Sentencia Penal Nº 70/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 7/2009 de 30 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN Nº 001

PALMA DE MALLORCA

Rollo Procedimiento Abreviado número 7/09

Órgano de Procedencia: Juzgado de Instrucción núm. Cinco de Palma

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado núm. 1564/99

SENTENCIA núm. 70 /2010.

S.S. Ilmas.

DOÑA MARGARITA BELTRÁN MAIRATA

DOÑA MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

DOÑA CELIA CÁMARA RAMIS

En PALMA DE MALLORCA, a 30 de julio de 2010

VISTO EN JUICIO ORAL Y PÚBLICO por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por la Ilma. Sra. Presidenta Doña MARGARITA BELTRÁN MAIRATA y de las Ilmas. Sras. Magistradas Doña MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO y Doña CELIA CÁMARA RAMIS, el presente Rollo de la Sala núm. 7/09, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 1564/99, tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. Cinco de los de Palma de Mallorca, por delito de estafa y de falsedad en documento mercantil, contra: Carlos Jesús , DNI NUM000 , mayor de edad por cuanto nacido el 10/4/1967, representado por el Procurador José Francisco Rodríguez Rincón y defendido por el Letrado Miguel Albertí; Juan Pablo , DNI NUM001 , mayor de edad por cuanto nacido el 13/1/1969, representado por el Procurador José Castro Rabadán y defendido por el Letrado José Zaforteza Fortuny; y Armando , DNI NUM002 , mayor de edad por cuanto nacido el 5/4/1949, representado por el Procurador Alejandro Silvestre Benedicto y defendido por el Letrado Gabriel Garcías Planas. Como responsables civiles subsidiarios: la mercantil TOT VIVENDA SL, representada en el acto del juicio oral por Casimiro , representada por la Procuradora Mª Isabel Muñoz García y defendida por el Letrado Antonio Beltrán Ballester; y la entidad bancaria BBVA, representada en el acto del juicio oral por Agapito , representada por el Procurador Juan José Pascual Fiol y defendida por el Letrado Bartolomé Vidal Miguel. Como Acusaciones Particulares seguían personadas en el acto del juicio las integradas por Juan Francisco , Herminia , Luis Pedro , María Virtudes y Domingo , representadas por el Procurador Juan María Cerdo Frías y defendidas por la Letrada Margarita García Coll; y la integrada por Rafael y Azucena , representadas por el Procurador Francisco Arbona Casasnovas y defendidas por la Letrada Antonia María Burguera Rico; antes de dar inicio al acto del juicio oral, la Acusación Particular integrada por Emilia y herederos de Moises , representada por el Procurador José Luis Sastre Santandreu y el Letrado Vicente Juan Torres Costa, presentó escrito renunciando a todas las acciones civiles y penales. Como representante del Ministerio Fiscal ha actuado la Ilma. Sra. Doña Dolores Rodríguez. Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña CELIA CÁMARA RAMIS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas y modificando sus provisionales por acuerdo de conformidad, calificó los hechos en el modo que sigue: a Carlos Jesús y a Juan Pablo los reputó autores, conforme al artículo 28 , de un delito de estafa continuado del artículo 248, 250.1.1º y 6º y 250.2 , en concurso medial del artículo 77 , con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.3º , todos ellos del CP; a Armando le reputó autor, conforme al artículo 28 , de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1.1º , en concurso medial del artículo 77 , con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 y 390.1.3º , todos ellos del CP. En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, entendió concurrente para los tres acusados la de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP con carácter de muy cualificada y en relación con el artículo 66.1.2º CP . Solicitó que se les impusieran las siguientes penas: a Carlos Jesús , la de cuatro años de prisión y multa de dieciséis meses a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria, en su caso; a Juan Pablo , la de un año y ocho meses de prisión y multa de ocho meses a razón de tres euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria, en su caso; y a Armando , por el delito de estafa la de tres meses de prisión que de conformidad con el artículo 88 CP serán sustituidos por seis meses de multa a razón de tres euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria, en su caso, y por el delito de falsedad la de un mes y un día de prisión que de conformidad con los artículos 71.2 y 88 CP serán sustituidos por tres meses de multa a razón de tres euros diarios con responsabilidad personal subsidiaria, en su caso, y multa de un mes y quince días a razón de tres euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria, en su caso. En materia de responsabilidad civil, solicitó la condena de Carlos Jesús a indemnizar directamente, y la mercantil Tot Vivenda SL subsidiariamente, a los siguientes perjudicados en la cuantía que junto a ellos se relaciona a continuación: Azucena y Rafael (6.000€), Virtudes (150€), Estanislao y Antonia (6.000€), Hugo (150€), Maximiliano (14.432€), Romeo (18.000€), Herminia y Luis Pedro (18.000€ por el préstamo y 3.000€ de intereses abonados al BBVA), Juan Francisco y Regina (al no haber abonado el préstamo, en los intereses y gastos que se acrediten en fase de ejecución de sentencia al respecto del procedimiento ejecutivo derivado de la acción ejercitada por el BBVA), Anselmo (40.500€), María Virtudes y Domingo (18.000€ por el préstamo y 3.000€ de intereses abonados el BBVA), Bernarda (en el importe de la comisión que le fue cobrada por el cheque impagado de 1.800€), Gerardo y Eulalia (6.000€), Marisa y Narciso (6.000€), Sebastián (18.000€), Vicenta (12.300€) y Luis Antonio y Bárbara (24.000€). También se solicitó la condena solidaria, junto con Carlos Jesús , de Juan Pablo y como responsable civil subsidiaria la entidad BBVA para la que el acusado Juan Pablo trabajaba en las fechas de autos, por los siguientes perjudicados en las cantidades ya referidas: Juan Francisco y Regina , María Virtudes y Domingo y Herminia y Luis Pedro . Todas las anteriores cantidades habrán de ser incrementadas con los intereses de demora y los legales establecidos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 LEC .

Todas las Acusaciones Particulares se adhirieron íntegramente al escrito de modificación presentado por el Ministerio Fiscal, solicitando expresamente la condena en costas incluyendo las de la Acusación Particular.

SEGUNDO.- Los tres acusados mostraron su conformidad a los hechos contenidos en el escrito de acusación y a las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal y por las Acusaciones Particulares. Sus respectivas Defensas Letradas ratificaron su conformidad, no estimando necesaria la continuación del juicio.

Sin embargo, no prestaron su conformidad los representantes de las entidades Tot Vivenda SL y BBVA, personadas en la causada como responsables civiles subsidiarias, por lo que dando cumplimiento al artículo 700 LECrim , se ordenó la continuación del juicio a estos solos efectos.

Hechos

Probado y así se declara que:

PRIMERO

El acusado Carlos Jesús , mayor de edad y sin antecedentes penales, se instaló en la isla de Mallorca a principios del año 1999 para abrir una filial de la sociedad Tot Vivenda SL, empresa del ramo inmobiliario sita en Vic para la que el acusado había prestado sus servicios en calidad de comercial hasta entonces. Para ello, contó con el apoyo de los dos socios de la referida mercantil, Casimiro (que era además su Administrador) y Leticia (que era además esposa del acusado Carlos Jesús ), quienes le proporcionaron los medios económicos y materiales para desempeñar la referida actividad -si bien desconociendo sus reales intenciones delictivas-, concretamente un coche BMW y un local sito en C/ Obispo Perelló 2 A bajos de Palma, donde se instaló la filial y cuyo alquiler lo pagaba el administrador Virtudes con dinero de la sociedad Tot Vivenda SL, otorgándole además el referido administrador poderes verbales para actuar en representación de Tot Vivenda SL y conociendo la socia y esposa que el acusado firmaba y sellaba los contratos a nombre del Grup Tot Vivenda dado que muchos de ellos estaban firmados por ella misma.

El acusado Carlos Jesús creó una apariencia de solvencia y profesionalidad y, movido por la intención de obtener un beneficio patrimonial injusto para sí, concertó diversas operaciones inmobiliarias, consiguiendo que los interesados entregaran diferentes cantidades económicas a cuenta de las citadas operaciones, muchas veces teniendo que solicitar créditos a entidades bancarias y que finalmente se quedaba el acusado a sabiendas de que las operaciones no iban a prosperar.

Así, el acusado Carlos Jesús , realizó las siguientes acciones:

1. En febrero de 1999, concertó con Vicenta la adquisición de un apartamento en Cala Mayor a cuyo fin entregó al acusado la cantidad de 12.150€, sin que éste efectuara ninguna gestión y sin que le devolviera el dinero. La Sra. Vicenta pagó además por la tasación del piso 150€.

2. En marzo de 1999, acordó con Maximiliano la adquisición de una vivienda, a cuyo efecto éste concertó con La Caixa un crédito por importe de 14.432 € que fueron entregados al acusado Carlos Jesús quien se los quedó sin efectuar ninguna gestión y posteriormente y con el fin de evitar que el perjudicado siguiera adelante con la denuncia entregó a éste dos pagarés por importes de 5.863€ y 6.000€, que resultaron impagados por carecer de fondos.

3. En marzo de 1999, concertó con Gerardo y Eulalia la adquisición de una vivienda en la calle Ocells de Palma, entregando aquél, en concepto de señal y gastos, la cantidad de 6.000€ que habían conseguido mediante un crédito. El piso fue vendido a otra persona y cuando intentaron recuperar el dinero el acusado Carlos Jesús les dio un cheque que resultó impagado por falta de fondos.

4. En abril de 1999, concertó con Azucena y Rafael , la compra de una finca en Bunyola, a cuyo efecto entregaron al acusado 6.000 € que éste se quedó sin efectuar ninguna de las gestiones a las que se había comprometido.

5. También en abril del mismo año, concertó con Virtudes la adquisición de una vivienda en Son Peretó, entregando ésta la cantidad de 150€ que el acusado se quedó sin efectuar ninguna gestión.

6. El mismo mes y año, acordó con Estanislao y Antonia la adquisición de un piso en el Arenal, entregando estos también la cantidad de 150€ que el acusado se quedó sin efectuar ninguna gestión.

7. También en abril de 1999 concertó con Hugo la compra de una casa en La Vileta entregando éste la cantidad de 150€ que el acusado se quedó sin efectuar ninguna gestión.

SEGUNDO

En mayo de 1999, Carlos Jesús , tras romper su relación de dependencia con la sociedad "Tot Vivenda SL", a causa de las quejas de clientes que llegaron a la oficina de Vic, cambió el domicilio y el nombre de la agencia inmobiliaria, que pasó a llamarse Rafal Nou y a estar radicada en la Calle Biniali local 1 de Palma de Mallorca, si bien continuó realizando más operaciones con la misma dinámica e idéntico ánimo.

8. En junio de 1999, Carlos Jesús concertó con Romeo la adquisición de un piso en la Calle Biniali de Palma, para lo que éste solicitó un crédito de 18.000€ que fueron entregados al acusado para la práctica de diferentes gestiones que nunca realizó. Una vez que el perjudicado se dio cuenta del engaño y le solicitó la devolución del dinero, el acusado le entregó un cheque que carecía de fondos.

9. En junio de 1999, concertó con Bernarda la venta de un piso propiedad de ésta, entregándole éste un cheque por importe de 1.800€ en concepto de señal que le habían supuestamente entregado para la compra del mismo, si bien cuando fue a cobrarlo la perjudicada, carecía de fondos, por lo que le cobraron una comisión.

10. En fecha no determinada pero entre los meses de mayo y junio de 1999, concertó con Marisa y Narciso la adquisición de un piso en la Calle Viñamar de Palma, para lo cual solicitaron un crédito por importe de 6.000€ que fueron entregados al acusado, sin que éste efectuara ninguna de las gestiones a que se había comprometido.

11. En mayo de 1999, concertó con Sebastián la adquisición de un solar en la urbanización Sa Torre y la posterior construcción de una vivienda, a cuyo fin éste solicitó un crédito de 18.000€ que fue entregado al acusado y no ha sido devuelto.

12. En junio de 1999, concertó con Luis Antonio y Bárbara la adquisición de un terreno para lo cual éstos solicitaron dos créditos, uno por importe de 24.000€ en el banco Atlántico y otro de 18.000€ en Argentaria, firmando como avalista en ambos casos Anselmo . El acusado se quedó con el dinero sin realizar ninguna gestión, pudiendo los perjudicados recuperar 18.000€ del crédito del banco Atlántico.

13. En junio de 1999, el acusado acordó con Anselmo la adquisición de un terreno, para lo que solicitó dos créditos por importe de 39.000€, que entregó al acusado sin que éste efectuara ninguna gestión para la adquisición del terreno. El perjudicado entregó al propietario del terreno en concepto de señal la cantidad de 1.500€, que no recuperó ya que finalmente no pudo adquirir el terreno debido a la acción del acusado.

TERCERO

Los acusados Carlos Jesús y Juan Pablo , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, puestos de común acuerdo, con el fin de obtener un beneficio patrimonial injusto, aprovechando la condición de éste último de Director de la sucursal de Argentaria, hoy BBVA, sita en la Calle Andrea Doria 6 de Palma, para apoderarse del dinero descrito en las distintas operaciones que a continuación se mencionan, manipularon las autorizaciones bancarias de entrega de dinero correspondiente a cada una de ellas haciendo constar la firma y datos personales de los diferentes destinatarios.

14. Así, en mayo de 1999, Carlos Jesús concertó con Juan Francisco y Regina la adquisición de un terreno en Mallorca, a cuyo fin estos, por indicación del acusado, acudieron a la sucursal de Argentaria antes citada y solicitaron un crédito de 18.000€ que les fue concedido y que fue entregado sin su consentimiento por Juan Pablo a Carlos Jesús . Los perjudicados perdieron además de los 18.000€, 1.200€ que habían entregado al dueño del solar en concepto de señal.

Posteriormente, el acusado Juan Pablo firmó un documento haciéndose pasar por Juan Francisco , con el fin de justificar la entrega que había hecho del dinero al otro acusado.

Ni Juan Francisco ni Regina abonaron el préstamo, hallándose suspendida en vía civil la pretensión ejecutiva instada por el BBVA.

15. De la misma manera, en mayo de 1999, Carlos Jesús convino con María Virtudes y Domingo , la adquisición de un terreno en la urbanización Sa Torre, para lo cual acudió a la sucursal de Argentaria de Andrea Doria de Palma, donde el también acusado Juan Pablo les atendió en la contratación de un crédito de 18.000€ que les concedió el banco, de los cuales los perjudicados entregaron a Carlos Jesús 2.400€ con el fin de que practicara diversas gestiones, si bien el Director de Banco, sin autorización de ninguno de los dos prestatarios entregó 15.000€ al otro acusado que éste se quedó sin realizar ninguna de las gestiones a que se había comprometido.

Posteriormente, el acusado Juan Pablo firmó un documento haciéndose pasar por María Virtudes , con el fin de justificar la entrega que había hecho del dinero al otro acusado.

María Virtudes y Domingo han satisfecho al BBVA en la cuantía del préstamo más sus intereses, ascendiendo el total del perjuicio a ellos causado a la cantidad de 21.000€.

16. De igual forma, en mayo de 1999, Carlos Jesús concertó con Herminia y con Luis Pedro la adquisición de un solar en la Urbanización Sa Torre y la posterior construcción de una vivienda, a cuyo fin estos solicitaron un crédito de 18.000€ en la sucursal de Argentaria de Andrea Doria, que fueron entregados, sin autorización de los prestatarios, por Juan Pablo al otro acusado, sin que la operación pudiera finalmente realizarse por la incomparecencia de Carlos Jesús el día de la firma con el vendedor del solar.

Posteriormente, el acusado Juan Pablo firmó un documento haciéndose pasar por Luis Pedro , con el fin de justificar la entrega que había hecho del dinero al otro acusado.

Herminia y Luis Pedro han satisfecho al BBVA en la cuantía del préstamo más sus intereses, ascendiendo el total del perjuicio a ellos causado a la cantidad de 21.000€.

17. En mayo de 1999, el acusado Carlos Jesús , acordó con Carlos Ramón y Gloria la adquisición de un solar en la urbanización Sa Torre a cuyo efecto éstos solicitaron un crédito en la sucursal de Argentaria de Andrea Doria por importe de 18.000€, que el otro acusado Juan Pablo , sin autorización de los prestatarios, entregó a Carlos Jesús , quien no practicó ninguna gestión relativa a la operación, quedándose nuevamente con el dinero.

Posteriormente, el acusado Juan Pablo firmó un documento haciéndose pasar por Gloria , con el fin de justificar la entrega que había hecho del dinero al otro acusado.

Ni Carlos Ramón ni Gloria han abonado las cuotas del préstamo por haber llegado a un acuerdo extrajudicial.

18. En abril de 1999, Carlos Jesús concertó con Damaso y Lorenza la adquisición de un solar en la urbanización Sa Torre y la posterior construcción de una casa, a cuyo fin éstos solicitaron dos créditos, uno en el banco Santander por importe de 9.000€ y otro en la entidad de crédito Argentaria en la sucursal de Andrea Doria por importe de 18.000€. Los perjudicados autorizaron la entrega de los 9.000€ pero no de los 18.000€, que fueron entregados, en la misma línea de actuación, por el otro acusado Juan Pablo .

Ni Damaso ni Lorenza han abonado las cuotas del préstamo.

CUARTO

19. El acusado Carlos Jesús y el acusado Armando , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, puestos de común acuerdo, con el fin de obtener un beneficio patrimonial injusto y aprovechando la condición de éste último de Director de la sucursal de La Caixa, sita en la Plaza Rosselló de Palma, consiguieron que Moises y Reyes solicitaran un préstamo en la citada sucursal por importe de 15.000€ bajo el pretexto de la adquisición de un terreno, dinero que fue entregado por el Director de la Sucursal al otro acusado sin la autorización de los prestatarios y sin que Carlos Jesús efectuara ninguna gestión referente a la compra.

El acusado Armando , firmó un documento haciéndose pasar por los perjudicados, con el fin de justificar la entrega que había hecho del dinero.

Moises falleció, si bien su viuda Reyes ha sido indemnizada por el acusado Armando .

QUINTO

Durante la tramitación de la causa ésta ha sufrido importantes retrasos no imputables a los acusados. Asimismo Carlos Jesús ha estado ilocalizado y declarado rebelde.

Fundamentos

PRIMERO.- Por estricta conformidad de las partes, quienes hicieron uso de la previsión legal establecida en el artículo 784.3 LECrim , se estableció la siguiente calificación jurídico-penal:

a) Para Carlos Jesús y Juan Pablo , los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa del artículo 248 y 250.1.1º y 6º y 250.2 CP, en concurso medial del artículo 77 CP con un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.3º CP .

b) Para Armando , los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa del artículo 248 y 250.1.1º CP , en concurso medial del artículo 77 CP con un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 y 390.1.3º CP .

SEGUNDO.- Todos los acusados, por estricta conformidad, deben responder en grado de autoría por los hechos probados descritos, según el artículo 28 CP , con la calificación jurídica que antecede, pues han admitido mediante su ratificación al nuevo escrito de acusación ser responsables criminalmente de los hechos por los que venían siendo acusados como autores materiales y directos.

TERCERO.- En cuanto a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurre para todos y cada uno de los acusados la atenuante analógica de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP , con el carácter de muy cualificada y en relación al artículo 66.1.2º CP .

CUARTO.- En cuanto a la penalidad, por conformidad y de acuerdo a todo lo anterior, ha de ser la siguiente:

a) Para el acusado Carlos Jesús , cuatro años de prisión y multa de dieciséis meses a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria, en su caso.

b) Para Juan Pablo , un año y ocho meses de prisión y multa de ocho meses a razón de tres euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria, en su caso.

c) Para Armando , por el delito de estafa la de tres meses de prisión que de conformidad con el artículo 88 CP serán sustituidos por seis meses de multa a razón de tres euros diarios, y por el delito de falsedad la de un mes y un día de prisión que de conformidad con los artículos 71.2 y 88 CP serán sustituidos por tres meses de multa a razón de tres euros diarios, y multa de un mes y quince días a razón de tres euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria, en su caso.

QUINTO.- De acuerdo con las previsiones del artículo 697 tercer inciso LECrim , y debido a que los responsables civiles subsidiarios Tot Vivenda SL y BBVA no prestaron su conformidad al escrito de modificación de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, en tanto que éste les reputaba responsables civiles subsidiarios ex artículo 120.4º CP , el Tribunal dispuso la continuación del juicio a los meros efectos de su eventual determinación y subsiguiente cuantificación.

Tanto el Ministerio Fiscal como las Acusaciones Particulares solicitaban la declaración de la responsabilidad civil subsidiaria de Tot Vivenda SL al respecto de todos los hechos del factum, empresa para la que se postulaba que Carlos Jesús prestaba sus servicios en la fecha de los hechos, así como la correlativa de la entidad bancaria BBVA al respecto de los hechos perpetrados por Carlos Jesús de común acuerdo con el otro acusado Juan Pablo ; en ambos casos merced al título del artículo 120.4º CP. Y a estos únicos efectos, se practicó la siguiente prueba: interrogatorio del acusado Carlos Jesús , interrogatorio del acusado Juan Pablo , interrogatorio del representante legal de Tot Vivenda SL Pedro , interrogatorio del representante legal de BBVA Agapito , testificales de los perjudicados Anselmo , Herminia , Juan Francisco , María Virtudes , Carlos Ramón y Damaso , con renuncia expresa de todas las partes al resto de testigos inicialmente propuestos, así como al resto de pruebas personales. Sí se introdujo en el plenario la documental propuesta en los escritos de calificación, si bien se destacaron especialmente y se sometieron a contradicción los contratos y recibos que, según las tesis acusatorias, habrían de sustentar la responsabilidad civil subsidiaria de las dos entidades mencionadas, los cuales son, a saber, por orden de su introducción: folios 853, 854 y 856 (reconocimiento de deuda efectuado por Carlos Jesús y contrato entre Vicenta y Tot Vivenda SL), 494 (contrato entre Maximiliano y Tot Vivenda SL), 279 (recibo expedido por Sa Caseta Grup Tot Vivenda a Gerardo ), 46 (contrato entre Rafael y Azucena con Sa Caseta Grup Tot Vivenda SL), 81 y 82 (contrato entre Fructuoso y Virtudes con Sa Caseta Inmobiliaria y recibo expedido por Sa Caseta Grup Tot Vivenda), 298 (recibo expedido a Antonia por Sa Caseta Grup Tot Vivenda), 159 (recibo expedido a Celia por Sa Caseta Grup Tot Vivenda), 212 (contrato entre Ricardo y Lucía con Carlos Jesús , sin sello ni referencia societaria), 302 (cheque entregado por Carlos Jesús a Bernarda , 364 (contrato entre Narciso y Marisa y Carlos Jesús como representante legal de Gestiones Inmobiliarias Rafal Nou), 708 (contrato entre Sebastián y Elisabeth y Promociones Inmobiliarias Rafal Nou), 61 a 65 (contrato de arrendamiento de local de negocio de la filial de Tot Vivenda SL, Sa Caseta, en la Calle Obispo Perelló 2ª bis bajos), 192 (resolución del anterior contrato de alquiler instado por Tot Vivenda SL, a través de su administrador Sr. Pedro ), 68 a 72 (copia de la escritura pública de constitución de la mercantil Tot Vivenda SL), 77 (puesta a disposición judicial del BMW de Tot Vivenda SL), 1244 (contrato entre Juan Francisco y Regina con Sa Caseta SL), 1245 (contrato entre Juan Francisco y Regina con Gestiones Inmobiliarias Rafal Nou), 592 a 596 (póliza de préstamo de Argentaria a Juan Francisco y a Regina ), 327 (contrato entre Luis Pedro y Promociones Inmobiliarias Rafal Nou), 228 (contrato entre Domingo y María Virtudes con Gestiones Inmobiliarias Rafal Nou), 229 (contrato entre Domingo y Sa Caseta SL), 223 a 226 (póliza de préstamo de Argentaria a Domingo y a Herminia ), 333 a 336 (póliza de préstamo de Argentaria a Luis Pedro y a Herminia ), 378 (contrato entre Carlos Ramón y Gloria con Gestiones Inmobiliarias Rafal Nou), 384 a 387 (justificante de pago de cuotas de préstamo realizado por Argentaria a Carlos Ramón y a Gloria ), 474 a 476 (justificante de pago de cuotas de préstamo realizado por Argentaria a Luis Pedro , María Virtudes y Juan Francisco ), 510 (contrato entre Damaso y Lorenza con Gestiones Inmobiliarias Rafal Nou), 471 a 472 (declaración en instrucción de Juan Pablo , en calidad de imputado y representante legal de Argentaria, exhibiendo poder notarial) y 1569 (certificación negativa del Registro Mercantil acerca de la existencia de sociedad denominada "Sa Caseta Grupo Tot Vivenda").

Conviene recordar, antes de abordar la tarea de apreciación probatoria, que la jurisprudencia ha concebido el título del artículo 120.4º CP como una responsabilidad subsidiaria pero de carácter absolutamente objetivo, puesto que al patrono o empresa no se le permite prueba alguna tendente a demostrar su diligencia o cuidado. Se parte de la idea de que al cometer el delito, el responsable actuaba en beneficio de su principal, siendo de aplicación el principio cuius cómoda, eius est incommoda por lo que esta responsabilidad aparece desde antaño en la jurisprudencia como "la consecuencia obligada de la utilidad o beneficio de cualquier clase que sea que reporta al dueño el trabajo o encargo que realizaba el procesado por cuenta de aquél cuando se produjo el daño" (STS, Sala Segunda, de 23 de diciembre de 1965 ). Pronunciamientos más modernos del mismo Tribunal Casacional (ad exemplum STS, Sala de lo Penal, Sección Primera, núm. 239/2010, de 24 de marzo ) incluso relajan los anteriores criterios de vinculación, y establecen que "para que proceda la declarar la responsabilidad civil subsidiaria en el caso del artículo 120.4 CP , es suficiente con que, de un lado, que entre el infractor y el presunto responsable civil subsidiario exista una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vínculo, en virtud del cual el primero se halle bajo la dependencia onerosa o gratuita, duradera y permanente, o puramente circunstancial y esporádica, de su principal, o, al menos, que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice, cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado, que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad, cometido a tener, confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación". Continúa esta misma sentencia diciendo que "estos requisitos, dada la naturaleza jurídica privada de la responsabilidad civil, admiten una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios in dubio pro reo ni por la presunción de inocencia, propios de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia, se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en el de la funcionalidad, la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicios se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumpliera escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extraviase el ámbito o esfera de actuación que se constituye entre el responsable penal y el civil subsidiario."

Sentadas estas premisas y entrando ya en la valoración de la prueba practicada, pueden fijarse como criterios vertebradores de nuestra ratio decidendi para la condena en materia de responsabilidad civil los siguientes. En primer lugar está la confesión de Carlos Jesús , no ya en los términos de su conformidad en el aspecto penal, sino en el interrogatorio al que se le sometió en la segunda sesión del juicio oral, a los meros efectos del capítulo indemnizatorio. Y así, nos dijo Carlos Jesús en el plenario que cuando se instaló en Mallorca lo hizo en un principio animado por expandir los horizontes de la empresa Tot Vivenda SL, para la cual trabajaba ya en Vic. Preguntado por la Defensa de Tot Vivenda SL por las contradicciones con una de sus declaraciones en Instrucción, en la que Carlos Jesús manifestó que cuando se instaló en Mallorca lo hizo como profesional autónomo del ramo inmobiliario, nos aclaró que entonces se expresó en esos términos para no perjudicar a su antigua empresa, pero que la verdad es que su llegada a Mallorca fue merced a un acuerdo de expansión instado por él pero amparado por el administrador Pedro , dado que a Carlos Jesús le hacía mucha ilusión abrir nuevos horizontes y decidieron que él se haría responsable de la filial mallorquina del grupo inmobiliario radicado en Vic, del cual su mujer era socia. A preguntas de este Tribunal, acerca de si al llegar a Mallorca continuaba con contrato laboral, estaba dado de alta como autónomo o si formó su propia sociedad, aclaró que él no podía percibir ingresos fiscalmente transparentes, por haber tenido problemas legales por deudas, y de ahí que fuera la que por entonces era su mujer Leticia quien figurara como socia de Tot Vivenda SL, junto con Pedro , si bien era Carlos Jesús quien prestaba sus servicios para la empresa de Vic, en calidad de comercial e intermediario inmobiliario, presentándose ante terceros bajo la confianza del sello "Grup Tot Vivenda". Por otra parte, están las propias declaraciones de Casimiro , administrador de Tot Vivenda SL, quien nos reconoció que Carlos Jesús había venido a Mallorca merced a un acuerdo verbal para seguir el mismo esquema de negocio que en Vic, consistente en su tarea de captación de clientes como comercial y posterior reparto de beneficios, reconociendo así mismo que fue él mismo, y no Carlos Jesús , quien se responsabilizó de contratar un local de negocio sito en C/ Obispo Perelló, asumiendo el mes corriente y una fianza por importe de dos mensualidades. Aunque dijo no haber venido a la inauguración del negocio ni ser consciente de que Carlos Jesús actuaba bajo el emblema del "Grupo Tot Vivenda" inscrito en el letrero comercial del negocio, sí reconoció que numerosos clientes se pusieron en contacto telefónico con las oficinas de Vic, expresando su queja por las actuaciones de Carlos Jesús , y que, inquietado por la situación, vino a Mallorca para dar por finalizado el arrendamiento de local de negocio, así como para quitarle el coche de empresa y retirarle toda su confianza a su representante, aunque no pudo precisar en qué fechas. Nos dijo y nos repitió que Carlos Jesús en ningún momento "tenía poderes" para actuar por cuenta de Tot Vivenda SL, sin embargo lo cierto es que, de acuerdo al panorama descrito, y en buena lógica jurídica, sí los había de tener, aunque fueren verbales, merced a sus vínculos de amistad y a los medios materiales que Tot Vivenda SL aportó desde Vic a la que la Sala estima como su filial mallorquina "Sa Caseta Grup Tot Vivenda SL" -o como se le quiera llamar, ya sea "Sa Caseta", "Sa Caseta SL" y demás variantes utilizadas por el acusado Carlos Jesús , dado el confusionismo que se desprende de los contratos, al haber un modelo por perjudicado y no hallarse ninguna de estas sociedades regularmente inscrita en el Registro Mercantil-. Tampoco Pedro inició ningún tipo de actuación legal contra Carlos Jesús , a pesar de manifestar haber sido engañado por él, amén de la vehemente queja por no haber recibido nunca ningún beneficio por las actividades desarrolladas en Mallorca. Sí se sabe, en cambio, que el 27 de mayo de 1999 Pedro devolvió las llaves del local sito en Calle Obispo Perelló a la casera (folio 192), pudiéndose tomar esta fecha como orientativa del cese de la dependencia de Carlos Jesús al respecto de Pedro y Tot Vivenda SL, al operar el acusado desde ese momento con plena autonomía de medios en sus ilícitas actividades, ya sin el amparo del Grupo Tot Vivenda y bajo el nombre de una empresa ("Promociones Inmobiliarias Rafal Nou") que él mismo se inventó sin constituir regularmente sociedad alguna.

Todo lo anterior es demostrativo de que existen elementos suficientes como para fundamentar la condena de la entidad Tot Vivenda SL como responsable civil subsidiaria, si bien esta responsabilidad no puede extenderse a todos los perjudicados como pretenden el Ministerio Fiscal y las Acusaciones Particulares, debido a que existió un punto de inflexión en el devenir fraudulento que motiva que hayan de distinguirse dos momentos distintos. El primero abarca desde que Carlos Jesús llegó a Mallorca y hasta que dejó de operar bajo el amparo de la confianza creada por el grupo inmobiliario Tot Vivenda SL, horquilla temporal extensible desde la fecha del contrato de alquiler de negocio (23/2/99) hasta el retorno de llaves por parte de Pedro a la casera (27/5/99), en la que han de incluirse los perjuicios irrogados a las personas enumeradas en los hechos probados 1 a 7, por venir el dato temporal absolutamente corroborado por la documental a ellos relativa en cuanto a los contratos y recibos que aportaron a la causa, cuyas fechas de celebración recaen en el lapso cronológico apuntado. Los restantes perjudicados se encuadran en un segundo período, iniciado tras la ruptura de relaciones entre Carlos Jesús y Casimiro , y quedan así excluidos de la cobertura de la responsabilidad civil subsidiaria imputable a Tot Vivenda SL, por no existir indicio alguno, ni temporal ni documental, que vincule sus contratos a la esfera de responsabilidad a la que queda sujeta Tot Vivenda SL. Se podrá decir que el acusado Carlos Jesús y que los perjudicados excluidos reconocieron en el plenario haber suscrito un contrato en el que la parte empresarial era Tot Vivenda SL, más tales afirmaciones, en la estela de la conformidad penal y achacables al tiempo transcurrido, son contrarias a la evidencia documental, por lo que no pueden ser tenidas en cuenta para fundamentar la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa de Vic, cuyo administrador en absoluto prestó su aquiescencia al cuerpo de conformidad.

Y en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria de BBVA por los hechos cometidos por su antaño empleado Juan Pablo , resulta indubitado que la entidad bancaria ha de responder civilmente frente a las personas y por las cantidades defraudadas en los hechos declarados probados 14 a 18, en los que su dependiente Juan Pablo tuvo directa participación, tanto haciendo entrega de todo o parte del dinero prestado a los perjudicados por el banco a Carlos Jesús como falseando documentos bancarios en cobertura de su común proceder fraudulento, pues concurren todos y cada uno de los elementos de vinculación utilizados por la jurisprudencia en la aplicación del artículo 120.4º CP . Aún cuando el Letrado de esta entidad expresó su más contundente queja por verse afectada su patrocinada a hechos fijados por conformidad, de la cual estima salió muy beneficiado a efectos penales el acusado Juan Pablo , debemos afirmar que en la segunda sesión del juicio se practicó prueba más que suficiente que permite sujetar a la entidad BBVA a las indemnizaciones peticionadas por las acusaciones, quedando acreditado tanto el título indemnizatorio como las cuantías del perjuicio irrogado. Y así, concurren, como ha quedado unánimemente probado por la testifical de Juan Pablo , de los perjudicados, y por la documental: el elemento espacial (los hechos delictivos tuvieron lugar dentro de la sucursal de Andrea Doria), el temporal (en horario de apertura del banco), el instrumental (con medios de la empresa, con suscripción de productos financieros de Argentaria y acudiendo al corredor de comercio propuesto por el banco) y el final (la actividad delictiva lucró a Argentaria/BBVA, siendo que incluso, y a sabiendas de la pendencia de este proceso penal, se ha logrado que muchos de los perjudicados, no todos, pagaran las cuotas del préstamo). Por todo lo cual, la Sala entiende que el banco BBVA, persona jurídica en la que se integró la antigua entidad crediticia Argentaria, debe responder mediante indemnización económica de los perjuicios descritos en los hechos declarados probados 14, 15 y 16, según las cuantías en ellos declaradas probadas como lesión patrimonial. En cuanto a los hechos probados 17 y 18, no se ha acreditado perjuicio patrimonial, por lo que el factum acreditado en tales numerales no se puede incardinar en el capítulo indemnizatorio.

Determinado el título de imputación de la responsabilidad civil, el quantum indemnizatorio debe fijarse en las cantidades solicitadas por las acusaciones para cada perjudicado y ello por dos razones: primera, por no haberse opuesto los responsables civiles subsidiarios a las cuantías consignadas en el acta de acusación -sólo fue objeto de debate el título de atribución de la responsabilidad- y segunda, por verse las cantidades perfectamente corroboradas con la documental introducida en el plenario.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también, por ministerio de la Ley, del pago de las costas procesales, conforme a los artículos 123 CP y 240 LECrim.

Es doctrina constante del Tribunal Supremo que toda resolución que conlleve un pronunciamiento sobre las costas deberá señalar la parte proporcional de que cada uno de los procesados deba responder, cuando fuesen varios, y que no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos. A este respecto también ha señalado la Jurisprudencia que cuando hay diversos condenados en una causa penal el reparto de las costas debe hacerse estableciendo primero una distribución conforme al número de delitos, dividiendo luego la parte correspondiente a cada delito entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno, y declarando de oficio la porción relativa a los delitos o acusados que resultan absueltos (SSTS entre otras, de 14 de octubre de 1990, de 22 de noviembre de 1990, 7 de mayo de 1991, 15 de mayo de 1991, 5 de junio de 1991 y 10 de abril de 2003 ).

En el presente caso nos encontramos con que el acusado Carlos Jesús cometió un delito continuado de estafa integrado por un total de diecinueve defraudaciones, en coautoría en cinco de ellas con el acusado Juan Pablo y en coautoría en una de ellas con el acusado Armando . Por otro lado, el acusado Carlos Jesús cometió un delito continuado de falsedad integrado por seis actos falsarios, en coautoría en cinco de ellos con el acusado Juan Pablo y en uno de ellos con el acusado Armando .

A la hora de imponer las costas, y a los efectos de aplicar la anterior doctrina jurisprudencial, se debe tener en cuenta que se está ante dos únicos delitos - continuados de estafa y falsedad-, pero en atención a que cada acusado ha intervenido en un número mayor o menor de actos integradores de la continuidad (de hecho el acusado Armando sólo cometió un acto de estafa y uno de falsedad, por lo que a efectos penológicos no se aplicó la continuidad delictiva), deberá hacerse un reparto proporcional entre los acusados de cada delito, y no por partes iguales, a los efectos de no irrogar costas en igual cantidad a quienes no han participado con igual intensidad cuantitativa en los hechos aquí enjuiciados. Reparto de costas que la Sala estima adecuado sea como sigue: a razón de 12/16 para Carlos Jesús (al ser autor o coautor de todos los actos delictivos), 3/16 para Juan Pablo (al ser coautor de cinco de los diecinueve actos de estafa y de cinco de los seis actos de falsedad) y 1/16 para Armando (al ser coautor de un único acto de estafa y un único acto de falsedad). Todo ello con inclusión expresa de las costas devengadas por las Acusaciones Particulares de Juan Francisco , Herminia , Luis Pedro , María Virtudes , Domingo ; y Rafael y Azucena .

Vistos los artículos citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y CONDENAMOS al acusado Carlos Jesús como autor de un delito de estafa continuada en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, precedentemente definidos, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE DIECISÉIS MESES A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; al acusado Juan Pablo como autor de un delito de estafa continuada en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, precedentemente definidos, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, a las penas de UN AÑO Y OCHO MESES DE PRISIÓN y MULTA DE OCHO MESES A RAZÓN DE TRES EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y al acusado Armando como autor de un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento mercantil, precedentemente definidos, con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas con el carácter de muy cualificada, a las penas de, por el delito de estafa, la de tres meses de prisión que de conformidad con el artículo 88 CP será sustituida por seis meses de multa a razón de tres euros diarios, y por el delito de falsedad, la de un mes y un día de prisión que de conformidad con los artículos 71.2 y 88 CP será sustituida por tres meses de multa a razón de tres euros diarios, y multa de un mes y quince días a razón de tres euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En cuanto a la condena en materia de responsabilidad civil ex delicto:

El acusado Carlos Jesús deberá indemnizar de forma directa, y la mercantil Tot Vivenda SL de forma subsidiaria, a los siguientes perjudicados:

1. A Vicenta por cuantía de 12.300€.

2. A Maximiliano por cuantía de 14.432€.

3. A Gerardo y a Eulalia por cuantía de 6.000€

4. A Azucena y a Rafael por cuantía de 6.000€.

5. A Virtudes por cuantía de 150€.

6. A Estanislao y Antonia por cuantía de 150€.

7. A Hugo por cuantía de 150€.

El acusado Carlos Jesús deberá indemnizar a los siguientes perjudicados:

8. A Romeo por cuantía de 18.000€.

9. A Bernarda en la cuantía de la comisión bancaria que le fue cobrada al tratar de cobrar el cheque de 1.800€ y que resultó sin fondos, cuyo importe se habrá de determinar en fase de ejecución de sentencia.

10. A Marisa y a Narciso por cuantía de 6.000€.

11. A Sebastián por cuantía de 18.000€.

12. A Luis Antonio y a Bárbara por cuantía de 24.000€.

13. A Anselmo por cuantía de 40.500€.

Los acusados Carlos Jesús y Juan Pablo deberán indemnizar directa y solidariamente, y el BBVA subsidiariamente, a los siguientes perjudicados:

14. A Juan Francisco y Regina en el perjuicio patrimonial que se derive de la oposición a la pretensión ejecutiva civil instada por el BBVA y que hubo de suspenderse por prejudicialidad penal, en la cuantía que se acredite en fase de ejecución de sentencia.

15. A María Virtudes y a Domingo por cuantía de 21.000€.

16. A Herminia y a Luis Pedro por cuantía de 21.000€.

Todas las anteriores cantidades habrán de ser incrementadas

en los intereses del artículo 576 LEC .

Con expresa condena en costas, que, habrán de abonar: a razón de doce dieciseisavas partes Carlos Jesús , a razón de tres dieciseisavas partes Juan Pablo y a razón de un dieciseisavo Armando , incluyéndose expresamente las causadas por la intervención de las Acusaciones Particulares.

Para el cumplimiento de las penas impuestas abónese a los condenados el tiempo por el cual han estado privados de libertad por esta causa.

Contra esta sentencia puede interponerse Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.- MARGARITA BELTRÁN MAIRATA.- MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO.- CELIA CÁMARA RAMIS.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.