Sentencia Penal Nº 70/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 1065/2015 de 02 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00070/2016

PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

213100

N.I.G.: 33044 43 2 2013 0092587

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001065 /2015

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN TRIBUTARIA

Denunciante/querellante: Moises

Procurador/a: D/Dª GUSTAVO MARTINEZ MENDEZ

Abogado/a: D/Dª DON PEDRO A. GUTIERREZ GOMEZ

Contra:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 70/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS

MAGISTRADOS

ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

ILMO. SR. DON AGUSTÍN PEDRO LOBEJÓN MARTÍNEZ

En Oviedo, a tres de febrero de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 196/14 en el Juzgado de lo Penal nº 1 de Langreo (Rollo de Sala 1065/15), en los que aparecen como apelante: Moises representado por el Procurador don Gustavo Martínez Méndez, bajo la dirección letrada de don Pedro A. Gutiérrez Gómez; y como apelados: elMinisterio Fiscal y El Abogado del Estado;siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 09-09-15 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Moises como autor de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena; multa de 142.688,29 euros (tanto de la cuota defraudada), con responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día por cada 10 mil euros o fracción impagada, conforme establece el art. 53.2 del C. Penal . Así mismo se impone a Moises la pérdida del derecho a percibir ayudas o subvenciones públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad Social durante 3 años. En concepto de responsabilidad civil, Moises deberá indemnizar a la Hacienda Pública en 142.688,29 euros por el perjuicio sufrido; cantidad que se incrementará con la cuantía que proceda en concepto de intereses de demora por aplicación del art. 58 de la Ley General Tributaria , sin perjuicio de lo establecido en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se impone a Moises el pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular'. Siendo aclarada dicha sentencia por Auto de fecha 17 de septiembre de 2015, en el que se Acuerda: 'Se aclara y rectifica la sentencia de fecha 9.9.15 en los siguientes términos: 1) en el fundamento 3º deberá añadirse: 'que deberá responder de forma subsidiaria la mercantil EDIZAN XXI, S.L.', 2) en la parte dispositiva se añadirá: 'La entidad mercantil EDIZAN XXI, SL responderá de forma subsidiaria de la indemnización impuesta al condenado Moises '. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se inserta y, tramitados con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, que turnados a su Sección 2ª se procedió al señalamiento para la celebración de la vista del recurso el día 27 de enero de 2016, celebrándose la misma, con el resultado que obra en autos.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación de Moises y tras alegar error en la apreciación de la prueba así como infracción del principio de presunción de la inocencia del art. 24 de la Constitución , interesa se revoque dicha resolución y se dicte otra absolviéndole del delito contra la Hacienda Pública por el que fue condenado y ello por cuanto las facturas obrantes a los folios 151 a 154, 155 Y 156, así como la emitida por TECNIDUSA responden a gastos reales de ejecución de trabajos y adquisición de materiales que minoran la base imponible deduciendo su importe como gasto, al tratarse de facturas originales emitidas por distintos proveedores, estimando por ello indebidamente aplicado el art. 305 del C. Penal , interesando por ello su absolución, al ser su conducta atípica.

SEGUNDO.-Para la adecuada resolución del presente recurso, debemos recordar en primer lugar que el delito fiscal regulado en el artículo 305 del C. Penal , exige los siguientes presupuestos o requisitos para su posible estimación:

a) Conducta típica, realizada bien por acción u omisión y dirigida a alguna de estas finalidades: elusión del pago de tributos, de cantidades retenidas o que se hubiesen debido retener o de ingresos a cuenta de retribuciones en especie; obtención indebida de devoluciones y disfrute indebido de beneficios fiscales.

b) Un elemento subjetivo consistente en el carácter eminentemente defraudatorio de las modalidades típicas; engaña quien infringe el deber de verdad reconocido y sancionado por el ordenamiento jurídico y falta a la verdad no sólo el que desfigura, tergiversa o manipula los elementos que conforman las bases impositivas para pagar insuficientemente, sino, también quien, sabedor de la obligación de declarar, impuesto por el artículo 31 de la Constitución Española , y artículo 35 de la Ley General Tributaria , y de la Ley Reguladora del Impuesto de que se trate, omite la declaración, detectación del ánimo defraudatorio ha de hacerse mediante juego de inferencias, derivadas de actos anteriores, coetáneos o posteriores que corresponde decidir al Juzgador ( ss. 27/12/90 , 3/12/91 y 24/2/93 ), doctrina ésta que ha sido matizada por la propia jurisprudencia en el sentido de que la conducta típica no requiere el engaño del tipo de la estafa y, en consecuencia, tampoco que el comportamiento del sujeto activo produzca error en el sujeto pasivo, por lo que es indiferente su estado psicológico de error en los responsables de la gestión de tributos. En cuanto al dolo no es necesario para apreciar la comisión de dicho tipo delictivo un especial elemento subjetivo del injusto, un especial ánimo de defraudar, sino que bastará para el dolo, las exigencias generales del deber de tributar, de la capacidad de acción y de la falta de pago de lo debido.

c) Un resultado determinado lesivo para el fisco que ha de superar determinada suma y que opera como condición objetiva de punibilidad, o como consideran otros autores de procebilidad, exigiendo el legislador que la cuantía de la cuota defraudada, el importe no ingresado de las retenciones o ingresos a cuenta o de las devoluciones o beneficios fiscales indebidamente obtenidos o disfrutados, supere la cifra de 120.000 euros, pues si la cuota defraudada no alcanza ese montante, la infracción cometida queda relegada a un ilícito típicamente administrativo a resolverse en un expediente sancionador incoado por la Administración de Tributos, debiendo de tener presente que, la eficacia que en el ámbito penal cabe conceder a las actas y diligencias extendidas por la inspección tributaria a que hacen referencia los artículos 145 L.G.T . y 49 y ss. del Reglamento General de la Inspección de Tributos ha sido objeto de análisis por el T.C. En su conocida sentencia 76/90 de 26 de abril , que viene a declarar que el acta de inspección contiene la constatación de unos hechos de los cuales se infiere una noticia criminis suficiente para la apertura de un proceso penal, dentro del cual y en la fase de juicio oral tendrá el valor probatorio como prueba documental que el Juez Penal libremente aprecie, pudiendo tales actas de inspección ser objeto de contradicción por la parte a quien su contenido perjudique.

En lo referente al fondo del asunto alega el recurrente error en la apreciación de la prueba, y a este respecto, ha de señalarse, que no puede la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció pues el órgano de apelación carece de la inmediación que gozó el Juez 'a quo' ante quién se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. La Sala debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

El error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente, en consecuencia, en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de la percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces sí podrá ser revisable en la alzada, así se pronuncia el Tribunal Supremo respecto al recurso de casación en doctrina perfectamente aplicable al de apelación, al decir que 'sólo en la medida en que la apreciación del Tribunal de instancia sea objetada por infringir las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos es posible que en el marco de la casación se pueda rectificar la valoración realizada por él 'a quo' ( STS de 9 de mayo de 1990 ).

Así las cosas ha de señalarse que en el caso sometido a enjuiciamiento, el Juez de lo Penal, cumpliendo con la exigencia constitucional de motivar las sentencias ( Art. 120.3 de la C.E .) en el fundamento de derecho segundo de su resolución expone los motivos que le han permitido alcanzar la convicción precisa para dictar un fallo condenatorio, y que se derivan del informe pericial elaborado por los peritos de Hacienda, razonando cumplidamente por qué estimaba que las facturas cuestionadas emitidas por: A)Talleres Eléctricos, Industriales y Marítimos S.L. por importe de 42.456,40 euros. B)Estructuras y Cubiertas Camango S.L. por importe de 21.823,68 euros, C)Floreal y Álvarez S.L. por importe de 90.000 euros, D) Tecnidusa 07 S.L por importe de 226.583,58 euros y cuyo importe había sido deducido por la entidad EDIZAN XXI S.L de la que el recurrente posee el 95% del capital social, carecían de justificación, estimando no podían ser deducidas como gastos a pesar de que aparecían consignadas como tales en el libro registro de facturas recibidas, facturas que el Juez procedió a analizar de forma detallada explicando los motivos por los que no procedía la minoración de los ingresos en el Impuesto de Sociedades, máxime si se tiene presente que los testigos propuestos a su instancia manifestaron en ambos casos que las facturas no se habían abonado al día de la fecha, estando pendientes de pago y en otros se habían anulado, declaraciones que coinciden con las prestadas en esta alzada por el testigo Celestino quien en el acto de la vista de apelación, en relación con las facturas de Atlas Interiorismo S.L. obrantes a los folios 159 y 160, señaló, 'que no cobró nada' 'que el acusado le dio un pagaré de Tecnidusa y que le dijo que era para Edizán pero que finalmente vino devuelto'.

En efecto estima la Sala, al igual que el Juez de instancia, del todo correcto y acertado el dictamen efectuado por los funcionarios de Hacienda (obrante en el CD obrante en al causa que contiene en soporte informático el Expediente Electrónico) y amparado en la documental que figura en dicho soporte, tras efectuar requerimientos a los proveedores y clientes del acusado en función de la información obtenida en la base de Datos de la AEAT, informe que fue sometido al procedente debate contradictorio, y que en modo alguno queda desvirtuado por las alegaciones de la defensa.

Los peritos de Hacienda tras efectuar un examen exhaustivo de la prueba documental, cotejando todos los asientos bancarios con las facturas aportadas por las entidades requeridas, datos recabados a terceros por la Agencia Tributaria y examinando las declaraciones de IVA los modelos 347 de las Declaraciones de operaciones con terceros de los obligados tributarios, llegaron a la conclusión de que en la declaración del Impuesto de Sociedades del año 2011 se procedió de forma indebida a deducir como gastos en la base imponible el importe de facturas por importe de 911.912,16 euros, por cuanto no se había acreditado la realidad del pago, facturas que como la obrante al folio 156 no aparece contabilizada, careciendo las facturas obrantes a los folios 151 y 152 de valor alguno al ser facturas proforma y no teniendo la obrante al folio 153 ni tan siquiera emisor al estar en blanco; debiendo señalar en lo referente a las facturas de Tecnidusa 07 y que ascienden a un total de 226.583,48 ? que no se ha acreditado su justificación, no figuran en la contabilidad ni tampoco en la declaración de operaciones con terceros, empresa que además según señaló la perito en el plenario carecía de personal y tenía una imputación de gastos cercana a los 4.000 euros que no justificaban ventas de tal entidad, siendo además el acusado administrador tanto de Tecnidusa 07 S.L, como de Edizan XXI S.L.

Si a esto se une que y como así se destaca en el informe de Inspección, las operaciones no aparecían declaradas en el modelo 347 de operaciones con terceros en el año 2011, que las empresas no declararon el ingreso de dichas sumas ni en la declaración de Sociedades ni IVA, se llega a la conclusión lo que también constató la Inspección y así se refleja en el informe pericial practicado con apoyo en la documental incorporada al expediente, que la mercantil dedujo incorrectamente el importe de las facturas. Por todo lo cual y estimando que han quedado total y absolutamente acreditados, ya desde la instrucción, y con absoluta rotundidad en el plenario los elementos característicos de la infracción del Art. 305 del Código Penal , al no haberse acreditado la realidad del pago de las facturas reseñadas en los hechos probados, dando lugar a una indebida deducción de gastos y ello desde el análisis de la pluralidad de datos objetivos, indicios y contraindicaos citados, que racional y lógicamente relacionados conducen indudablemente a una conclusión condenatoria, y sostener lo contrario significaría aceptar lo inverosímil e incurrir en el absurdo, por cuanto implicaría postergar una conclusión lógica que se apoya fundadamente en fiables elementos de prueba, en pro de una hipótesis defensiva, carente en absoluto de justificación, por lo que y estimando que hubo suficiente actividad probatoria de cargo para desvirtuar la presunción constitucional, y que la valoración de la prueba ha sido del todo correcta y acertada, procede confirmar la sentencia impugnada, debiendo por último señalar que la situación patrimonial del acusado nada tiene que ver con la comisión del ilícito objeto de enjuiciamiento, referido a la declaración del Impuesto de Sociedades del año 2011.

TERCERO.-Habiendo sido el condenado quien recurre y desestimándose el recurso procede condenarle al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el Art. 123 del C. Penal y art. 240 de la L.E.Cr .

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Moises contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Oviedo en el Juicio Oral 196/14 de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas del recurso al apelante.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada por quien la dictó, en audiencia pública y a mi presencia, al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.