Sentencia Penal Nº 70/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 229/2011 de 02 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En Las Palmas de Gran Canaria a DOS de MARZO de 2012.

Visto por el Ilmo. Sr. Don Ignacio Marrero Francés, Magistrado de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, actuando como órgano unipersonal y en grado de apelación, el Rollo de Apelación no 229/2011 dimanante de los autos del Juicio de Faltas no 175/2010 del Juzgado de Instrucción número 2 de Puerto del Rosario, seguidos entre partes, como apelante, don Teodoro , representado por la Procuradora de los Tribunales dona Petra Ramos Pérez y bajo la dirección jurídica del Letrado don Pedro Manuel Amador Jiménez, y, como apelados, Bernarda , y, la entidad aseguradora BILBAO COMPANÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por el Procurador de los Tribunales don Esteban A. Pérez Alemán y bajo la dirección jurídica y defensa del Letrado don Samuel Manrique Camunas.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Puerto del Rosario, en los autos del Juicio de Faltas no 175/2010 en fecha once de julio de dos mil once se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Bernarda como responsable de una falta de imprudencia leve con resultado de lesiones a la pena de multa de UN MES con cuota diaria de SEIS euros, con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Igualmente le condeno a que indemnice a Teodoro en el importe de 8.938, 19 euros, conforme a lo establecido en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, de cuyo pago responderá directamente la aseguradora SEGUROS BILBAO, entidad que deberá igualmente el interés moratorio del artículo 20 de la L.C.S . Las costas se impondrán, conforme a lo establecido en el cuarto fundamento de derecho de la presente resolución. ".

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Teodoro , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, admitiéndose a trámite el recurso y dándose traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo la representación procesal de la entidad aseguradora BILBAO COMPANÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para dictar sentencia.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada, con la salvedad del último párrafo, que queda redactado de la siguiente manera: "Como consecuencia del choque, Teodoro , sufrió lumbalgia y cervicalgia, que precisó hacer rehabilitación, tardando en curar 272 días, todos ellos impeditivos para sus ocupaciones habituales, restándole como secuela algias postraumáticas.".

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente pretende, como único motivo del recurso, la revocación parcial de la sentencia recurrida con el objeto de dictar otra en virtud de la cual se condene a las denunciadas a que indemnicen a la parte recurrente en la cantidad total de 17.830, 94 euros, aduciendo al respecto, en apretada síntesis, el error en la asignación de la indemnización por días impeditivos, al considerar que no se puede hacer cargar al perjudicado la demora en la estabilización de sus lesiones al haberse producido un retraso en el acceso al tratamiento rehabilitador que no le es imputable.

SEGUNDO.- Como línea de principio debe indicarse, ante todo, que la segunda instancia penal se ha pretendido configurar como un nuevo juicio respecto del celebrado en la primera, de modo que el órgano ad quem se encuentre, en relación con las pruebas practicadas, en la misma posición y con iguales facultades que el órgano a quo.

Ello no plantea especiales dificultades a la hora de examinar los supuestos de quebrantamiento de normas o garantías procesales que hayan causado efectiva indefensión, y a la infracción de las normas legales aplicables al caso, ya que en ambos casos nos encontramos con motivos de carácter estrictamente jurídico, sea respecto a la corrección del modo de obtención de las pruebas y su incorporación al plenario, a la estricta observancia del derecho de defensa en todas sus manifestaciones (asistencia letrada, previo conocimiento de la acusación formulada, igualdad de armas, contradicción, ...), o a la subsunción de los hechos declarados probados en determinado tipo penal, incluyendo la posible apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el razonamiento que el órgano de instancia haya dado para individualizar la pena. Y decimos que no plantean dificultades, porque lo que en tales supuestos se pide del Tribunal de apelación es un análisis de las normas legales aplicables al caso, con el límite infranqueable de la reformatio in peius, de la corrección formal y material del procedimiento, y de las garantías y derechos fundamentales en juego. En consecuencia, hasta este instante, la función del órgano de apelación no afecta a la base fáctica de la sentencia de instancia, esto es, al proceso reflexivo seguido por el Juez a quo para considerar la certeza o falsedad de los hechos sometidos a enjuiciamiento.

Justamente el problema surge, cuando lo que se pretende discutir por la vía de este recurso es la corrección de ese proceso reflexivo que ha seguido el órgano a quo en relación a los hechos probados, esto es, el tercero de los motivos de apelación previsto en el art. 790.2 de la LECRIM relativo al error en la valoración de las pruebas, en cuanto la plena vigencia en el juicio oral de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, determinan que la apreciación que el juzgador de instancia haga de las pruebas practicadas en el plenario gocen de un especial privilegio que no ostenta el órgano ad quem, del que se pretende que valore unas declaraciones que no ha presenciado.

Ciertamente (y debe ponerse de relieve) que la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia se ha de sustentar en la libre apreciación en conciencia que haga del conjunto de la prueba practicada, sin que exista ninguna norma legal que dé mayor o menor importancia a determinadas pruebas sobre otras, pero la importancia del proceso penal en cuanto se valoran esencialmente hechos o acontecimientos de la vida humana, que el legislador ha considerado merecedores del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, determinan que las pruebas de carácter personal, esto es, la declaración de acusados y testigos, adquieran una trascendencia fundamental, en cuanto lo que se pretende a través del plenario es situar al juzgador, esencialmente imparcial y objetivo debido a la alta función constitucional que desarrolla, justamente en el instante en que se produjeron los hechos sujetos a enjuiciamiento. No obstante, debe reconocerse que se trata de una traslación ficticia, en cuanto debe situarse en ese instante en función de lo vivido por quiénes ante él declaran mediante el relato de lo acontecido. De ahí la dificultad de la labor juzgadora, en cuanto la conclusión a la que llegue sobre la realidad o falsedad de tales hechos deberá sustentarse necesariamente en la credibilidad que le ofrezcan los relatos expuestos en el acto del plenario, y para ello resulta esencial la inmediación del Tribunal, quién podrá advertir a través del examen de una serie de datos relativos a la seguridad expositiva, la coherencia de lo contado en relación a relatos anteriores ante funcionarios policiales y/o judiciales, la contundencia de sus manifestaciones, los gestos, la mirada, las reacciones que generan en otros testigos y/o acusados las manifestaciones efectuadas por quién declara, o la coincidencia de relatos entre distintas personas sin intereses comunes aparentes, qué testimonio resulta veraz y cuál no, pudiendo servirse en dicha labor del resultado de otras pruebas como la pericial y/o la documental, bien entendido que en todo caso dichas pruebas han de ser lícitas y de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

De lo anterior se colige que la segunda instancia no puede ser un nuevo juicio, en cuanto al practicarse ya toda la prueba en unidad de acto, con contradicción, sometiendo a acusados y testigos al interrogatorio de todas las partes que efectúan una valoración ante el Tribunal de la prueba practicada, iría contra el más elemental principio de seguridad jurídica la posibilidad de que toda esa prueba se practicara nuevamente ante el órgano de apelación, en cuanto quienes ya declararon inicialmente serían conscientes de lo que han declarado los demás, pudiendo ante ello modificarse las versiones, o introducirse nuevos datos no puestos de manifiesto con anterioridad que afectarían a la fiabilidad de sus testimonios, sin contar con las obvias inexactitudes propias del transcurso del tiempo, todo lo cual haría materialmente imposible una reproducción fiel y exacta del juicio de instancia. Es por ello que la apelación se configura más exactamente como un juicio revisorio, en el que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1o.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2o.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y, 3o.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En todo caso, el proceso reflexivo seguido por el Tribunal de Instancia para llegar a los hechos probados deberá basarse en una prueba lícitamente obtenida, incorporada al plenario con sujeción a los principios de inmediación, contradicción y oralidad, y con un contenido incriminatorio de semejante solidez que permita, con sustento en las más elementales reglas de la lógica y el sentido humano, llegar a considerar probado un determinado hecho, debiendo explicitarse convenientemente tal razonamiento, a fin de cumplir la exigencia de motivación contenida en el art. 120.3 de la CE , y como formando parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24 de la Carta Magna . Solo así se logrará eliminar todo atisbo de arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional, al posibilitarse que un órgano distinto y superior pueda valorar que aquél proceso reflexivo ni es absurdo, ni es manifiestamente erróneo ni arbitrario, hasta el punto de que si la sentencia carece de tal motivación deviene nula de pleno derecho.

En este sentido, es doctrina jurisprudencial reiterada( Sentencias de 6 de mayo de 1965 , 20 de diciembre de 1982 , 23 de enero de 1985 , 18 de marzo de 1987 , 31 de octubre de 1992 y 19 de mayo de 1993 , entre otras), que a tenor de lo que establece el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Juzgador de Instancia debe formar su convicción sobre la verdad "real" de los hechos con arreglo a su convencimiento derivado de lo que ha visto y oído en el curso del juicio oral; por lo que técnicamente no es un nuevo juicio sino revisión de los hechos y del derecho aplicable, al conocer en grado de apelación el juez "ad quem" en la práctica debe respetar la descripción de tales hechos, precisamente porque es el Juez de Instancia quien aprovecha al máximo las ventajas de los principios de inmediación, concentración y oralidad que presiden el juicio oral verbal de faltas, a no ser que se demuestre un evidente error en la apreciación de aquellos o una equívoca aplicación de las normas legales a lo declarado probado, lo que no ocurre en la presente causa.

Según el Tribunal Constitucional, el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal Superior supraordenado ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 , 120/1994 , 272/1994 y 157/1995 ). Si bien se excluye toda posibilidad de una reformatio in peius, esto es, de una reforma de la situación jurídica creada en la primera instancia que no sea consecuencia de una pretensión frente a la cual aquel en cuyo perjuicio se produce tal reforma no tenga ocasión de defenderse, salvo, claro está, que el perjuicio resulte como consecuencia de la aplicación de normas de orden público cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes ( SSTC 15/1987 , 17/1989 y 47/1993 ).

El supremo intérprete del texto constitucional tiene también declarado que nada se ha de oponer a una resolución que, a partir de una discrepante valoración de la prueba, llega a una conclusión distinta a la alcanzada en primera instancia ( STC 43/1997 ), pues tanto "por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma como por lo que se refiere a la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba" el Juez ad quem se halla "en idéntica situación que el Juez a quo" (STC 172/1997 , fundamento jurídico 4o); y asimismo,( SSTC 102/1994 , 120/1994 , 272/1994 , 157/1995 , 176/1995 ) y, en consecuencia "puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo" (SSTC 124/1983 , 23/1985 , 54/1985 , 145/1987 , 194/1990 , 323/1993 , 172/1993 , 172/1997 y 120/1999 ).

No obstante esta amplitud de criterio que se proclama en el plano normativo, se ve cercenada, sin duda, en la práctica a la hora de revisar la apreciación de la prueba efectuada por el Juez a quo. Especialmente cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra, primordial o exclusivamente, en la prueba testifical, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos estrechamente ligados a la inmediación: lenguaje gestual del testigo, del acusado o del perito; expresividad en sus manifestaciones; nerviosismo o azoramiento en las declaraciones; titubeo o contundencia en las respuestas; rectificaciones o linealidad en su exposición; tono de voz y tiempos de silencio; capacidad narrativa y explicativa, etc. Es obvio que todos esos datos no quedan reflejados en el acta del juicio, donde ni siquiera consta el contenido íntegro de lo declarado, dada la precariedad de medios técnicos que se padece en los juzgados y tribunales. Ha de admitirse, pues, que esa perspectiva relevante del material probatorio resulta inaccesible al Juzgador de la segunda instancia, de modo que el escollo de la falta de inmediación el impide ahondar con holgura en el análisis de la veracidad y credibilidad de los diferentes testimonios. Ahora bien, ello no quiere decir que no quepa revisar y fiscalizar la convicción plasmada en la sentencia sobre la eficacia probatoria de las manifestaciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una zona franca y accesible de las declaraciones, integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial del juzgador a quo, sí pueden y deben ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y los y los conocimientos científicos.

Por ello, con carácter general, la valoración de los distintos testimonios es inherente a la función propia de juzgar que consiste precisamente en valorar las diversas declaraciones que se prestan en el acto del juicio y otorgar mayor credibilidad a una o varias de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este órgano de apelación, y en este sentido la S.T.S. de 24 de Mayo de 1996ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de Diciembre de 1.989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo, la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista, los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual, permite, a aquellos fundar su intima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en "duenos de valoración" sin que este órgano de apelación pueda interferirse en el proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notario en dicha valoración. O como tiene dicho reiteradamente la Sala 2a del Tribunal Supremo - entre otras SS. 10-2-90 y 11-3-91 - que en las pruebas de índole subjetivo, como son las declaraciones de los denunciados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y es por ello que es el juzgador de instancia quien se halla en mejores condiciones para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a unos y otros en el juicio oral, pues cuando el medio de prueba es una persona la convicción judicial se forma también, como antes decíamos, por los gestos, expresión facial, tono de voz, firmeza dada en las manifestaciones, inseguridad o incoherencia en las mismas, etc.

De ahí, que cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la que debe predominar depende claramente de la inmediación con la que esta prueba es percibida por el juez de instancia. Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador, en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea de Juzgador de instancia que puede ver y oír a quienes ante él declaran ( STS de 26 Mar. 1986 ); si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el proceso, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al Órgano juzgador ( SSTS de 3 Nov . Y 27 Oct. 1995 ).

Y de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el art. 741 citado) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que el proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 Dic. 1985 , 23 Jun. 1986 ,13 May. 1987y2 Jul. 1990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva, supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( STS 11 Feb. 1994 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( SSTS 5 Feb. 1994 ).

Incluso ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SSTS de 24 de octubre de 2000y2047/2002 , de 10- 12); que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ); y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SSTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.). De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en SS. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003y6-3-2003, etc.

En suma, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano "ad quem", quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SSTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987y 2 julio de 1990 , entre otras). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando no exista, previamente al proceso valorativo, el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa, puesto que el órgano de apelación carece de la inmediación que permite fundar la convicción en conciencia a la vista de la prueba practicada.

La doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta supone que, de haber formado el Juez a quo su convicción fundamentalmente a través de la apreciación de pruebas de carácter eminentemente personal, esta alzada habría de respetar tal valoración probatoria, salvo que ésta se revele como manifiestamente errónea, ilógica o carente de soporte probatorio, por cuanto el Juez de instancia, que habría gozado de las ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad propias de la actividad probatoria en el juicio oral, de las que carece el Tribunal "ad quem", se encuentra en una posición que le permite, a la vista de lo manifestado y ocurrido en su presencia, valorar con mayor acierto el grado de fiabilidad y de credibilidad que le merecen las declaraciones de las partes.

Por último, resultan especialmente interesantes las consideraciones que sobre el alcance del principio de inmediación efectúa la STS de fecha 9 de diciembre de 2011 :

"...Como hemos dicho en SSTS. 14/2010 de 28.1 , 294/2008 de 27.5 , la valoración de la prueba una vez considerada como prueba regularmente obtenida bajo los principios que permiten su consideración como tal, esto es, por su practica en condiciones de regularidad y bajo los principios de inmediación, oralidad y contradicción efectiva, se desarrolla en dos fases: a) La percepción sensorial de la prueba. b) Su estructura racional. La primera está regida por la inmediación, por la presencia del Tribunal ante el que se desarrolla la actividad probatoria atento, por tanto, a lo que en el juicio se ha dicho y al contenido de la inmediación, la seguridad que transmite el compareciente e, incluso, las reacciones que provoca esa comparecencia y declaración. La segunda aparece como un proceso interno del juzgador por el que forma su convicción a través de lo percibido, incorporando a esa percepción los criterios de la ciencia, de experiencia y de lógica que le llevan a la convicción. Dejando aparte, por tanto, la percepción sensorial inmediata de la actividad probatoria, el segundo apartado antes enunciado puede ser objeto de control por el Tribunal encargado del conocimiento de la impugnación, pues esa valoración no requiere la percepción sensorial. En este sentido la STS. 1507/2005 de 9.12 , establece que: "El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos.

Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada "en el juicio". El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control".

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria--art. 9-3o--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Consecuentemente el principio de inmediación ya no puede ser esgrimido para excusarse el Tribunal de justificar y motivar las razones por las que le concede credibilidad y suficiencia para sostener la sentencia condenatoria. Tampoco la inmediación puede servir de argumento para excluir del ámbito de la casación penal el examen que esta Sala casacional debe efectuar para verificar la suficiencia y razonabilidad de la condena.

De esta jurisprudencia se pueden citar las SSTS. 2047/2002 de 10.9 , que pone el acento en la elaboración racional o argumentativa del Tribunal que gozó de la inmediación que puede y debe ser revisado por el Tribunal superior que conoce de la causa vía recurso, para verificar la estructura racional del discurso valorativo, o la STS. 408/2004 de 24.3 , en la que reconociendo la competencia del Juez sentenciador para valorar la prueba, en relación a aquella prueba afectada por el principio de inmediación se dice "... y ello no tanto porque se considera la inmediación como una zona donde debe imperar la soberanía del Tribunal sentenciador y en la que nada puede decir el tribunal ante el que se ve el recurso, sino, más propiamente como verificación de que nada se encuentra en este control casacional que afecta negativamente a la credibilidad del testimonio de la persona cuyo relato sirve para fundamentar la condena dictada en la instancia...", ó la STS. 732/2006 de 3.7 "... no se trata por tanto de establecer el axioma que lo que el tribunal creyó debe ser siempre creído, ni tampoco prescindir radicalmente de las ventajas de la inmediación, sino de comprobar si el razonamiento expresado por el Tribunal respecto a las razones de su decisión sobre la credibilidad de los testigos o acusados que prestaron declaración en su presencia... se mantiene en parámetros objetivamente aceptables...", la STS. 306/2001 de 2.3 , ya ponía el acento en la exigencia de que el Tribunal sentenciador justificase en concreto las razones por las que concedía credibilidad a la declaración de la víctima, no bastando la sola referencia a que debía ser creído por no existir nada en contra de dicha credibilidad. Por lo tanto es preciso situar el valor de la inmediación judicial en sus justos límites, y en tal sentido hay que decir: a) La inmediación es una técnica de formación de la prueba, que se escenifica ante el Juez, pero no es ni debe ser considerada como un método para el convencimiento del Juez. b) La inmediación no es ni debe ser una coartada para eximir al Tribunal sentenciador del deber de motivar, en tal sentido, hoy puede estimarse totalmente superada aquella jurisprudencia que estimaba que "....la convicción que a través de la inmediación, forma el Tribunal de la prueba directa practicada a su presencia depende de una serie de circunstancias de percepción, experiencia y hasta intuición que no son expresables a través de la motivación...." -- STS de 12 de Febrero de 1993 --. c) La prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria-- art. 9-3o C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5o del Pacto de Derechos Civiles y Políticos..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido último de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo. La estimación en conciencia a que se refiere el art. 741 LECr . no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado o inabordable criterio personal e íntimo del Juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías. Las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizase las inferencias que permitan considerar un hecho como probado ( STS 123/2005, de 12-5 ). La íntima convicción, la "conciencia" del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aún puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración crítica del resto de los elementos que lo componen. La valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente el grado primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusiva de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probatorio. En efecto, la fuerza acreditativa del testimonio, aún directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no sólo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían, sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes. La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende, en gran medida de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria, y segundo, un control efectivo por el Tribunal Superior por la vía del recurso...".

TERCERO.- Por otra parte, se ha de tener presente que, como es sabido, la prueba pericial, "tiene por objeto el ilustrar al Juzgador acerca de determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de los técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano jurisdiccional, pero no tiene por objeto la prueba acerca de la existencia o no de hechos reales o materiales concretos..."( STS 24-9-1994 ); y en el mismo sentido se pronuncia la STS de 13 de diciembre de 2001 cuando dice que ""La prueba pericial, de naturaleza personal, constituye una declaración de conocimiento del perito tendente a suministrar al Juzgador una serie de conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos ( artículos 456 LECrim y 335LECiv ), cuya finalidad es fijar una realidad no constatable directamente por el Juez (a diferencia de la testifical), que no es en ningún caso vinculante para aquél. El perito, frente al testigo, posee conocimientos técnicos, científicos, artísticos o prácticos, anteriores e indiferentes al proceso, siendo por ello sustituible, y lo que justifica su intervención es precisamente la razón de su ciencia, ocupando una posición activa en relación con el examen de lo que constituye el objeto de la pericia. El testigo declara sobre hechos pasados relacionados con el proceso y percibidos por el mismo sensorialmente, siendo por ello insustituible, teniendo una posición pasiva en cuanto es él mismo objeto de examen.

Pues bien, en la medida que no sea constatable directamente por el Tribunal la realidad o las conclusiones que constituyen el contenido de la prueba pericial será necesario acudir a la misma como medio de auxilio o colaboración con el propio Juez para alcanzar la existencia o inexistencia de determinados hechos, valoración por parte de los peritos que en ningún caso vincula al Juez o Tribunal como ya hemos senalado. Precisamente por ello, concurriendo estas circunstancias, podrá entenderse que los informes mencionados pueden equivaler a una verdadera prueba pericial, siempre y cuando el objeto de la misma, la documentación, haya sido incorporada a los autos, es decir, lo que es objeto de la pericia (documentos incautados) debe estar a disposición de las partes....".

En lo que se refiere al valor que ha de darse a la mencionada prueba hemos decir que es unánime la doctrina y la jurisprudencia cuando senalan que dicho medio probatorio es de libre valoración por parte del Juzgador tal y como senala la STS de 20 de Enero de 1993 "........mas ello no supone que queden excluidos del principio general de la libre valoración de la prueba pericial que compete a los Tribunales, cuyas conclusiones respecto a la influencia que se apreció por los médicos pueda tener sobre su imputabilidad, culpabilidad y responsabilidad, únicamente corresponde determinar a quién legalmente se halle atribuida la misión de juzgar, y no a los peritos...."; o lo que es lo mismo, dicha prueba no tiene carácter vinculante..."el informe pericial- como simple prueba documentada, no como documento propiamente dicho- no es vinculante y sí solo un asesoramiento práctico o científico para mejor comprender la realidad que subyace en un determinado problema al Juez sometido..."(STS 14-10-1994 ), o cuando se afirma que "el informe pericial no es vinculante para el tribunal salvo que, asumiéndolo se aparte después de él en sus conclusiones sin razones para hacerlo..."( STS 27-2-1995 ; 25-1-1995 ).

En efecto, debe recordarse que es sabido que en la prueba pericial lo que el perito aporta al Juzgador no son hechos, sino conocimientos técnicos o artísticos sobre los mismos que puedan resultar necesarios para su correcta apreciación. Se trata, por tanto, de una prueba de auxilio judicial para suplir o completar la ausencia o insuficiencia de determinados conocimientos científicos o técnicos de Jueces y Tribunales, constatando con la máxima objetividad una realidad no perceptible directamente por los sentidos. La prueba pericial, como todas las demás pruebas, se halla sometida al principio de libre valoración ( art.741Lecrim ) y no tiene carácter vinculante para el Juzgador. La doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo es clara al respecto: los informes periciales no vinculan en absoluto al Juez. La razón estriba en que los mismos "no son en sí mismos manifestación de una verdad incontrovertible"( ATC 868/1986 ), sino que constituyen "sólo un asesoramiento práctico y científico para mejor comprender la realidad"( SSTS. 22/6/93 , 28/3/94 , 14/10/94 , 27/10/95 y 7/6/95 ). En definitiva, los Jueces y Tribunales gozan de absoluta libertad para apreciar o valorar la prueba pericial, sin que en ningún caso se hallen vinculados por el resultado de la misma, puesto que el perito le corresponde el asesoramiento técnico y al juzgador la valoración de los datos que la pericia le suministra.( SSTS. 18/1/93 , 20/4/94 y 18/5/96 ).

En consecuencia la ley ha establecido un sistema en virtud del cual los Jueces y Tribunales apreciarán, según se ha dicho, la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, lo que de ninguna manera significa desconocer la trascendencia de los mismos y la esencial colaboración que prestan a los Tribunales, pero sí esta facultad de elección y decisión viene atribuida a los Jueces que, en contemplación de una pluralidad de criterios periciales, deben optar por aquel o aquellos que a su juicio ofrezcan mayor aproximación o identificación a la realidad de los hechos, pudiendo acoger la parte de alguno o algunos de los dictámenes, o rechazar la totalidad o parte de ellos.

Sentada la precedente premisa debemos recordar que la revisión de la prueba pericial en la segunda instancia debe producirse cuando el "iter" deductivo atenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( SS. 15/jul/87 , 26/may/88 , 28/ene/89 , 9/abr/90 , 15/jul/91 ), y para ello es preciso demostrar que los juzgadores han prescindido del proceso lógico que representan las reglas de la sana crítica( S. 10/mar/94 ), por haber conculcado las más elementales directrices del razonar humano y lógico ( SS. 11/nov/96 , 9/mar/98 ), partiendo para ello, a la luz de lo expuesto, de que la valoración de la prueba pericial debe realizarse teniendo en cuenta, en primer lugar, los siguientes criterios a) la prueba de peritos es de libre apreciación, no tasada valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación infracción de precepto alguno en tal sentido y b) las reglas de la sana crítica no están codificadas ( S. 16/mar/99 ) y, en segundo lugar, de que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo la juzgadora "a quo", y por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por ésta.

Así, al STS de fecha 18 de octubre de 2011 , expone con vocación de síntesis:

"...Respecto a los informes pericial y forense, como destaca la doctrina, la prueba pericial es una es una prueba de apreciación discrecional o libre y no legal o tasada, por lo que, desde el punto de vista normativo, la ley precisa que "el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica"( art. 348 de la LEC ), lo cual, en último término, significa que la valoración de los dictámenes periciales es libre para el Tribunal, como, con carácter general, se establece en el art. 741 de la LECrim . para toda la actividad probatoria ("el Tribunal, apreciando según su conciencia, las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados, dictará sentencia"), sin que pueda olvidarse, ello no obstante, la interdicción constitucional de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 C.E .). El Tribunal es, por tanto, libre a la hora de valorar los dictámenes periciales; únicamente está limitado por las reglas de la sana crítica -que no se hallan recogidas en precepto alguno, pero que, en definitiva, están constituidas por las exigencias de la lógica, los conocimientos científicos, las máximas de la experiencia y, en último término, el sentido común- las cuáles, lógicamente, le imponen la necesidad de tomar en consideración, entre otros extremos, la dificultad de la materia sobre la que verse el dictamen, la preparación técnica de los peritos, su especialización, el origen de la elección del perito, su buena fe, las características técnicas del dictamen, la firmeza de los principios y leyes científicas aplicados, los antecedentes del informe (reconocimientos, períodos de observación, pruebas técnicas realizadas, número y calidad de los dictámenes obrantes en los autos, concordancia o disconformidad entre ellos, resultado de la valoración de las otras pruebas practicadas, las propias observaciones del Tribunal, etc.); debiendo éste, finalmente, exponer en su sentencia las razones que le han impulsado a aceptar o no las conclusiones de la pericia ( STS. 1102/2007 de 21.12 .

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 , 937/2007de 28.11).

[únicamente y con carácter excepcional se admite la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando]

a) Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

b) Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( SSTS. 534/2003 de 9.4 , 58/2004 de 26.1 , 363/2004 de 17.3 , 1015/2007 de 30.11 , 6/2008 de 10.1 , yAATS. 623/2004 de 22.4 , 108/2005 de 31.11 , 808/2005 de 23.6 , 860/2006 de 7.11 , 1147/2006 de 23.11 , o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ). En ambos casos cabe estimar acreditado documentalmente el error del tribunal. En el primer caso porque, asumiendo el informe, el texto documentado de éste permite demostrar que ha sido apreciado erróneamente al incorporarlo a los hechos probados de un modo que desvirtúa su contenido probatorio. En el segundo, porque, al apartarse del resultado único o coincidente de los dictámenes periciales, sin otras pruebas que valorar y sin expresar razones que lo justifiquen, nos encontramos -como dice la STS. 310/95 de 6.3 , ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto es, se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo STS. 2144/2002 de 19.12 ).

Fuera de estos casos las pericias son un medio de prueba de carácter personal, aunque con características propias que deben ser valoradas en función de las conclusiones expuestas por sus redactores y suficientemente contratadas en el momento del juicio oral.

Ahora bien, aunque como dijimos, en ciertos casos un informe pericial pueda ser considerado documento a los efectos del art. 849.2 LECrim ., sin embargo no cabe hablar de una equiparación plena de la prueba pericial a la documental a tales efectos no lo permite la diferente naturaleza de estos dos medios de prueba. La pericial es una prueba de carácter personal donde el principio de inmediación procesal, particularmente cuando esta prueba se practica en el juicio oral, tiene una relevancia que no aparece en la documental. Si en definitiva, la interdicción de la arbitrariedad constituye el fundamento último de esta norma de la LECrim.art. 849.2 , en esta clase de prueba dado su carácter personal, ha de tener mayor importancia la explicación que al efecto nos ofrezca el Tribunal de instancia sobre su apreciación de lo escuchado en juicio (SSTS. 275/2004 de 5.3, 768/2004 de 18.6 , 275/2004de 5.2). Las pruebas periciales no son auténticos documentos, sino pruebas personales consistentes en la emisión de informes sobre cuestiones técnicas, de mayor o menor complejidad, emitidos por personas con especiales conocimientos en la materia, sean o no titulados oficiales. Como tales pruebas quedan sujetas a la valoración conjunta de todo el material probatorio conforme a lo previsto en el artículo 741 de la LECrim ., y además cuando, como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 de la LECrim ). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación ( STS. 936/2006 de 10.11 )...".

Finalmente, se ha de tener presente que, en principio, de conformidad con los artículos 101 y siguientes del Código Penal es función soberana del Juez de instancia la cuantificación de la indemnización de los danos y perjuicios, tanto materiales como morales, que se hubieren producido por razón del delito o de la falta ( SSTS 29-5-74 , 9-12-75 y 24-12-80 , entre otras). Pudiendo ser revisada la indemnización fijada por dicho Juzgador en apelación en los siguientes casos de: 1°) Error en la fijación de los conceptos integrantes de la indemnización o en las bases tomadas para fijarla ( SSTS 17-10-58 , 24-9-59 y 30-4- 68); 2°) Error aritmético ( SSTS 16-2-76 ). Si bien este supuesto podría encontrar adecuada solución por el cauce y mecanismo establecido en el art. 161 LECr . 3o ) Cuando se rebase lo solicitado por las partes ( SSTS 9-12-75 , 10-2-76 , entre otras); y 4o) a los anteriores puede anadirse también el caso en el que el juez «a quo» ni siquiera hubiere razonado ni fijado las bases, que hubiera tomado en cuenta para la cuantificación de los danos y perjuicios, ya que si bien es soberano, en principio, para fijar el «"quantum"» indemnizatorio, también tiene como contrapartida fa obligación de expresar aquellas de tal modo que pueda permitir la revisión de su criterio en la alzada y comprobar que no ha sido arbitrario su otorgamiento sino que obedece a razones expresadas y fundadas. Debiendo, en todo caso, ajustarse a los parámetros legalmente establecidos para cada supuesto ( SAP Burgos Sec. 1a, 16-4-08 y en el mismo sentido, SAP Almería Sec 3a, 11-11-2008, entre otras).

El Anexo de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor introducido por la Ley 30/95 y actualmente incorporado al Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre, en lo que se refiere a la valoración de los perjuicios personales sufridos en accidente de circulación de vehículos a motor, establece un sistema de valoración legal, debiendo de estarse a la puntuación y a la valoración fijadas en dicho Anexo, que no obstante deja un cierto margen al libre y prudente arbitrio judicial en la determinación de la valoración (puntuación) de las secuelas o demás incapacidades, que en principio y conforme a lo antes expuesto, no revisable en apelación salvo que se acredite lo erróneo, injustificado o desproporcionado de la valoración.

CUARTO.- Sentado todo lo que antecede, se ha de partir de la premisa de que la Juez de Instancia ha formado su convicción, en lo que atane a la existencia y entidad de las lesiones sufridas por el Sr. Teodoro , atendiendo al informe Médico Forense confeccionado por don Inocencio , tal y como se expresa en el Fundamento de Derecho Tercero de la resolución recurrida, conforme al cual estima acreditado, según es de ver del relato de hechos probados, que a consecuencia del choque el Sr. Teodoro sufrió lumbalgia y cervicalgia, habiendo precisado rehabilitación para su sanidad, y, habiendo tardado en curar 270 días [impeditivos] (se consigna erróneamente dicho número de días y se dice erróneamente por cuanto el informe médico forense lo fija con claridad en 272 días, número éste que precisamente la Juez a quo toma como referencia para reducir la cuantía indemnizatoria en un 50 % en el citado F.J. 3o, en donde, por lo demás, cuantifica el valor de la indemnización diaria en función de su carácter impeditivo), restándole como secuela algias postraumáticas.

Esta Sala no encuentra méritos para entender que la conformación de la convicción de la Juez a quo ( art. 741 de la LECrim .), fundada en los principios de la inmediación y contradicción y en base a las reglas de la sana critica, basada en la valoración de la prueba pericial elaborada por el Médico Forense, haya incidido en error o arbitrariedad, no habiendo sido combatido por las partes, en rigor, el que la Juez de Instancia se haya atenido al informe médico forense, no habiendo recurrido la sentencia ni la condenada ni la entidad aseguradora BILBAO COMPANÍA ANÓNIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS, a pesar de haber propuesto en su momento un informe pericial con conclusiones substancialmente divergentes.

Presupuesto lo anterior, la Juez de Instancia efectúa el siguiente razonamiento en orden al importe indemnizable en concepto de incapacidad temporal, a saber: "Por los días que tardó en curar con impedimento, hemos de tener en cuenta que el informe médico forense obrante en autos establece que son 272 días, si bien el propio médico forense en el acto del juicio manifestó que no tendrían que haber sido 272, tendrían que haber sido menos, presentando la aseguradora informe pericial médico que aprecia que los días que hubiera debido tardar en curar son 60. Esta juzgadora considera probado que no debió tardar tantos días en curar, pero lo cierto es que la causa de que tardara tanto no es imputable al denunciante, sino a su companía de seguros y a seguros Bilbao, por ello los 272 días se han de reducir a la mitad ascendiendo a un total de 136 días a razón de 53, 66 euros por día que arroja un total de 7.297, 76 euros" (sic).

De este razonamiento, ponderado con el relato de hechos probados que contiene la sentencia, el informe médico forense y lo manifestado por el forense en el plenario a tenor del visionado de la grabación del acto del juicio oral, se desprenden los siguientes datos: 1.- El perjudicado tardó en curar de sus lesiones doscientos setenta y dos días; 2.- El tiempo de curación de las lesiones se prolongó indebidamente, de modo que la estabilización de las lesiones sufridas por el perjudicado debió haber tenido lugar en un menor número de días; y, 3.- La prolongación indebida del proceso curativo no es imputable al perjudicado sino que lo es a la companía de seguros de éste y a la entidad aseguradora del vehículo causante del dano.

Con estas premisas el recurso ha de ser substancialmente estimado, no compartiendo esta Sala el razonamiento de la Juez de Instancia que le lleva a reducir en un cincuenta por ciento la indemnización correspondiente a la incapacidad temporal del lesionado.

En efecto, el artículo 109 del Código Penal dispone que "1. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los danos y perjuicios por él causados. 2. El perjudicado podrá optar, en todo caso, por exigir la responsabilidad civil ante la Jurisdicción Civil.". Así también el artículo 117 del aludido Código Penal , establece que "los aseguradores que hubieran asumido el riesgo de las responsabilidades pecuniarias derivadas del uso o explotación de cualquier bien, empresa, industria o actividad, cuando, como consecuencia de un hecho previsto en este Código, se produzca el evento que determina el riesgo asegurado, serán responsables civiles directos hasta el límite de la indemnización legalmente establecida o convencionalmente pactada, sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda". Esta previsión representa la extensión legal al ámbito de la responsabilidad civil nacida de delito, de la acción directa del perjudicado frente al asegurador en el seguro de responsabilidad civil, instaurada con la entrada en vigor de la Ley 50/80, de 8 octubre, de Contrato de Seguro. Y su redacción hace que se entienda que se debe considerar incluida la responsabilidad civil del asegurador tanto en el supuesto de seguros de suscripción voluntaria como en el de seguros de suscripción obligatoria.

El artículo 116 del Código Penal viene a establecer que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente del dano causado, debiendo de restituir a los perjudicados, en la medida de lo posible, al estado inmediatamente anterior a la comisión del ilícito penal a través de alguno de los procedimientos establecidos en los artículos 109 y siguientes del mismo cuerpo legal, siendo así que la fijación del "quantum" indemnizatorio deberá verificarse, pues, con pleno sometimiento al principio de reparación íntegra, comprensiva, por tanto, de todos los deterioros o menoscabos sufridos por el ofendido como consecuencia del evento lesivo.

Así, el art. 1.2 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la circulación de vehículos de motor expresa el principio de reparación íntegra de los danos causados al perjudicado en el hecho circulatorio. Dicho principio de reparación íntegra al decir de la Sentencia de la A.P. de Madrid, Sección 10a de 20-05-1999 , que preside el instituto de la Responsabilidad Civil en nuestro Ordenamiento, establece que el perjudicado tiene derecho a que sus esferas jurídicas, patrimonial y extrapatrimonial, queden plenamente restauradas y repuestas al umbral de la indiferencia económica, esto es, a un ser y estado idéntico o equivalente al que presentaba en el instante inmediatamente anterior al que sobrevino el evento luctuoso, y esta reparación íntegra, comprende tanto el menoscabo o pérdida sufridos, cuanto las ganancias dejadas de obtener o lucro cesante.

Por otra parte, se ha de recordar que el concepto de nexo causal no sólo es de hecho en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tiene una dimensión jurídica, pues no todo resultado danoso causalmente ligado a la conducta del responsable puede serle imputado, habiéndose desarrollado la teoría de la imputación objetiva, en la que se senalan supuestos en los que, pese a la relación causal de hecho, no se responde de todos los danos ocasionados. De los distintos supuestos que la doctrina y jurisprudencia contemplan dentro de estos casos (criterio del riesgo general de la vida, de la provocación, del incremento del riesgo, del fin de protección de la norma, de la adecuación o de la provocación) podría sostenerse que la interferencia en la conducta imprudente del acusado de la conducta de un tercero, que dio origen al accidente previo, haría inexigible al primero la causación del dano, pero para que ello fuera así sería preciso que la conducta del tercero fuese dolosa o gravemente imprudente y con gran relevancia en la producción del dano, pues la intervención meramente culposa de un tercero no basta para excluir la imputación objetiva, como senala la STS 27 noviembre 1981 . En efecto, los llamados cursos o series causales acumulados, hipotéticos, irregulares y complejos no pueden alterar la regla esencial de la imputación objetiva expuesta -cfr. SSTS 30-5-58 y 8-4-92 -. Entre los últimos, cursos causales complejos, en los que tiene lugar una acumulación de causas, pues junto a una causa inmediata puede concurrir causas precedentes o preexistentes, concomitantes o simultáneas y sobrevenidas, sólo estas últimas excluyen la causalidad, si se originan por un accidente extrano, que no tiene relación con el hecho cometido por el agente. Este suele acontecer cuando a la causa inicial se le anade una acción u omisión ilícita, ya sea dolosa o gravemente imprudente de otra persona o de la propia víctima. Cuando se producen cursos causales complejos, esto es, cuando contribuyen a un resultado la conducta del acusado y además otra u otras causas atribuibles a persona distinta o a un suceso fortuito, suele estimarse que, si esta última concausa existía con anterioridad a la conducta del acusado, ello no interfiere la posibilidad de la imputación objetiva y, si es posterior, puede impedir tal imputación cuando esta causa sobrevenida sea algo totalmente anómalo, imprevisible y extrano al comportamiento del inculpado, pero no en aquellos supuestos en que el suceso posterior se encuentra dentro de la misma esfera del riesgo creado o aumentado por el propio acusado con su comportamiento.

En cualquier caso, se ha de tener presente que no se pueden atribuir las consecuencias derivadas de la concurrencia de culpas a quien no es agente sino víctima o tercero perjudicado, respecto de los cuales, la jurisprudencia viene reiteradamente senalando que la responsabilidad por los ilícitos culposos en que interviene una pluralidad de agentes presenta los caracteres de la solidaridad impropia, con la posibilidad de que el perjudicado pueda dirigirse contra todos los deudores simultáneamente o sólo contra cualquiera de ellos, como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el dano causado (en este sentido, entre otras, las sentencias de la Audiencias Provinciales de Gerona, sección 3a, de fecha 2.3.2011 ; Castellón, sección 1a, de fecha 29 de enero de 2008 ; Cádiz, sección 4a, de fecha 14.7.2008 , o, La Coruna, sección 6a, de fecha 27.3.2009 ).

Así, el artículo 114 del Código Penal establece que "Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del dano o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización", y, por su parte, el apartado séptimo de los "Criterios para la determinación de la responsabilidad y la indemnización", del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, establece que "7. La cuantía de la indemnización por danos morales es igual para todas las víctimas, y la indemnización por los danos psicofísicos se entiende en su acepción integral de respeto o restauración del derecho a la salud. Para asegurar la total indemnidad de los danos y perjuicios causados, se tienen en cuenta, además, las circunstancias económicas, incluidas las que afectan a la capacidad de trabajo y pérdida de ingresos de la víctima, las circunstancias familiares y personales y la posible existencia de circunstancias excepcionales que puedan servir para la exacta valoración del dano causado. Son elementos correctores de disminución en todas las indemnizaciones, incluso en los gastos de asistencia médica y hospitalaria y de entierro y funeral, la concurrencia de la propia víctima en la producción del accidente o en la agravación de sus consecuencias y, además, en las indemnizaciones por lesiones permanentes, la subsistencia de incapacidades preexistentes o ajenas al accidente que hayan influido en el resultado lesivo final; y son elementos correctores de agravación en las indemnizaciones por lesiones permanentes la producción de invalideces concurrentes y, en su caso, la subsistencia de incapacidades preexistentes."; de donde se desprende que el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, contempla tres factores correctores de disminución de la cuantía indemnizatoria: 1o.- La concurrencia de la propia víctima en la producción del accidente. 2o.- La concurrencia de la propia víctima en la agravación de las consecuencias del accidente. 3o.- La subsistencia de enfermedades o incapacidades preexistentes o ajenas al accidente que hayan influido en el resultado lesivo final. Por lo que se refiere a este último factor corrector de disminución, se contemplan en el mismo todos aquellos supuestos en que el accidente de circulación produce inicialmente lesiones que siguiendo el tratamiento médico previsto para las mismas curarían en un período de tiempo determinado según la ciencia médica sin secuelas o con determinadas secuelas y sin embargo dicho período de curación se prolonga por la existencia de otras patologías, enfermedades o incapacidades previas, que ya tenía el lesionado con anterioridad al accidente, o ajenas al mismo, que en ambos casos no guardan relación de causalidad con el accidente. Como ejemplos de patologías previas podemos citar, entre otros muchos, la hemofilia, enfermedad que afecta a la coagulación; o la diabetes, que dificulta la cicatrización; o la depresión previa que retrasa la recuperación neuropsicológica de la víctima por apatía o falta de interés. Como ejemplo de patologías ajenas al accidente podemos citar el caso de persona que sale del hospital tras ser tratado de las lesiones sufridas en el accidente (por ejemplo fractura de tobillo izquierdo) y para recuperarse de las mismas precisa hacer rehabilitación y posteriormente tiene que volver a ingresar por haber sufrido lesiones (fractura de tibia derecha) por otro evento (p. ejemplo, una caída). Este hecho producirá lesiones ajenas al accidente que incidirán en el período de curación de las lesiones derivadas del accidente ya que el lesionado no podrá seguir la rehabilitación ni curar dentro del período previsto según la ciencia médica. Habiéndose sostenido por la doctrina (REGLERO CAMPOS y MEDINA CRESPO, entre otros) que este tercer factor corrector de disminución no está contemplado para los supuestos de muerte e incapacidad temporal y que en consecuencia sólo sería aplicable a las indemnizaciones por lesiones permanentes.

En el caso que nos ocupa se cuenta con que, por un lado, el perjudicado tardó en curar de sus lesiones de forma real y efectiva doscientos setenta y dos días impeditivos, y, por otro lado, que la prolongación indebida del proceso curativo halla su origen en las divergencias surgidas entre los Servicios Médicos de las distintas Companías de Seguros y la derivación a los servicios médicos de la Seguridad Social, de donde resulta que, amén de no encontrarnos ante un evento totalmente anómalo, imprevisible y extrano sino ante una circunstancia que se desenvuelve dentro de la misma esfera del riesgo creado por la propia acusada con su comportamiento, senaladamente, no es imputable al perjudicado, quien no ha interferido con su comportamiento en el proceso curativo de sus lesiones y quien, por ende, no debe correr con la carga de soportar las limitaciones de nuestro sistema sanitario, pues tales limitaciones están incluidas en la obligación legal de reparar e indemnizar que se deriva del hecho punible, teniendo derecho el perjudicado a que sus esferas jurídicas, patrimonial y extrapatrimonial, queden plenamente restauradas y repuestas al umbral de la indiferencia económica, esto es, a un ser y estado idéntico o equivalente al que presentaba en el instante inmediatamente anterior al que sobrevino el evento luctuoso.

Por tanto, toda vez que el lesionado tiene derecho a percibir la indemnización por todo el tiempo en que de forma real y efectiva ha permanecido lesionado, se ha de estimar substancialmente el recurso y fijar la indemnización por incapacidad temporal en 14.595, 52 euros (272 x 53, 66 euros) (no habiéndose aducido expresamente ni justificado ni cumplidamente acreditado, en todo caso, por la parte recurrente la aplicabilidad del factor corrector del 10 % a la incapacidad temporal), lo que sumado al importe asignado en la sentencia recurrida en concepto de incapacidad permanente (secuelas) (1.640, 43 euros), al que se han aquietado todas las partes pues su procedencia e importe no ha sido discutido en el recurso de apelación que nos ocupa que aduce como motivo único de apelación el error en la asignación de la indemnización por días impeditivos, asciende a 16.235, 95 euros, no a los 17. 830, 94 euros que interesa la parte recurrente

En sentido similar al aquí expuesto se pueden citar, entre otras, la SAP de Asturias de fecha 19 de mayo de 2004 , al significar que "...La Juez a quo, con buen criterio, determinó como días a indemnizar a Joaquín 139, pues son los que constan en las actuaciones que éste realmente tardó en curar (informe del Médico Forense, folio 68). No se ha acreditado en modo alguno que el excesivo tiempo de curación -a criterio del citado Médico Forense, quien estima que "la curación bien planteada se habría prolongado unos cincuenta días"- se haya debido a conducta atribuible al propio lesionado, pudiendo obedecer el alargamiento innecesario de los tratamientos, como el propio Médico Forense indica, a la "desidia de la Seguridad Social que estos casos pretende derivarlos a las Mutuas Laborales o a los Servicios Médicos de las Companías de Seguros, por la saturación de los Servicios de Rehabilitación de las Mutuas Laborales y de los Servicios Médicos de las Companías de Seguros". Por ello, no se encuentra razón para dejar de indemnizar al perjudicado durante el periodo de tiempo completo en el que efectiva y realmente estuvo lesionado...".

La SAP de Toledo, sección 1a, de fecha 12 de julio de 2007 , que expone "...En lo que afecta a la tercera causa de impugnación, alegada infracción del art. 109, CP ., y no ser imputable a sus defendidos el excesivo tiempo de curación de las lesiones, en vista de que a su juicio existió error médico, debe comenzarse aseverando que tal alegato no tiene correlativo en el suplico del recurso, que se limita a pedir la absolución de los condenados, y no -como hubiera sido procedente, minoración -y en qué cuantía- de la cantidad concedida. A respecto, olvida la parte recurrente que tal cuestión fue sometida a debate contradictorio y valorada con inmediación en la sentencia, que no aprecia el error médico, sino una lesión que, por su etiología y características, no es típica en el periodo necesario para su curación. La curación depende del grado de desplazamiento, y si bien mediante un mero estudio radiográfico puede determinarse el tratamiento sanatorio, y producirse un tratamiento equivocado, el que se usase la escayola durante dos meses y medio depende del tiempo de consolidación de la fractura, distinto en cada persona; tratándose de una fractura dolorosa con graves dificultades para andar. Por tanto, no se senala claramente que existiera error médico; pero es que, en cualquier caso, y como correctamente se senala en la sentencia "no ha de llevar a una minoración de ese importe indemnizatorio el tratamiento médico recibido por el perjudicado que cuestionó la defensa, no sólo porque no consta que el mismo fuese inadecuado o erróneo, tal y como expresamente, veíamos, senalaron los forenses en el acto del juicio, sino porque, en cualquier caso, siendo evidente la relación causa efecto entre la conducta de los acusados y el resultado lesivo, ese dato no podría redundar en perjuicio de la víctima, que tardó 230 días en curar, -ese sí es un dato objetivo y plenamente acreditado-, y tiene derecho a una indemnización por esos días". Este último motivo también se rechaza y con ello el recurso, ratificándose la sentencia.-...".

Finalmente, se puede traer a colación el AAP de Barcelona, sección 6a, de fecha 30 de junio de 2011, que razona lo siguiente: "...De este fallo y de estas consideraciones se deriva que la indemnización por lesiones y secuelas incluye los días necesarios para realizar la operación de la cadera, hasta su total sanación, la secuela resultante por la prótesis de cadera implantada y el tiempo que tuvo que esperar hasta ser operada. La sentencia es clara al respecto cuando dice "debiendo esperarse a que la misma se lleve a efecto para poder llegar a la indemnización definitiva". La razón de tal exigencia es que el tiempo que la lesionada tuvo que esperar hasta ser curada en la única manera posible, es decir, con la implantación de una prótesis, es un período por el que debe ser indemnizada, pues no había alcanzado la estabilización de su secuela. Esta conclusión sigue la línea argumental fijada en elauto de esta misma sala de fecha 30-4-2009 , razón por la cual se acordó la ampliación del dictamen pericial de la Médico Forense sobre el grado de incapacitación que la lesión de la cadera produjo a la apelante desde la fecha del accidente hasta la de la intervención quirúrgica. Determinado que dicho período fue no incapacitante, según el informe de la Médico Forense, debe ser indemnizado conforme solicita la parte apelante.

A estos efectos no es relevante la opinión de la Médico Forense sobre la imposibilidad de ser considerado este período, desde un punto de vista médico legal, como días de curación al no ser imputable a la demandada dicho tiempo ya que la operación se desarrolló por programación, no siendo atribuible a la demandada qué paciente es intervenido antes y cual después.

Es obvio que no es imputable tal circunstancia a la demandada, pero también lo es que la lesionada permaneció durante este tiempo con la cadera necrosada en espera de una intervención, como consecuencia de unos hechos que han sido declarados punibles y generadores de una responsabilidad civil, precisamente, por esta razón. La reparación íntegra de danos e indemnización de perjuicios que establece el art. 109 del CP impide que sea la lesionada quien deba correr con la carga de soportar las limitaciones de nuestro sistema sanitario, pues tales limitaciones están incluidas en la obligación legal de reparar e indemnizar que se deriva del hecho punible...".

Finalmente, téngase presente que por lo que se refiere a la rectificación de errores materiales manifiestos, se ha considerado como tales aquellos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica o nuevas y distintas apreciaciones de la prueba, ni supone resolver cuestiones discutibles u opinables, por evidenciarse el error directamente al deducirse, con toda certeza, del propio texto de la resolución judicial, sin necesidad de hipótesis, deducciones o interpretaciones( SSTC 231/1991, de 10 de diciembre ; 142/1992, de 13 de octubre ). En esta línea el Tribunal Constitucional ha senalado que cuando el error material que conduce a dictar una resolución equivocada sea un error grosero, manifiesto, apreciable desde el texto de la misma sin necesidad de realizar interpretaciones o deducciones valorativas, deducible a simple vista, en definitiva, si su detección no requiere pericia o razonamiento jurídico alguno, el órgano judicial puede legitimar y excepcionalmente proceder a la rectificación «ex» art. 267 LOPJ , aun variando el fallo ( STC núm. 216/2001 de 29 octubre ), habiéndose pronunciado el TC en el sentido de considerar lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva la denegación de una rectificación de la sentencia por haber sido dictada por Juez distinto. Consideraciones estas que se traen a colación por cuanto, como antes se dijo, el relato de hechos probados de la sentencia consigna erróneamente como días de curación doscientos setenta, incurriendo así en un error palmario por cuanto el informe médico forense lo fija con claridad en doscientos setenta y dos días, número éste que precisamente la Juez a quo toma como referencia para reducir la cuantía indemnizatoria en un 50 % en el citado F.J. 3o, en donde, por lo demás, cuantifica el valor de la indemnización diaria en función de su carácter impeditivo.

Por todo lo expuesto, el recurso de apelación ha de ser parcialmente estimado.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia, en nombre de S.M. el Rey y por la Autoridad que me confiere la Constitución de la Nación Espanola.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Teodoro contra la sentencia dictada con fecha once de julio de dos mil once por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Dos de Puerto del Rosario, en el Juicio de Faltas no 175/2010, debo revocar y REVOCO PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de sustituir la indemnización en ella establecida a favor del apelante, Teodoro , por la de 16.235, 95 euros (14.595, 52 euros en concepto de incapacidad temporal, más el importe asignado en la sentencia recurrida en concepto de incapacidad permanente (secuelas) de 1640, 43 euros, no discutido por las partes intervinientes), manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación, ejecución y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en la segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.