Sentencia Penal Nº 70/2017, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 68/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, SECCION SEPTIMA, MELILLA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Teléfono: 952698926/27
Equipo/usuario: EQP
Modelo: 213100
N.I.G.: 52001 41 2 2013 1057374
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000068 /2017
Delito/falta: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Recurrente: Jose Ramón , Jesús Luis
Procurador/a: D/Dª JUAN TORREBLANCA CALANCHA, JOSE LUIS YBANCOS TORRES
Abogado/a: D/Dª JOAQUIN PEDRERO CEBALLOS, JOAQUIN PEDRERO CEBALLOS
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 70/17
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
Magistrados
Melilla, a 19 de septiembre de 2017
Vistos en grado de apelación por esta Sección séptima de la Audiencia Provincial de Málaga los autos de
Procedimiento Abreviado número 15/17 procedentes del Juzgado de lo Penal 1 de Melilla seguidos por delito
de usurpación Jose Ramón , representado por el procurador D. Juan Torreblanca Calancha y Jesús Luis
representado por el Procurador D. Jose Luis Ybancos Torres, resultando el resto de los datos identificativos
de los nombrados del encabezamiento de la sentencia recurrida que, al efecto, se tiene por reproducido en
ésta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 19/05/17 sentencia que, considerando probado que: sobre las 00:25 horas del día 26 de agosto de 2013, Jose Ramón , y Jesús Luis , fueron sorprendidos por funcionarios policiales, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito en el interior del vehículo matrícula .... LCD , el cual se encontraba perfectamente estacionado en la ciudad de Melilla, calle General Astilleros, frente a la gasolinera BP, y propiedad de Elias , Los acusados habían accedió al interior del mismo fracturando la ventana delantera derecha con un objeto contundente, sustrayendo de su interior 3 DC#S y la documentación completa del vehículo, que fue posteriormente recuperada por el propietario. Los acusados no han tenido la plena disponibilidad de los efectos sustraídos. Los daños ocasionados ascienden a 80,89 euros. El perjudicado reclama.

finalizó con fallo que reza: QUE DEBO CONDENAR a Jesús Luis y a Jose Ramón como autores, de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, de los artículos 237 , 238.2 º y 240 CP , en relación con los artículos 16 y 61 CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas cualificadas, a la pena de CINCO meses de PRISION, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Se condena solidariamente a los acusados al abono a Elias la cuantía de 80,89 euros, cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

Se acuerda la suspensión de la ejecución de la pena durante un período de 2 años, con la condición de que no delincan durante dicho período, y de que paguen la responsabilidad civil a cuyo abono han sido condenados.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la defensa de Jesús Luis y a Jose Ramón fundado sustancialmente en la infracción del principio de proporcionalidad al imponer la pena.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.



CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó simultáneamente que los autos pasaran al Magistrado ponente habiendo tenido lugar la deliberación previa a su redacción sin que este Tribunal considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Es ponente el Iltmo. Sr. MARIANO SANTOS PEÑALVER.

Fundamentos

PRIMERO. -Contra la sentencia de instancia que condena a Jesús Luis y a Jose Ramón como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, de los artículos 237 , 238.2 º y 240 CP , en relación con los artículos 16 y 61 CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas cualificadas, a la pena de 5 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas, así como a indemnizare solidariamente al perjudicado en la cuantía de 80,89 euros, más los intereses legales, se alzan en apelación la representación de los condenados, quienes instan la imposición de la pena en su extensión mínima de tres meses con fundamento en la utilización por el juzgador de instancia de criterios erróneos en el proceso de individualización de la pena. El Ministerio Fiscal se opone al recurso y considera acertado el proceso de determinación de la pena impuesta.

La argumentación del recurrente se dirige, por tanto, a demostrar que la juzgadora de instancia en la fijación de la pena concreta dentro del grado se ha guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios.

Tradicionalmente se ha considerado por la Jurisprudencia que la determinación de la extensión de la pena dentro de los límites marcados es facultad entregada al Tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio que si, en teoría, no es absoluto en la práctica sí lo es, en cuanto tal determinación no rebase el techo legal del grado correspondiente, por lo que no es revisable en casación, y ello porque la labor individualizadora, en tanto que el Tribunal de instancia goza de un conocimiento directo y personal de todo el elenco circunstancial y personal coexistente en el hecho, viene encomendada al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y objetivos que han de darle la pauta y servirle de módulo.

No obstante, en la actualidad la afirmación expuesta viene matizada en el sentido de que la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado no es totalmente discrecional en cuanto está jurídicamente vinculada por los criterios fijados por una norma sustantiva del derecho penal, indicados en el artículo 66 número 1 del Código Penal , y sometida al principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9 número 3 de la Constitución . De aquí que se admita un control del uso de esa potestad discrecional a fin de decidir si el Tribunal de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Como indica la sentencia 11/2005 de 8 de julio del TSJ de Madrid la individualización judicial de la pena es un acto de discrecionalidad jurídicamente vinculado.

La aplicación de la doctrina expuesta al caso que nos ocupa aboca a la desestimación de la pretensión deducida pues el mero error en los criterios utilizados en la individualización de la pena no determina sin otro razonamiento la imposición de la pena en su mínima extensión.

En todo caso las razones expuestas en el recurso no son aceptables.

Ante todo, la pena impuesta lo ha sido dentro de los límites legales, en cuanto su fijación dentro de la mitad superior de la misma está expresamente autorizada por la circunstancia 8ª del número 1º del artículo 66 del Código penal que dispone que cuando los jueces o tribunales apliquen la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su extensión.

En segundo término, en los supuestos como en el que nos ocupa de delito intentado, la doble valoración del grado de ejecución o desarrollo de la infracción criminal a fin de determinar la graduación de la pena al delito intentado y su posterior extensión dentro del grado impuesto, viene autorizada de manera expresa por el artículo 62 del Código Penal que dispone: a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

Por último, se dice por los recurrentes que las circunstancias de falta de colaboración de los acusados con la justicia y la ausencia de reparación del daño causado no pueden ser tomadas en consideración en el proceso de individualización de la pena a imponer, en cuanto elementos que formulados en sentido positivo integrarían las correspondientes circunstancias atenuantes 4º y 5º del artículo 21 del Código Penal .

El argumento debe rechazarse.

La regla 6ª del artículo 66 del Código Penal , que se dice infringida por la parte recurrente, dispone que los Tribunales individualizarán la pena imponiendo la señalada por la Ley en la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Y, precisamente uno de los criterios utilizados por nuestra jurisprudencia para la determinación de la gravedad del hecho, -evidentemente referido no al hecho genérico, o conducta típica, cuya realización conmina con una pena, sino al hecho concreto llevado a cabo por el penalmente responsable-, es el mayor o menor grado de culpabilidad o de responsabilidad del sujeto, para cuya determinación se atiende entre otros factores a la mayor o menor gravedad del mal causado y la conducta del reo posterior a la realización del delito, en orden a su colaboración procesal y su actitud hacia la víctima y hacia la reparación del daño, que no afectan a la culpabilidad, por ser posteriores al hecho, sino a la punibilidad, por todas sentencia del Tribunal Supremo de de 5 de mayo de 2008 .

Por todo lo expuesto se concluye el acierto de los criterios utilizaos por el juzgador de instancia en el proceso de individualización de la pena impuesta.



SEGUNDO. - De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Crim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando como desestimamos el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Torreblanca Calancha, en nombre y representación de Jose Ramón , y el Procurador D. Jose Luis Ybancos torres en nombre y representación de Jesús Luis , contra la sentencia de fecha de 19/05/17 , pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de esta Ciudad, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno en la vía judicial ordinaria, y a su debido tiempo, remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, a los que se unirá testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se obtendrá certificación para unirla al rollo correspondiente, la pronunciamos, mandamos y firmamos