Sentencia Penal Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 1013/2016 de 13 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN OCTAVA
ROLLO SALA P.A. 1013/16
JUZGADO DE ORIGEN INSTRUCCION 4 ESTEPONA
DILIGENCIAS PREVIAS 1838/16
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 43/10
Ilustrísimos Sres.
PRESIDENTE
D. Pedro Molero Gómez.
MAGISTRADOS
D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.
D. Manuel Sánchez Aguilar.
SENTENCIA Nº 70/18
En la ciudad de Málaga, a 13 de febrero de 2018.
Vista en juicio oral y público por la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado
de Instrucción de anterior referencia, por los delitos de apropiación indebida e insolvencia punible contra
Anibal mayor de edad, con DNI NUM000 defendido en la causa por la abogada Doña ANA GARCÍA BOTO
y representado por el procurador Don JULIO CABELLOS MENÉNDEZ y contra Aureliano mayor de edad,
con DNI NUM001 defendido en la causa por el abogado don MIGUEL RON RIBERA y representado por el
procurador Don JULIO CABELLOS MENÉNDEZ
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, así como como acusación
particular, CLISSEN PROYECTOS, S.L. que estuvo defendida por el ABOGADO Sr. FRANCISCO CALLEJA
ARTIME y representada por la PROCURADORA PATRICIA SALAZAR ALONSO siendo ponente el Iltmo. Sr.
D. Manuel Sánchez Aguilar, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Instrucción ya reseñado incoó Diligencias Previas, en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, se formuló escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por CLISSEN PROYECTOS, S.L.; una vez cumplimentado dicho trámite se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a la defensa de ambos acusados para que presentaran escrito de conformidad o disconformidad, con el resultado que consta en las actuaciones, verificado lo cual el Juzgado instructor acordó la remisión de la causa a esta Audiencia Provincial por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.



SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió respecto de las pruebas propuestas por las partes, y se señaló la correspondiente vista que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal y resto de las partes con el siguiente resultado.

Declaración de Anibal (manifestó su voluntad de responder exclusivamente su abogada). Niega haber firmado los pagarés y afirma que son firmados por el coacusado. En la fecha de libramiento no era aún administrador de Viviendas de Avilés, fue nombrado con posterioridad. Se marchó de la obra de reforma (a principios de agosto de 2005) porque dos personas le amenazaron para que se fuera de la obra. Posteriormente finalizaron las obras y el hotel se explotó por Viviendas de Avilés, y posteriormente se cedió a tercero, Comunicó esta circunstancia a la Administración Concursal. La transmisión del bien al tercero determinó que el declarante interpusiera la querella contra su socio por esta cesión. El edificio volvió a viviendas de Aviles por efecto de la gestión concursal. Él fue el que interpuso la solicitud de concurso voluntario.

Clissen ha sido la única sociedad que no reclamó en el concurso de acreedores.

Declaración de Aureliano ; (se acogió a su derecho a no declarar a las preguntas de la letrada del coacusado), Afirma que fue Anibal el que encargó las obras de rehabilitación del edificio y firmó los contratos.

Él y Anibal eran administradores solidarios. El objetivo era que el hacia las obras, le compraría su parte (lo que no llegó a efectuar) y posteriormente el cedería esa parte a otra sociedad. Este acuerdo escrito existe pero no lo tiene porque se lo sustrajeron de la oficina. Reconoce que firmó los pagarés y lo hacía por indicación de Anibal .

Como no le pagaban su parte llegó al acuerdo de que el se quedaría con el hotel para su explotación por sí o por un tercero. Este acuerdo se adoptó en septiembre de 2005, y se quedó con el hotel, que vendió a un tercero a través de su empresa Rondera y kuqui, La transmisión se hizo para poder aportar el dinero para pagar las deudas. Anibal se fue cuando empezaron a venir los efectos devueltos.

Tiene reconocidos de pagos a proveedores por importe de 907.000 euros, e ingresó 85.000 euros en la cuenta de Viviendas Avilés para hacer frente a los vencimientos de septiembre y octubre. No sabe que pasó con el dinero, ni quien dispuso del dinero. Los únicos que tenían capacidad de disposición eran Aureliano y Anibal .

No sabe el destino de la cantidad de 150000 euros resultado de la diferencia entre el importe de la compra del hotel y la hipoteca obtenida por importe de 2.105.000 , y declara ignorar el destino de aquel importe.

La contabilidad de Viviendas de Avilés la llevaba una gestoría contratada por Anibal . Sostiene que no tenía interés en la contabilidad porque no tenía intención de quedarse con el hotel ya que en breve se le iba a comprar su parte.

Anibal vendió un inmueble de la sociedad en enero de 2016 (folio 1148) y no le consta que ingresa el producto de la venta en las cuentas de la sociedad. Le consta reconocido un crédito por obras por él realizadas por 900.000 euros (folio 1902).

Cuando se marcha Anibal de las obras no se había ejecutado ni un 30 % por ciento de la obra. - Declaración de Leoncio (representante legal de CLISSEN en la fecha de los hechos). Contrató las obras de rehabilitación con Anibal . Aureliano , cada quince días, tras certificar Anibal la obra realizada, firmaba los pagarés. No realizaron contrato escrito de ejecución de obra. El contrato fue verbal. Anibal estuvo en la obra hasta septiembre o principios de octubre de 2005. Nunca recibió dinero en efectivo para el pago de los servicios. Solo le pagaron un primer pagaré de 10.500 euros, para primeros gastos, y sabe que con otros proveedores se pagaba siempre el primer pagaré, pero que no se atendían el resto de pagarés. Entro a la obra por la confianza que le otorgaba la familia de Anibal . No ejecutó obras en el inmueble después de que se marchara Anibal .

Declaración de Prudencio (representante legal de Tecor Systems SL) mostró su voluntad de no reclamar nada porque TECOR está liquidada, pero no han pagado nada. Se encarga de ejecutar obras de reforma, y una vez que está en Málaga contacta con Anibal que era quien hacía las certificaciones de obra.

En un momento dado tuvo una reunión en la que se le dijo que Rondera y Cuki se iba a hacer cargo de la obra y asumiría el pago de las certificaciones pendientes, pero esta sociedad no le pagó nada. Se le dieron unos pagarés de renovación de las deudas pasadas, por importe de algo mas de 91.000 euros. Ignora que en el concurso tenga un crédito reconocido por importe de 60.000 euros pues Tecor no se personó en el Concurso

TERCERO .- Tras la prueba el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales conforme a las que los hechos enjuiciados serían constitutivos de a) un DELITO DE ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y penado en los artículos 248.1 en relación con el Art. 250.1.5 ° y 74 del Código Penal y b) UN DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE, previsto y penado en el artículos Art. 257, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les condenases por el primer delito a la pena de 5 años de prisión, multa de nueve meses, a razón de una cuota diaria de 10 euros y costas. Por el segundo delito se pidió la pena de dos años de prisión y 18 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros CLISSEN PROYECTOS, S.L calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: a) UN DELITO DE ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y penado en los artículos 248.1 en relación con el Art. 250.1.5° del Código Penal . b) UN DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE, previsto y penado en el artículos Art. 257 apartados 111 y 2 ° y 258 del Código Penal , Concurre a su juicio en Aureliano la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del Código Penal .

Pidií para CADA UNO DE LOS ACUSADOS la pena de: a) Por el delito de ESTAFA CONTINUADA AGRAVADA LA PENA DE PRISIÓN DE CINCO AÑOS y MULTA DE 3.000 EUROS, y condena en costas. B) Por el delito de INSOLVENCIA PUNIBLE LA PENA DE PRISIÓN DE TRES AÑOS y MULTA DE 6.000 EUROS, y condena en costas Pidió una responsabilidad civil por importe de 52.777,77 EUROS.



CUARTO .- Por su parte, las defensas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables, y alternativamente solicitaron la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y tras oír a los acusados quedó el Juicio visto para sentencia.



QUINTO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO. - Don Aureliano y Don Anibal , adquirieron cada uno, el primero en escritura pública y el segundo en documento privado, ambos fechados el día 20 de abril de 2005, 300 participaciones del total de 600 que componían el capital social de la mercantil Viviendas de Avilés S.L. En la misma escritura de compra fue nombrado administrador solidario Don Aureliano . Anibal adquirió la acciones de G.S.M. OBRAS S.L.

que tenía designado a un tercero como administrador solidario de Viviendas Avilés.



SEGUNDO .- El día 21 de abril de 2005 en escritura otorgada ante el Notario de Estepona-Málaga VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., representada por sus administradores solidarios, Don Aureliano y un tercero, compró por precio de 1.943.441,15 euros la finca número NUM002 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona, finca urbana con edificación destinada a hostal y vivienda, sita junto al puente del Padrón en el término municipal de Estepona, con acceso desde la carretera nº 340.



TERCERO.- El mismo día 21 de abril de 2005 en escritura otorgada ante el mismo Notario VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., representada por sus administradores solidarios Aureliano y un tercero, formalizó un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y afianzamiento con Banco Popular Español S.A. por el que aquélla recibió como préstamo 2.105.000 euros, a devolver en 122 cuotas mensuales entre el 4-9-2005 y el 4-10-2015, y constituyó hipoteca sobre la finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad nº 2 de Estepona en garantía de la devolución de dicho préstamo, tasándose la finca a efectos de subasta en 2.105.000 euros, constituyéndose además Anibal a título personal y RONDERA Y KUKI S.L., representada por Aureliano , en fiadores solidarios de la operación en los mismos términos

CUARTO.- Aureliano , en representación de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., como arrendadora, y Anibal en representación de A SU SERVICIO ASTURIAS S.L., como arrendataria, concertaron en documento privado fechado a 20 de abril de 2005 el arrendamiento de la finca descrita 'para uso distinto del de vivienda', por plazo de 10 años y una renta mensual de 20.000 euros más IVA, reconociendo la arrendataria recibir la finca en perfecto estado pero autorizándosele a realizar obras de reforma y mejora a su cargo. Dicho documento no fue elevado a público.



QUINTO. - El día 21 de abril de 2005 Anibal , en representación de A SU SERVICIO ASTURIAS S.L.

unipersonal, pignoró una imposición a plazo fijo que dicha sociedad tenía en el Banco Popular Español, por importe de 600.000 euros y con vencimiento el 25-8-2005, para garantizar el préstamo hipotecario concedido a Viviendas de Avilés. Sin embargo, en el contrato de arrendamiento concertado el día anterior se decía que esa pignoración era para 'que garantice el importe de las rentas impagadas'.



SEXTO . Anibal contrató con la constructora CLISSEN PROYECTOS SL la ejecución de obras de reforma del edificio adquirido por la sociedad, consistiendo en un reformado general, dotándolo de baños nuevos en todas las habitaciones, ejecución de forjado en zona de patio, construcción completa de cafetería, etc.

CLISSEN PROYECTOS SL a su vez subcontrató con TECOR SYSTEM SL, parte de las obras que empezaron el día 5 de mayo de 2005.

SEPTIMO. - CLISSEN PROYECTOS SL, salvo un pago inicial de 10.050 euros no cobró el importe de los trabajos efectuados, siendo devueltos las letras y pagarés emitidos por la mercantil Viviendas de Avilés, S.L. D. Aureliano firmó en Avilés los siguientes pagarés: Pagaré n° NUM003 , librado el uno de Julio de 2005 en Avilés con vencimiento 1 de Octubre de 2005, contra la cta. N° NUM004 de la entidad Banco Popular. O.P. C/ La Cámara, N° 30 de Avilés, por importe de 10.000 €.

Pagaré n° NUM005 , librado en Avilés el cuatro de Julio de 2005 en Avilés con vencimiento 5 de Octubre de 2005, contra la cta. N° NUM004 de la entidad Banco Popular. O.P. C/ La Cámara, N° 30 de Avilés, por importe de 10.000 E.

Pagaré n° NUM006 , librado en Avilés el quince de Julio de 2005 en Avilés con vencimiento 15 de Octubre de 2005, contra la cta. N° NUM004 de la entidad Banco Popular. O.P. C/ La Cámara, N° 30 de Avilés, por importe de 30.000 E.

Los tres efectos resultaron devueltos a su vencimiento. La devolución ocasionó a CLISSEN PROYECTOS SL unos gastos de 2.777,77 E.

TECOR SYSTEM SL, recibió como pago de los trabajos realizados 5 letras de cambio y un pagaré, por importe de 20.000 euros, 10.000 euros 21.218,21 euros ;45.565,11 euros; 23.588,94 euros y 22,543,21 euros, con vencimientos entre el 9 de agosto de 2005 y el 28 de febrero de 2006, y por un total de 91.697,27 euros, ocasionándosele unos gastos de devolución de 3.049,05 euros.

OCTAVO .- En escritura pública notarial otorgada el 22 de julio de 2005, se elevó a publico el contrato privado por el que GSM OBRAS S.L., vendió 300 participaciones en VIVIENDAS DE AVILÉS S.L. de que GSM era titular a Anibal siendo nombrado este fiador solidario.

NOVENO .- En escritura pública otorgada en Gijón el 15 de septiembre de 2005 VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., representada por su administrador solidario Aureliano , vendió la finca urbana de Estepona a RONDERA Y KUKI S.L., representada por su administrador único Aureliano , por un precio total de 2.188.544,55 euros, de los que 85.000 euros se confesaron recibidos y efectivamente ingresaron en las cuentas de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L., y el resto 2.103.544,55 euros los retuvo la parte compradora para pagar el principal del préstamo , subrogándose en la hipoteca y asumiendo como deudor todas las obligaciones y responsabilidades de la misma, confesando la parte vendedora haber repercutido y cobrado a la parte compradora el 16% del precio de venta en concepto de IVA, incorporándose a dicha escritura certificación según la cual en Junta Universal de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L. de la misma fecha se había acordado la venta de la finca de Estepona ya descrita a RONDERA Y KUKI S.L. y se facultaba a Aureliano para otorgar la escritura pública de compraventa 'aunque al hacerlo incida en autocontrato'.

DECIMO . Anibal , abandona las mismas en fecha no determinada del mes de septiembre año 2005 e interpone querella contra Aureliano motivada por la transmisión a que alude el anterior hecho declarado probado finalizando el procedimiento con el dictado de un pronunciamiento absolutorio para este último. Al poco tiempo se insta el concurso de acreedores de Viviendas de Avilés S.L. por Anibal .

Fundamentos

PRIMERO .- Se plantea por las defensas la concurrencia de la excepción de cosa Juzgada para el delito de estafa que vendría determinada por la sentencia dictada por la sección novena de la Audiencia Provincial de Málaga de 10 de enero de 2013 que condena a Aureliano y absuelve a Anibal de este delito. Si bien los hechos son parcialmente coincidentes, en cuanto que como en este caso la deuda se genera en acometimiento de obras de rehabilitación del mismo hotel encargadas por Anibal a otra empresa (ajena a este procedimiento) sobre las mismas fechas y en la que igualmente Aureliano emite varios pagarés que resultan impagados a su vencimiento. Sin embargo difiere el contrato de obra, la identidad de la empresa constructora así como son otros las obras de reforma ejecutadas y no abonadas, siendo distintos lógicamente los efectos librados para el pago de los mismos. Por ello sin perjuicio de los efectos de la conexidad de los hechos que han sido objeto de ambos procedimientos, no puede apreciarse que la sentencia invocada verse sobre los mismos hechos objeto de este procedimiento, por muy similar que haya sido el procedimiento empleado.

En relación al delito de insolvencia se argumenta que integra cosa Juzgada la sentencia Audiencia Provincial de Oviedo de 28 de noviembre de 2017 , por la transmisión del Hotel de Estepona. La venta del hotel se contempla en este procedimiento como el mecanismo utilizado por ambos acusados para ocultar el hotel a la acción patrimonial de CLISSEN PROYECTOS SL entre otros acreedores, mediante su venta por parte de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L a RONDERA Y KUKI S.L. En la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, se enjuició la transmisión del hotel entre ambas sociedades como acto defraudatorio de los derechos de Anibal por parte de su socio Aureliano . En consecuencia tratándose del mismo hecho ,la causa de la acción penal es distinta en ambos procedimientos si bien lo resuelto en aquella sentencia tiene una indudable trascendencia en ésta, pero únicamente en orden a aclarar las relaciones existentes entre ambos acusados en lo atinente al funcionamiento interno de la sociedad VIVIENDAS DE AVILÉS S.L

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE ESTAFA AGRAVADA CONTINUADA, previsto y penado en los artículos 248.1 en relación con el Art. 250.1.6 ° Y 74 del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos (en la actualidad recogida en el apartado 5º del número uno del referido artículo), Según la jurisprudencia ampliamente mayoritaria del Tribunal Supremo, para la aplicación del tipo agravado de referencia no sería necesaria la concurrencia cumulativa de los tres elementos previstos en el tipo, sino sólo la de cualquiera de ellos. Según este punto de vista, lo contrario restringiría de forma injustificada el ámbito de aplicación del art. 250.1.6º CP , impidiendo su aplicación a todos aquellos casos en los que, a pesar de que la entidad del valor de lo defraudado o del perjuicio sería objetivamente significativa, el perjudicado, por su particulares características, muy difícilmente quedaría en una situación de precariedad económica (por ejemplo, estafas multimillonarias a bancos o grandes empresas multinacionales). Por esta razón, para la aplicación del art. 250.1.6º CP no sería necesaria la concurrencia cumulativa de la importante entidad objetiva del valor de lo defraudado o del perjuicio producido, así como de la situación de precariedad económica de la víctima, sino que podría bastar con la de cualquiera de estos tres elementos por separado.

Al margen de algunos de carácter histórico, los argumentos que se invocan como apoyo de esta posición son, esencialmente, dos ( SSTS 23 julio 1998 , 9 julio 1999 , 12 febrero 2000 , 7 diciembre 2000 , 22 febrero 2001 , 14 diciembre 2001 , 21 junio 2002 , 2 diciembre 2002 ; y en también en las muy recientes SSTS 2 , 3 y 10 marzo, 17 abril y 28 abril 2006, entre otras resoluciones de nuestro Alto Tribunal ). Según esta posición dominante basta con que el importe de la defraudación ascienda a una cantidad superior a los 36.060'73 euros para apreciar la agravación ( SSTS 368/07, 9-5 ; 1169/06, 30-11 ; 636/06, 14-6 ; 681/05, 1-6 ; 356/05, 21-3 ) Integran igualmente UN DELITO DE INSOLVENCIA PUNIBLE, previsto y penado en el artículos Art.

257 del Código Penal .

Concurren los elementos constitutivos de ambos tipos penales.

1º) Se genera una confianza en la empresa Clisen, a la que se encargan los trabajos de reforma, mediante la entrega de un primer efecto, por importe aproximado de 10.500 euros, que es abonado, y tenia por objeto cubrir los gastos de desplazamiento del personal de la empresa hasta Estepona con el objeto de realizar los primeros trabajos de demolición. Se afirma por el representante de Clisen en el acto del juicio que tenía conocimiento que esta era el modo habitual de proceder por parte de los acusados en relación a contratos de obras y servicios contratados con otras empresas, hecho que vendría corroborado por las afirmaciones que se contienen en los fundamentos jurídicos de la sentencia dictada por la sección novena en la que se afirma, que cuando se contrata a Solar Clima Galicia para realizar las obras de fontanería se abonó el primer pagaré (folio 7 fundamento jurídico tercero) 2º) Con esta estrategia se generó la confianza de la empresa, que comenzó las obras de rehabilitación objeto del contrato, emitiéndose por la sociedad propietaria del inmueble tres pagares a la contratista principal y cinco efectos cambiarios a la subcontratista, contra las certificaciones de obra, que no fueron atendidas a su pago.

3) No existe constancia de ningún otro bien a nombre de VIVIENDAS DE AVILÉS S.L, en estas fechas, ni el destino dado a la cantidad recibida en concepto de préstamo hipotecario (2,105.000 euros). La sociedad es absolutamente opaca desde el momento en que se acometen obras de importancia pero por ningún lado aparecen -al menos en esta causa- ni el proyecto, ni la contrata, ni la contabilidad social de tales obras; así como tampoco la contabilidad de la sociedad. El único hecho cierto es que la sociedad carece de fondos para hacer efectivos los pagarés y letras librados cuando son presentados al pago, y no solo éstos, sino los de otros proveedores, (lo que motivó la sentencia de condena por delito de estafa dictada por la Sección Novena de esta Audiencia).

4) Y con conocimiento de esta circunstancia la sociedad se desprende de su único bien, enajenándolo a RONDERA Y KUKI S.L que retiene dinero fijado como precio de venta del inmueble comprado salvo la cantidad de 85.000 euros correspondiente al IVA generado por la transmisión a los que se alude en la escritura, sociedad que al parecer sigue explotando el hotel en base a contrato de arrendamiento, hecho que en la fase de agotamiento de la estafa integra el delito de insolvencia punible objeto de ambas acusaciones.

4) El resultado es que la empresa a la fecha de vencimiento de los efectos emitidos a ambas empresas carecía de cualquier activo patrimonial para atender a su pago.



SEGUNDO.- De los delitos definidos es criminalmente responsable en concepto de autor Aureliano .

Tanto Aureliano como Anibal han realizado manifestaciones contradictorias. La prueba practicada permite tener por acreditado que fue Anibal el que contrató los servicios de Clisen Proyectos Sl y así lo corrobora el representante legal de la empresa contratista así como el de la subcontratista, siendo además la persona que estaba en las obras y firmaba los certificados de obra al menos en el mes de julio. Sin embargo no hay prueba que acredite que tuviera un control efectivo de la sociedad, pues hasta el 22 de julio no fue nombrado administrador de aquella, de tal forma que hasta esta fecha Aureliano era el único administrador real de la sociedad, lo que explica que fuera la persona que firmó los pagarés.

Siendo Leoncio Administrador real exclusivo, se recibe el préstamo hipotecario del que se ignora su destino.

El hotel acabó en manos de la sociedad Rondera y kuki, del que Aureliano era administrador único, a cambio de nada (pues se retuvo el precio, salvo la parte correspondiente al Iva, para el pago) fecha en la que aproximadamente se dejó de abonar el préstamo hipotecario, pues este se dejó de pagar a partir de enero del año 2006.

Todo ello, demuestra que se enriqueció con la propiedad del hotel y además con el importe del dinero del préstamo que se ingresó en la sociedad cuando Anibal aún no había accedido a ella formalmente, ni tenía poderes de administración, por lo que no hay la más mínima prueba de que llegara a hacerse con un euro del capital entregado por el Banco .

En cambio todos los indicios apuntan al hecho de que fue Aureliano el que orquestó la operación.

Compra la mitad de la sociedad haciéndose con la dirección, Anibal tiene que pignorar al banco la cantidad de 600.000 euros como garantía del préstamo, préstamo que acaba siendo impagado por Rondera y Kuki, y perdidas en la opacidad de la empresa los mas de dos millones de euros recibidos. Entiende la Sala que lo cierto es que el control de la operación ha estado claramente en manos de Aureliano , y que entre las distintas posibilidades que amparan la posición de Anibal se encuentra la de haber victima de las argucias de Aureliano para hacerse reformar el hotel y hacerse con el mismo sin abonar un euro ni a su socio ni a los contratistas, evitando con la despatrimonialización de la sociedad la viabilidad de cualquier reclamación.



TERCERO .-En sus conclusiones definitivas la acusación particular introduce la concurrencia de la agravante de reincidencia del número ocho del artículo 22 del Código Penal . Entendemos que en base a la sentencia dictada por la sección novena de esta Audiencia Provincial. No procede su apreciación toda vez que fue dictada con posterioridad a la comisión de los hechos aquí enjuiciados.

Concurre la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , sufrida fundamentalmente en la fase de instrucción. Desde la presentación de la querella el 10 de abril de 2006, se producen una serie de paralizaciones en su tramitación, comenzando por la resolución sobre su admisión que no aconteció sino hasta el 25 de julio del mismo año y que ordenó una serie de diligencias relativamente sencillas cuya practica no justifica que haya tardado en cerrarse la investigación de los hechos que tuvo lugar el 25 de agosto de 2015, esto es más de 9 años, estando integradas las diligencias de investigación en esencia por la toma de declaración de ambos acusados, así como la incorporación de lo actuado en el procedimiento de concurso voluntario y determinada documental relativa al pago del préstamo hipotecario con el que se gravó la vivienda , y que ha determinado que en enero de 2018 se estén enjuiciando unos hechos acaecidos en el 2005. Entendemos en consecuencia que ha de apreciarse como muy cualificada.

En consecuencia en orden a concretar la pena, el arco punitivo queda comprendido entre uno a seis años para la pena de prisión y seis a doce meses para la pena de multa, la continuidad delictiva determina que haya de acudirse a la mitad superior del arco, (a partir de tres años para la prisión y nueve meses para la pena de multa).. La atenuante obliga a bajar en un grado la pena,lo que determina un arco punitivo entre un año y medio y tres años para la pena de prisión y 4 meses y medio a nueve meses para la pena de multa. El delito de insolvencia punible contempla una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, atendiendo a la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas que determina la rebaja en un grado de la pena prevista en el tipo, se establece una pena de 6 meses de prisión y multa de seis meses. Se ignoran los medios de vida con los que pueda contar el acusado en la actualidad por lo que se fija la cuota diaria de la multa de forma prudencial en diez euros diarios.



CUARTO.- La responsabilidad civil abarcará el importe de los pagarés impagadas a CLISSEN PROYECTOS SL no así los librados a TECOR SYSTEM SL, cuyo representante renunció en juicio a las cantidades que le pudieran corresponder.



QUINTO .- De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

En tales costas deben quedar incluidas las causadas por la acusación particular, pues su intervención ha sido justificada, activa, útil y eficaz para la resolución de la causa.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Aureliano , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada tipificado en los artículos 250.6 y 74 del Código Penal , en la redacción vigente en la fecha de los hechos, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO Y MEDIO DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena Y MULTA de CUATRO MESESY QUINCE DÍAS con una cuota diaria de DIEZ EUROS, y responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas, y como autor de un delito de insolvencia punible, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena y MULTA de SEIS MESES con una cuota diaria de DIEZ EUROS, y responsabilidad personal de un día de prisión por cada dos cuotas de multa impagadas, así como al pago de la mitad de las costas procesales ocasionadas, incluyendo las causadas a la acusación particular.

Deberá indemnizar a la perjudicada entidad CLISSEN PROYECTOS SL en la cantidad de 52.777,77 EUROS. euros, más los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Que debemos absolver y absolvemos a Anibal de los delitos de los que era acusado en este procedimiento declarando de oficio la mitad de las costas procesales causadas Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.