Sentencia Penal Nº 70/2012, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 2/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 70

ILTMAS. SRAS.

PRESIDENTA

Dª. Elena Arias Salgado Robsy

MAGISTRADAS

Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Dª. María Jesús Jurado Cabrera.

En la ciudad de Jaén, a veinte de marzo de dos mil doce.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, la causa de Sumario nº 1/11, rollo de esta Sala nº 2/11, seguida por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Linares, por los delitos de Agresión Sexual, Violación y Provocación Sexual, contra el procesado Jesús Manuel , alias ' Chiquito ', hijo de Pedro Miguel y de Enriqueta , nacido en Montevideo (Uruguay), el NUM000 de 1.975, con D.N.E. NUM001 , y vecino de Linares (Jaén), C/ DIRECCION000 , nº NUM002 EDIFICIO000 , Portal NUM003 , NUM004 , sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 7 de abril de 2.010, representado por la Procuradora Dª Dulcenombre Gutiérrez Gómez, y defendido por el Letrado D. Eduardo Montalvo Gutiérrez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Dª Mª de la Peña Aguilera Martín, y Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. Mª Esperanza Pérez Espino.

Antecedentes

PRIMERO.-Recibida la presente causa de Sumario por esta Audiencia Provincial, proviniente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Linares, se formó el Rollo de esta Sala con el nº 2/11, turnándose la Ponencia y señalándose para el acto de Juicio oral el día 19 de marzo de 2.012, que tuvo lugar con la asistencia de las partes.

SEGUNDO.-En el acto del plenario, tras la práctica de las pruebas que la acusación pública y la defensa consideraron oportunas, renunciando al resto, en el apartado de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal calificó los hechos enjuiciados como constitutivos de:

A) - Un delito continuado de Agresión Sexual, de los artículos 178 y 180.1.3ª, en relación con el artículo 74 del Código Penal de 1.995.

- Un delito de Violación del artículo 178 , 179 , 180.1.3ª del Código Penal de 1.995.

B) - Un delito de Provocación Sexual del artículo 186 del Código Penal de 1.995.

C) -Un delito de Agresión Sexual de los artículos 178 y 180.1.3ª del Código Penal de 1.995.

- Un delito de Violación de los artículos 178 , 179 , 180.1.3ª del Código Penal de 1.995.

Y no apreciando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos, y considerando autor de los referidos delitos al procesado, solicitó se le impusieran las penas de: -

- Por los referidos en el apartado A): Por el delito de Agresión sexual continuado, la pena de 8 Años de Prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de Violación, la pena de 13 Años de Prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito referido en el apartado B) de Provocación Sexual, la pena de 8 Meses de Prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por los referidos en el apartado C): Por el delito de Agresión sexual, la pena de 6 Años de Prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito de Violación, la pena de 13 Años de Prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y a indemnizar a la representante legal del menor Germán , Rosalia , en la cantidad de 12.000 euros por los perjuicios ocasionados.

A la representante de la menor Coral , Santiaga en la cantidad de 12.000 euros, igualmente por los perjuicios ocasionados.

Y a los representantes legales de los menores Onesimo , Lázaro y Luciano , en la cantidad de 3.000 euros a cada uno de ellos, también por los perjuicios ocasionados; cantidades todas ellas que serían incrementadas conforme al interés legal del artículo 576 de la L.E.C .

Y al pago de las costas procesales causadas.

Tercero.-La defensa del procesado, en sus conclusiones definitivas, se adhirió a las conclusiones del Ministerio Fiscal a la vista del reconocimiento de los hechos por parte de aquél en el acto del plenario.

Se declara expresamente probado, por el propio reconocimiento de hechos por parte del procesado en el acto del plenario, que dicho procesado, Jesús Manuel , alias ' Chiquito ', nacido el NUM005 de 1.975, con D.N.E. NUM001 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el 7 de abril de 2.010.

A.- En fecha no determinada, pero desde hace tres años, el procesado, vecino de Linares, con el fin de satisfacer su ánimo libidinoso, se hacía acompañar y jugar con menores, encontrándose entre ellos Germán de 7 años de edad, a quien en el verano de 2.009 y aprovechando la ocasión de encontrarse jugando con dichos menores, en el lugar conocido como Linama, donde se halla la llamada por los menores la 'baticueva', el procesado procedía a llevarse a dicho menor, en numerosas ocasiones, cogiéndole por el pelo y la camiseta, escondiéndose tras algún matorral o sitio protegido, diciéndole: 'chúpamela, como no me la chupes te pego un guantazo, gilipollas, gorda, subnormal, que tu madre es una puta', obligándole al menor, al menos en una ocasión, a hacerle una felación, al tiempo que le daba puñetazos en el vientre y le amenazaba con pegarle más. Consiguiendo con ello su propósito, tocándole al mismo tiempo los genitales por dentro y fuera de la ropa, frotándoselos con él. Llegando a pegarle en alguna ocasión por no hacerle caso.

B.- De igual modo y movido por idéntico ánimo de satisfacer su instinto sexual, a final de 2.009, concertó con varios menores una cita en casa del 'Portu', Lázaro , entre los que se encontraba Luciano alias ' Mantecas ' y Onesimo de 11 años, para ver una película pornográfica de curas y monjas, al tiempo que dos menores se bajaban los pantalones y se frotaban entre sí, mientras el acusado miraba o se iba a alguna habitación acompañado de Onesimo , sin poder determinar lo que hicieron en la misma.

C.- Encontrándose entre los menores que se hacía acompañar el procesado, Coral de 14 años de edad, a la que, y para satisfacer sus necesidades sexuales, tocaba los pechos y órganos sexuales, así al menos en una ocasión, sobre mediados de marzo de 2.010 cogió a dicha menor sujetándola por el cuello y tocándole sus partes íntimas, por dentro y fuera de la ropa, haciéndole daño y aunque la menor se lo decía y no quería, él continuaba tocándola. Siendo a primeros de marzo de 2.010 cuando se encontró con Coral en el portal de la vivienda del procesado, la subió a la casa, sujetándola fuertemente de los brazos, la ató a la cama de pies y manos, tapándole la boca con cinta de embalaje, le quitó la ropa hasta las cuerdas y la penetró vaginalmente, eyaculando en dos ocasiones; tras lo cual le quitó la cinta de embalaje y las cuerdas, saliendo la menor corriendo de dicha vivienda.

Reclamándose por todo ello.

Fundamentos

Primero.-Los hechos anteriormente relatados y declarados probados son constitutivos de:

A.- Los expresados en el apartado A. hacia el menor Germán :

- De un delito continuado de agresión sexual, de los artículos 178 y 180.1.3ª, en relación con el artículo 74 del Código Penal de 1.995.

- De un delito de violación de los artículos 178, 179 y 180.1.3ª de 1.995.

B.- Los expresados en el apartado B. hacia el menor Onesimo y otros:

- De un delito de provocación sexual tipificado en el artículo 186 del Código Penal de 1.995.

C.- Los expresados en el apartado C. hacia la menor Coral :

- De un delito de agresión sexual, de los artículos 178 y 180.1.3ª del Código Penal de 1.995.

- De un delito de violación de los artículos 178 , 179 , 180.1.3ª del Código Penal de 1.995.

En cuanto al delito de agresión sexual, el artículo 178 contiene la descripción básica de los atentados contra la libertad sexual. La variedad de conductas incardinables en la mención típica 'agresión sexual' que la praxis judicial enseña es amplia. La concurrencia de la violencia o la intimidación, como medio de comisión, resulta imprescindible, en la figura delictiva de la agresión sexual, y para delimitar dicho condicionamiento típico habrá de tomar en consideración el conjunto de circunstancias concurrentes en el caso, de las que deducir la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos para vencerla. La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2.004 declaró que el artículo 178 define la agresión sexual como el atentado a la libertad de una persona con violencia o intimidación, y que por violencia se ha entendido el empleo de fuerza física, y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima.

No requiere este precepto un especial elemento subjetivo consistente en un ánimo libidinoso distinto del dolo, es decir, un específico elemento subjetivo del injusto propio de las infracciones de tendencia, siendo suficiente con que el autor haya sabido que realizaba una acción sexual contra la voluntad del sujeto pasivo, con el propósito de lograr, mediante violencia o intimidación, la satisfacción sexual buscada.

En el presente caso, respecto de Germán , de 7 años de edad, se aplicó además la agravante prevista en el artículo 180.1.3ª del Código Penal , al igual que con relación a Coral de 14 años.

El delito de agresión sexual cometido sobre el menor Germán , se consideró continuado, por entender que existe una cantidad indeterminada de veces, fechas etc, en que se producen los hechos sobre la misma persona y con aprovechamiento de idénticas o semejantes circunstancias, con el efecto penológico que a tal fin recoge el artículo 74 del Código Penal .

Según la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de junio de 2.000 , los requisitos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de hechos delictivos diferenciados; b) identidad de sujeto activo; c) elemento subjetivo de ejecución de un plan preconcebido, con dolo conjunto y unitario, o de aprovechamiento de idénticas ocasiones en las que el dolo surge en cada situación concreta pero idéntica a las otras; d) elemento normativo de infracción de la misma o semejante norma penal; e) conexidad temporal, de tal modo que no haya transcurrido un lapso de tiempo excesivo entre las diferentes actuaciones aisladas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1.998 , 4 de mayo de 1.998 , y 9 de diciembre de 1.998 , entre otras).

El delito de violación previsto en el artículo 179 del Código Penal , supone en realidad una agresión sexual agravada en relación al tipo básico contemplado en el artículo 178, quedando ya clarificado el objeto de reproche penal, pues se comprende tanto la introducción de miembros corporales como la de objetos por la vías vaginal o anal, en razón de que la introducción del miembro viril por vía bucal sigue configurándose como supuesto de acceso carnal. Tal y como define el artículo 179 la agresión sexual, exige el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal. Y si el sujeto pasivo lo es en función de la edad, determinará la inclusión de la circunstancia 3ª del artículo 180 del Código penal , minoría de 13 años que se aprecia con relación a Germán , y especialmente vulnerable, por razón de su edad, en cuanto a Coral que contaba con 14 años.

En definitiva, concurren cada uno de los requisitos tipificadores del delito de agresión sexual, tanto en su aspecto objetivo como subjetivo; estando constituida la acción básica por la realización de actos violentos, no consentidos libremente, que atentan contra la indemnidad sexual de las víctimas, menores de edad, Germán de 7 años y Coral de 14 años; concurriendo también el elemento subjetivo o tendencial definido como ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente. Tampoco puede olvidarse que los delitos se aprecian en atención a la edad de las víctimas, pues el ámbito de protección de estos preceptos se extiende al normal desarrollo y formación de las mismas, los que indudablemente pueden verse seriamente dañados y condicionados a consecuencia de tal agresión.

Y en cuanto al delito de provocación sexual del artículo 186 del Código Penal , el mismo se cometió respecto de tres menores, Lázaro , alias ' Zapatones ', Luciano , alias ' Mantecas ' y Onesimo , de 11 años de edad. Según la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2.000 , los elementos de la conducta prevista en dicho precepto son: a) la difusión, venta o exhibición de material calificable como pornográfico; b) la mecánica comisiva permite que tal conducta se realice por cualquier medio directo; c) que los destinatarios de la acción sean menores de edad o incapaces; d) que la conducta sea dolosa o intencional, no exigiéndose, en cambio, un elemento subjetivo del injusto especialmente determinado, como atentar contra la formación o educación de los destinatarios, aunque tal finalidad esté ínsita en el reproche penal que fundamenta tal precepto.

Según el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, siendo consciente de la carencia de definiciones legales, y también de la dificultad que ofrece el tratar de fijar un concepto inmutable y aceptable por todos, no obstante, nos dice que material pornográfico sería aquel: 'Capaz de perturbar, en los aspectos sexuales, el normal curso de la personalidad en formación de los menores o adolescentes...', incidiendo y poniendo de manifiesto que es la realidad social la que ha de darnos los parámetros definitorios de lo pornográfico, sin perjuicio de que en su núcleo más reducido implique que su finalidad es la provocación sexual, como equivalente, en definitiva, a imágenes obscenas o situaciones impúdicas.

Segundo.-De los mencionados delitos es penalmente responsable en concepto de autor, el procesado Jesús Manuel , por su participación directa y material en los hechos conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , habiendo reconocido expresamente dicho procesado en el acto del plenario todos los hechos objeto de acusación, tras ser interrogado por el Ministerio Fiscal sobre cada uno de ellos; de tal forma que se consideraron innecesarias las declaraciones de los menores, víctimas de los delitos cometidos sobre ellos; practicándose las testificales solamente de Dª Rosalia , madre de Germán , y de Dª Santiaga , madre de Coral ; renunciando, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa, al resto de los medios de prueba propuestas y admitidas.

Todo ello, hace innecesario exponer cualquier otra consideración en cuanto a la autoría del procesado y valoración de la prueba, dado que estando ante un reconocimiento pleno de todos y cada uno de los hechos imputados, sobra efectuar otro tipo de razonamiento al respecto.

Tercero.-En la realización de los expresados delitos no concurren en el procesado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

Cuarto.-En cuanto a la individualización de las penas, procede imponer al procesado las solicitadas por el Ministerio Fiscal al considerarlas conforme a derecho, dada la gravedad de los hechos imputados y tratarse de menores de corta edad, especialmente vulnerables.

Por tanto, dichas penas serán: Por los delitos del apartado A:

- Agresión sexual, de acuerdo con los artículos 178 y 180.1.3ª del Código Penal , estableciéndose en éste la pena de cuatro a diez años de prisión, y tratándose de un delito continuado (artículo 74), se considera procedente imponer al procesado la pena de 8 Años de Prisión.

- Violación, conforme a los artículos 178 , 179 y 180.1.3ª del Código Penal , la pena a imponer prevista en éste último precepto es de doce a quince años, por lo que igualmente se considera adecuada la pena de 13 años de Prisión a que debe ser condenado el procesado por dicho delito.

Por el delito del Apartado B, de Provocación sexual del artículo 186 del Código Penal , se impone la pena de Prisión de 8 Meses.

Por los delitos del apartado C:

-Agresión Sexual, la pena de 6 Años de Prisión.

-Violación, la pena igualmente de 13 Años de Prisión.

Dichas penas quedarán sujetas a la limitación de 20 Años, conforme al artículo 76.1 del Código Penal .

E igualmente, deberá imponerse al procesado, de acuerdo con el artículo 55 del Código Penal , en cada uno de los delitos de pena de prisión superior a 10 Años (los de violación),la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena. Y en el resto de delitos, conforme al artículo 56.1.2º, la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Quinto.-Toda persona responsable criminalmente de un delito, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios, artículo 116 del Código Penal , y la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, artículo 109 de dicho Código .

En este sentido, se estiman justas y equitativas las indemnizaciones solicitadas por el Ministerio Fiscal, que deberá abonar el procesado a los perjudicados, al resultar obligado civilmente al pago de dichas cantidades, que serán incrementadas conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Sexto.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, a tenor del artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los artículos 1 , 2.1 , 5 , 8 , 9 , 10 , 14 , 19 , 20 , 21 , 22 , 28 , 32 , 33 , 36 , 37 , 40 , 55 , 56 , 58 , 61 , 66 , 69 , 79 , y 110 al 120 del Código Penal, y los 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Jesús Manuel , como autor criminalmente responsable de los delitos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:

A) En cuanto a los delitos cometidos sobre el menor Germán :

- Por el delito de AGRESIÓN SEXUAL CONTINUADO, la pena de 8 Años de Prisión, e Inhabilitación Especial para el Ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de VIOLACIÓN, la pena de 13 Años de Prisión e Inhabilitación Absoluta durante el tiempo de la condena.

B) En cuanto al delito cometido sobre el menor Onesimo y otros:

- Por el delito de PROVOCACIÓN SEXUAL, la pena de 8 Meses de Prisión, e Inhabilitación Especial para el Ejercicio del Derecho de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena.

C) En cuanto a los delitos cometidos sobre la menor Coral :

- Por el delito de AGRESIÓN SEXUAL, la pena de 6 Años de Prisión, e Inhabilitación Especial para el Ejercicio de Sufragio Pasivo durante el tiempo de la condena.

- Por el delito de VIOLACIÓN, la pena de 13 Años de Prisión e Inhabilitación Absoluta durante el tiempo de la condena.

Dichas penas quedarán sujetas a la limitación de VEINTE AÑOSque establece el artículo 76.1 del Código Penal .

Así mismo, el referido procesado deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil:

- A la representante legal del menor Germán , Dª Rosalia , en la cantidad de 12.000 euros por los perjuicios causados.

- A la representante legal de la menor Coral , Dª Santiaga , en la cantidad de 12.000 euros, igualmente por los perjuicios ocasionados.

- A los representantes legales de los menores Onesimo , Lázaro y Luciano , en la cantidad de 3.000 euros a cada uno de ellos, por los perjuicios causados.

Cantidades todas ellas que serán incrementadas conforme al interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se le imponen las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de las penas le será de abono todo el tiempo en que dicho procesado ha estado privado de libertad por esta causa.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil del procesado.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación que deben preparar mediante escrito que se presentará ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.