habrá que deducir 'importantes consecuencias' en torno a la calificación jurídica de los hechos, descartando el delito de apropiación indebida.

1.-Esta Sala de apelación no comparte la tesis del recurrente. Por una parte, hemos de llamar la atención acerca de la correcta lectura del relato de hechos probados: cuanto ofrece esta redacción es que la administradora única de la entidad ' cedió a Jesús cierta cantidad de billetes de lotería y éste los vendía, estando obligado a reintegrar al establecimiento los billetes de lotería no vendidos, si lo hacía antes del sorteo, o a abonar su importe'.

En dicho relato no se lleva a cabo calificación jurídica alguna acerca de la relación que unía a la administración de lotería con el acusado. Acertadamente, en este componente de la sentencia no se niega a través de expresión alguna la existencia de una relación de mandato, pues ello comportaría la introducción en la descripción probada de los hechos una consideración estrictamente jurídica que no tiene cabida -en ortodoxa construcción- en el apartado narrativo, sino que resulta ser propia de la fundamentación jurídica a la hora de analizar el encaje de la conducta ya descrita en un tipo penal, que sí exige la aplicación interpretativa de categorías jurídicas.

2.-Pero es más: no cabe entender bajo ningún prisma jurídico que la relación contractual que ha quedado en evidencia fuese la propia de la compraventa, que encuentra por excelencia su definición en el artículo 1445 del Código Civil: Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente. En breve -y suficiente resumen- se trata de un contrato que traslada la propiedad (no solo la posesión) de la cosa del vendedor al comprador, quien la adquiere y pasa a ser su dueño. Se perfecciona por el mero consentimiento ( Artículo 1450Cc) siendo la entrega del objeto vendido requisito para la consumación del contrato y no para su perfección. El comprador, al adquirir (y en este caso obtener materialmente) la cosa, no asume obligación de devolverla sino de pagar el precio.

En el presente supuesto, nada de esto ocurría pese a la tesis alternativa que pretende defender el recurso.

El acusado inició su relación con la denunciante en el mes de octubre de 2018 diciéndole que tenía interés en llevar lotería de Navidad a sus compañeros del parque de bomberos, y así lo hizo, si bien luego derivó en una tarea de distribución en cantidades importantes. Quedaba obligado -así lo dice con absoluta claridad el relato de hechos probados- a devolver a la administración los décimos que no vendiese con cinco días de antelación a la fecha del sorteo, o bien a abonar su importe (tras esa fecha).

Es evidente que se entabló entre el acusado y la administradora de lotería una relación que nada tiene que ver con la simple compraventa, y ello encuentra además palmario refrendo en las propias declaraciones del acusado en juicio, que tanto reprocha el recurso (en otro motivo) que no se hayan considerado siquiera. Aunque no fuesen asumidas por la Sala, la defensa contradice en el escrito de impugnación al plantear este motivo primero la propia confesión de su defendido, en cuanto éste afirmó en el acto de la vista oral que tenía un pacto con la denunciante de percepción de un 2% de comisión, y que entregaba talones pero no para pago. Si tanto valor se reclama en el recurso para la tesis sostenida por Jesús, no puede ahora desdecirse de forma tan diametral como se realiza en el recurso. El abono de una comisión al comprador por parte del vendedor no es un elemento ordinario de la compraventa; en ésta, como hemos dicho, el comprador adquiere la cosa en plenitud y paga por ella un precio cierto, concluyendo con ello el contrato. Tampoco el pago del precio se realiza mediante entregas (en este caso de talones bancarios) que no están destinadas precisamente a ese pago; la contradicción es tan grande que echa por tierra sin el menor atisbo de duda el intento del recurso de camuflar argumentalmente lo que fue una relación de entrega de billetes de lotería para su venta y devolución de lo no vendido con una simple venta de gran número de décimos a un buen cliente para que le otorgase libremente el destino que tuviese a bien (según las manifestaciones del propio acusado su gestión llegó a ampliarse contratando a otro vendedor, en este caso completamente desconocido y ambulante).

Si los argumentos anteriores convierten en imposible la aceptación de la forzada tesis de que el acusado celebró sencillamente contratos de compraventa (y no pagó el precio) con la denunciante, incontestable resulta la lectura de los recibos (cuya firma no se ha negado) que constan como documentos en las Diligencias Previas y la Sala sentenciadora ha valorado con intachable corrección. En estos (folios 84 a 99 y concordantes) puede verificarse que la administradora encomendaba al acusado una gestión: le entregaba décimos de lotería para su venta, y si no se lograba con cinco días de antelación, éste debía devolverlos a la administración Islazul. Más incluso: si los extraviaba con la firma de estos recibos el acusado asumía la obligación de comunicar el hecho a la administración e interponer la correspondiente denuncia, con identificación de los números de serie. Absolutamente en ningún contrato de compraventa el vendedor establece al comprador tales obligaciones futuras sobre la cosa de la que libre y definitivamente se desprende.

El motivo es inviable.

QUINTO.-Inmediata relación con lo argumentado en el punto anterior se observa en el siguiente motivo: la indebida tipificación de los hechos como delito de apropiación indebida del artículo 253 del Código penal.

De acuerdo con este precepto, se castiga la conducta de los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble que hubieren recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubiesen sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos...

1.-Parte de nuevo el recurso de la confusión que hemos puesto de relieve al examinar el motivo anterior, o posiblemente pretenda, al insistir en una premisa sin sustento, derivar la discusión suscitada en torno a la labor de enjuiciamiento realizada a los conceptos que abonen su tesis impugnativa. Legítimo ejercicio representa esta opción, pero ya podemos avanzar que en el supuesto que nos ocupa, de escaso éxito.

Una consideración inicial debe realizarse dado el cauce elegido por la defensa al plantear este motivo: cuando se decanta el recurso por la denuncia de infracción de precepto sustantivo, ha de observarse un escrupuloso respeto al relato de hechos probados. Lo hemos afirmado en multitud de ocasiones, resultando, por conocida, innecesaria la cita.

Mal puede compaginarse esta exigencia cuando en el relato fáctico de la sentencia recurrida se dice literalmente: que la administradora única de la citada entidad, Milagrosa, cedió a Jesús cierta cantidad de billetes de lotería y este los vendía, estando obligado a reintegrar al establecimiento los billetes de lotería no vendidos, si lo hacía antes del sorteo, a abonar su importe,

La descripción de la conducta típica -de obligado respeto, como decimos, por quien denuncia infracción de precepto sustantivo- es más que explícita y correcta a la hora de llevar a cabo la subsunción de los hechos en el precepto aplicado.

2.-Dando por reproducidas las citas jurisprudenciales contenidas en la sentencia apelada, y sin ánimo reiterativo, nos limitamos a recordar cuanto señala, por ejemplo, la STS de 7 de julio de 2016 (ROJ: STS 3171/2016): 'el momento consumativo del delito de apropiación indebida se produce cuando el sujeto activo incumple de forma definitiva la obligación a la que se comprometió al tiempo de la recepción, o su devolución, teniendo en cuenta que no se castiga el mero retraso en la devolución sino la realización de un acto que suponga una apropiación o, al menos, una negativa a la devolución o negar haberlo recibido. El delito al que nos referimos se caracteriza por la previa posesión o tenencia de un objeto, ya sea dinero, efectos o cualquier cosa mueble que ha sido recibido por un título que produce la obligación de entregarlo o devolverlo, exigiendo, de una parte, el cambio del ánimo sustentador de la posesión, que de ser en concepto distinto al de dueño, reconociendo a la otra persona propietaria del bien, pasa a otra intención de haberlo como propio, lo que supone una actuación que niega al propietario la titularidad del bien ( STS 501/2013, entre muchas). En los supuestos de entrega de dinero con la finalidad de aplicarlo a pagos concretos y específicos por parte del mandatario también hemos señalado que el momento consumativo tiene lugar cuando se alcanza el denominado 'momento sin retorno', es decir, cuando definitivamente el dinero ha sido distraído incumpliéndose por el mandatario la finalidad para la que fue entregado'.

Sigue señalando el Tribunal Supremo que: En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertusdel precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico, que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver ( SSTS 31 de mayo de 1993, 1 de julio de 1997, 513/2007, de 19 de junio, 228/2012, de 28 de marzo y 664/2012, de 12 de julio, entre otras muchas).

La calificación jurídica de los hechos que lleva a cabo la Sala sentenciadora se ajusta perfectamente a los elementos del tipo penal. Resulta ajustado a esta figura punible el concluir -a la luz de la prueba practicada en el acto de la vista oral- que la relación entablada entre el acusado y la administración de lotería no consistió bajo ningún concepto en una simple compraventa impagada. Muy al contrario: era un vendedor de lotería para la administración cuyos propietarios le denuncian. Sin el menor atisbo de duda, el acusado adquiría con la recepción de los billetes de lotería tan solo su posesión, y ello además con un concreto destino: vender los que pudiera (abonando luego el importe a la administración que le había confiado los números) y devolver antes del sorteo los que no lograse colocar. Asumía por lo tanto una concreta obligación de devolución o abono, y traicionó palmariamente la encomienda.

En el escrito de impugnación del recurso que presenta la acusación particular se proporciona un selecto elenco de pronunciamientos jurisprudenciales que avalan este encaje penal. En supuestos idénticos (o de similitud en grado próximo a la identidad) al que ha sido objeto de enjuiciamiento en esta causa, se ha concluido que la condena de los acusados encuentra típico soporte en el delito mencionado. Sin necesidad de reproducir el texto parcial de las resoluciones en que así ha venido realizándose, dejamos constancia de su referencia: STS 465/2000, de 24 de marzo; STS de 26 de septiembre de 1987 (como identificador añadimos ROJ: STS 5874/1987); STS 422/2018, de 26 de septiembre. Podríamos adicionar a éstas -sin agotar la relación- la cita de la STS de 16 de marzo de 2001 (ROJ: STS 2135/2001, o la STS de 28 de octubre de 2003 (ROJ: STS 6667/2003).

Lo elocuentes que resultan los fundamentos jurídicos de las sentencias citadas, así como la similitud (cuando no identidad) con el supuesto objeto del presente recurso, evita la prolongación de nuestros razonamientos.

3.-Eso sí: no pueden pasar desapercibidos -ni silenciarse- los excesos cometidos por la defensa del acusado en la articulación del recurso a la hora de imputar al Tribunal de enjuiciamiento una conducta que en la práctica vendría a ser constitutiva de un delito de prevaricación judicial. No puede entenderse de otro modo la atribución (no aislada) que se lleva a cabo en la página 8 hacia la Sala, de un afán a toda costa por alcanzar un pronunciamiento de condena, forzando como auténtico atropello tanto los hechos como el Derecho; de la intención de condenar al acusado 'por lo civil o por lo militar'; de llevar a cabo un atropello sin paliativos de las garantías del recurrente; y de construir una argumentación de condena 'cayera el precepto penal y constitucional que cayera'.

Quede constancia de lo rechazables que resultan tan gratuitas afirmaciones, por lo demás infundadas y extrañas al adecuado ejercicio del derecho de defensa.

SEXTO.-Alegando Insuficiente motivación de la sentencia e incongruencia internase desarrolla el siguiente motivo. En su primera parte consta de una trascripción parcial de sentencias, tanto del Tribunal Constitucional como del Tribunal Supremo, para justificar los comentarios doctrinales que se insertan en el motivo en torno a la necesidad e importancia de la motivación de las resoluciones judiciales. Luego concreta esta introducción centrando la crítica sobre dos aspectos: A) Incongruencia en torno al objeto material de la apropiación en este caso (se mezcla los billetes de lotería con dinero); B) Insuficiente explicación de la imposición de la pena por encima del mínimo legal.

1.-Nada podemos objetar a la introducción doctrinal sobre la que se construye este motivo. La fundamentación lógica, jurídica, coherente y exenta de arbitrariedad de las resoluciones judiciales es un imperativo indiscutible que dimana de la propia Constitución (Art. 120.3). Cumple la triple función de: conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, y a la vez permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción.

No es necesario traer a colación nuevas citas de jurisprudencia en torno a esta exigencia básica e indisponible sobre las que ya constan trascritas en el escrito de recurso, del que sólo resultan prescindibles aquellas llamadas a la motivación reforzada en supuestos de archivo de denuncias por torturas en sede policial, o las que procede emitir en las resoluciones de intervención telefónica (pág. 10).

2.-Lo que no alcanzamos a comprender es la crítica que se realiza a la sentencia por incongruencia en lo que respecta al objeto material de la apropiación indebida.

El acusado, de acuerdo con una prueba literosuficiente cual es la documental que consta en las actuaciones, asumió en el pacto suscrito con la administradora de lotería, una doble (y alternativa) obligación: o devolver los décimos que no lograse vender cinco días antes del sorteo, o abonar su importe. No cumplió en la medida que concreta la sentencia ninguna de las dos. Se quedó con los décimos y/o con el dinero fruto de su venta. Ninguna de ambos elementos le pertenecían (no los había comprado para sí) y con su conducta, incumpliendo lo pactado, incorporó a su patrimonio tales efectos.

La Audiencia provincial exterioriza en sus razonamientos estas secuencias con más que suficiente claridad. Basta la lectura del último párrafo de la página 8 de la Sentencia en unión de la página 11 especialmente, sin que resulte válida la disección que pretende presentarse en el recurso como vector de incongruencia al mezclar los billetes de lotería con el dinero que debía (tal vez fue) fruto de su venta. La obligación pactada abarcaba ambos valores.

El motivo, más allá del intento de confusión que pretende sembrar, carece de consistencia a la hora de negar validez a la sentencia por supuesta quiebra de motivación. Las explicaciones y razonamientos de la Sala de instancia con lógicos, suficientes, comprensibles, coherentes y claros en su vertiente fáctica. Son también correctos e ilustrados en cuanto a la incardinación jurídica de los hechos en el tipo penal de la apropiación indebida.

3.-Se cuestiona asimismo la motivación de la sentencia en lo referente a la individualización de la pena. La Sentencia recurrida dedica a este punto el FJ Séptimo, y más concretamente su parte final, pues se centra también en la determinación de la pena en descartar los subtipos agravados. Ante la ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad nos dice, en primer lugar, que no es imprescindible la imposición de la pena decantada para el delito continuado de apropiación indebida (prisión de 1 año, 9 meses y un día a 3 años) en su extensión mínima. Pero lo cierto es que prácticamente lo hace (excede en 29 días el mínimo legal, pudiendo haber llegado mucho más lejos). Tiene en cuenta la sala el importe apropiado y las relaciones existentes entre las partes.

No adolece la sentencia del déficit de motivación que le atribuye el recurso. Tendría razón el recurrente al expresar su queja si el órgano sentenciador hubiese impuesto la pena en su dimensión superior sin justificación alguna de la gravedad de los hechos o las circunstancias personales que llevasen a esta exasperación; también si se hubiesen manejado factores determinantes que resultasen incorrectos o ficticios.

Pero cuando la pena que se establece en la sentencia se reduce al mínimo legal, o bien lo roza, el deber de motivación de su individualización en cierto modo se relativiza, pues el Tribunal se ajusta al canon básico que viene impuesto por la ley.

Baste recordar, para desarbolar el motivo que, con arreglo a copiosa jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo:

- 'Cuando hablamos de individualización de la pena, y por lo tanto de la forzosa concreción que dentro de un arco cronológico posible ha de llevar a cabo el tribunal, no podemos acudir a reglas abstractas inamovibles, sino que hemos de basarnos en una aplicación ajustada a las circunstancias fácticas, personales y contextuales del objeto de enjuiciamiento; de cada caso concreto. Incluso en aquellos tipos penales que a su vez contemplan supuestos agravados en función de datos que el propio Código recoge, la dimensión básica de las penas se extiende en períodos que resulta necesario acotar, y a tal efecto (como es el caso que nos ocupa) la proyección de la vulnerabilidad de la víctima o las circunstancias buscadas del lugar donde se ejecuta el delito, son elementos absolutamente idóneos para apartarse de la imposición de la condena en su mínima extensión. Y justifican adecuadamente la opción por la que se ha decantado el juzgador'. (Por ejemplo, la STS de 7 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4071/2017).

- De acuerdo con la STS de 12 de noviembre de 2021 (ROJ: STS 4153/2021): 'Es necesaria una motivación especial de la pena, en los supuestos siguientes: a) cuando la pena se exaspera al máximo sin razón aparente ( sentencias 4 de febrero de 1992, 26 de abril de 1995 y 4 de noviembre de 1996); b) cuando se hace uso de la facultad atribuida por la ley para aplicar una pena de grado superior a la inicialmente predeterminada ( párrafo segundo del artículo 74 del Código Penal 1995, por ejemplo); c) cuando uno de los autores de los mismos hechos en quien no concurren especificas circunstancias de agravación es sancionado con una pena notoriamente superior a la de los demás sin motivo aparente; d) cuando por unos mismos hechos se impone a varios coautores una pena idéntica, siendo así que en uno de ellos concurre una circunstancia modificativa de la responsabilidad que no resulta aplicable a los demás, existiendo margen legal para valorar el efecto atenuatorio o agravatorio de la circunstancia ( sentencia núm. 1182/1997 de 3 de octubre); e) cuando la norma legal permite reducir la penalidad bien en uno bien en dos grados (tentativa, atenuantes plurales o muy cualificadas y eximentes incompletas), en cuyo caso dicha opción debe ser motivada con referencia a los criterios legales( sentencias de 27 de julio de 1998 y 3 de junio de 1999) siempre recordando que la exigencia de motivación no constituye un requisito formal sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que no es necesario explicar lo obvio. (F.J.3º)'.'

Ello no obstante, en ocasiones ha recordado esta Sala (SS 27.9.2006 y 11.04.2018), la doctrina del Tribunal Constitucional que, interpretando los arts. 24 y 120CE ha señalado que 'una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado.'

- Y, finalmente, de acuerdo con la STS de 31 de mayo de 2021 (ROJ: STS 2187/2021): 'Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( STS 743/2018, de 7 de febrero, que cita otras anteriores: SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre; 809/2008 de 26 de noviembre; 854/2013 de 30 de octubre; 215/2016 de 23 de febrero, 919/2016 de 6 de octubre o 249/2017 de 5 de abril).

Al haberse impuesto prácticamente la pena mínima al acusado en el caso enjuiciado, no puede decirse que la invocación de escuetas referencias como parámetros de ponderación suponga una ausencia de ésta y por lo tanto invalide la resolución por carencia de motivación.

SÉPTIMO.-Vulneración del principio de presunción de inocencia.

Fundamenta el apelante su cuarta discrepancia con la sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial alegando vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Podríamos resumir las alegaciones en las que basa este motivo destacando que se concentra en afirmar que la Sala sentenciadora ha otorgado a la declaración de la víctima -sin más- 'carta de naturaleza y condición de prueba de cargo', teniendo la denunciante y su esposo 'interés directo', y no ha otorgado el mismo valor a la declaración del acusado.

1.-Como punto de partida, dejamos constancia a continuación de algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado el derecho fundamental que se invoca, en su ya abultada exégesis jurisprudencial.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda... No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente'.

2.-El recurso plantea equivocadamente este motivo. En el presente supuesto, la Audiencia Provincial no ha seguido como parámetro de enjuiciamiento la doctrina jurisprudencial que admite el valor de la declaración de la víctima como prueba de cargo en la genuina configuración que inspira el razonamiento del recurso.

Existen otras pruebas de naturaleza inequívocamente incriminatorias y a las que se otorga un valor resaltado: el encabezamiento del FJ Segundo, dedicado a la prueba, expresa sin ambages que la valoración probatoria ha girado sobre las declaraciones de los testigos, del propio acusado ' y fundamental y especialmente del estudio pormenorizado de la documental unida a las actuaciones'.

No resultan por lo tanto, asumibles las referencias argumentales del recurso a la doctrina de la valoración de la declaración de la víctima como prueba de cargo única o preponderante.

Por otra parte, la Sala llevó a cabo un juicio de contraste entre las declaraciones de los denunciantes y las del acusado. Hemos de dejar sentado que no puede pretender invalidarse las de los primeros por existencia de 'interés directo en la causa' (pág. 15 del recurso). No estamos afrontando ninguna suerte de causa de recusación que llevase a mermar la declaración de quien ha sido víctima de un delito. Legítimamente puede defender su derecho a que se accione la Justicia en un proceso penal como víctima, y ello jamás puede tratar de descalificarse en clave de 'interés directo' al uso. Cuestión distinta es el ejercicio valorativo que lleve a cabo el Tribunal a la hora de otorgar crédito a las declaraciones testificales de las víctimas en calidad de prueba de cargo. No puede soslayarse este ejercicio, ni desligarse de la necesaria atención a prestar a las declaraciones exculpatorias del acusado.

La Audiencia Provincial cumple correctamente este deber de ponderación comparativa. Se detiene en el análisis no solo de las declaraciones de los denunciantes, sino que analiza también en profundidad las del acusado, y deniega a éste credibilidad, por cuanto sus tesis alternativas resultan verdaderamente de más que difícil credibilidad (que cedió los billetes de lotería a un desconocido y no volvió a verlo pero tampoco interpuso ninguna denuncia; que entregó 15.000 euros a los denunciantes sin ningún tipo de comprobante o recibo; que esta suma se la habían prestado sus familiares pero ninguno acudió siquiera a juicio...).

Las alegaciones del recurso adolecen, por una parte, de manifiesta lejanía con el concepto de prueba / declaración de la víctima. Por otra, de inconsistencia a la hora de contrastarse con la realidad de la sentencia. Ante tales inconvenientes, el motivo no puede tener otro destino que la desestimación. Existe prueba de cargo, válidamente obtenida valorada por la Sala sentenciadora de forma coherente y exteriorizando adecuadamente el resultado valorativo a través de la motivación argumental.

OCTAVO.-Considera el recurso en el motivo siguiente que resulta improcedente la aplicación de la figura del delito continuado. En su lugar -dice- debiera haberse estimado que los hechos ocurrieron en unidad de acción, y con ello pretende evitar la dimensión penológica establecida en el artículo 74 del Código penal.

1.-Como señala la STS de 19 de julio de 2012 (ROJ: STS 5575/2012) el art. 74 del Código Penal abarca en su dicción junto a una modalidad perfilada subjetivamente (planificación de una actividad que se despliega en momentos diversos), otra de configuración más objetiva o mixta que no requiere una intención previa conjunta, sino la repetición de acciones similares ante situaciones semejantes ('aprovechando idéntica ocasión'). Aún faltando una intencionalidad preexistente que abrace todas las acciones, será de aplicación el art. 74 cuando el dolo emerge nuevamente ante una ocasión análoga. El vocablo usado -'idéntica'- no exige una plena simetría que no se dará nunca si se entiende en su literalidad: es suficiente que la ocasión sea parecida, similar o semejante ( STS 16/2003, de 14 de enero). Se ha hablado en esa segunda modalidad de un dolo continuado ( STS 309/2006, de 16 de marzo). Frente al dolo unitario, conjunto o global ('plan preconcebido'), el dolo continuado supone que cada decisión de actuar surge en un momento diferente, aunque en un contexto similar, engarzándose todas las acciones en una línea psíquica persistente ( STS 737/1999, de 14 de mayo)'. Prosigue la sentencia diciendo que 'Consumada una de las acciones, todo el delito continuado ha de considerarse consumado (entre otras, SSTS 1068/2002, de 7 de junio o 102/2000, de 4 de febrero). Esa es la única conclusión posible. Se llega a la misma solución por dos posibles caminos. El primero y más simple se basa en la literalidad del art. 74.1 que habla de la penalidad señalada a la 'infracción más grave'.

2.- No puede confundirse la construcción del delito continuado -por su propia naturaleza- con la comisión delictiva en unidad de acción. Señala, por ejemplo, la STS de 30 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4701/2015) FJ 27, que: 'tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado.

Tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado se opera con criterios normativos, toda vez que ontológica o naturalísticamente se da en ambos casos una pluralidad de actos en sentido natural. Lo que sucede es que en el primer supuesto la densidad de la normativización es menor al operar los distintos actos con una mayor estrechez y vinculación espacio-temporal, circunstancia que propicia la aplicación de un solo tipo penal más liviano, excluyéndose la modalidad más grave del delito continuado, en la que se incrementa el grado de ilicitud de la conducta y la punición de la norma debido a la menor unicidad naturalística de los actos ejecutados por el autor y a la intensificación del dolo'.

3.-En el supuesto que nos ocupa, el acusado recibe los billetes de lotería con destino a la venta en varias ocasiones: entre los días 2 de octubre de 2018 y 21 de diciembre. Puede verificarse con la lectura de los recibos de entrega que figuran en las actuaciones que entre unas y otras recepciones transcurrían a veces días. Se cumple por lo tanto, el elemento de separación espacial relativa propio de la figura del delito continuado; no se produjeron las entregas ni en un solo acto ni en varios tan sumamente próximos entre sí que pudieran considerarse jurídicamente inseparables.

El juicio de inferencia que cabe otorgar al contexto de la acción no admite matices: la ocasión era idéntica; la finalidad (ya no deducida sino respaldada por la prueba documental a la que hacemos referencia) era la misma; no resulta admisible tampoco otra deducción que la de coincidente propósito; El objeto de la acción y el bien jurídico afectado también revelan una identidad indiscutible.

Ni concurre por lo tanto la inmediatez temporal de la que habla el recurso (inmediato es aquello que no se separa cronológicamente) ni por lo tanto cabe acoger la pretensión de imponer la condena 'reducida a la prevista para el tipo básico' que se postula en el recurso con el fin de eludir la dimensión penológica anudada a la continuidad delictiva. Muy al contrario, concurren todos los requisitos del artículo 74 CP, correctamente aplicado por el Tribunal sentenciador.

NOVENO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Carmen Echevarría Terroba, en nombre y representación de Jesús, contra la Sentencia de fecha 22 de octubre de 2021, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 677/2021 , debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Admón. de Justicia, certifico

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.