Sentencia Penal Nº 70/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 72/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 32-33

Fax: 922 34 94 30

Email: s05audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Sección: LMM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000072/2017

NIG: 3803843220140013315

Resolución:Sentencia 000070/2018

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0003098/2014-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Acusado: Estela ; Abogado: Maria Socorro Rodriguez Rivero; Procurador: Elvia Gonzalez Alvarez

Acusado: Felicidad ; Abogado: Abraham Hernandez Perez; Procurador: Mª Davinia Fariña Talavera

Acusador particular: Entidad Mercantil Crocha S L; Abogado: Aldo Perez Carrillo; Procurador: Juan Manuel Beautell Lopez

SENTENCIA

Iltmo. Sr. Presidente:

D. Francisco Javier Mulero Flores.

Iltmos. Sres. Magistrados:

D. Juan Carlos González Ramos.

Dña. Lucia Machado Machado (ponente).

En Santa Cruz de Tenerife, a 21 de febrero de 2018.

Visto en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, se ha dictado sentencia en la causa correspondiente al procedimiento abreviado nº 72/2017, procedente del procedimiento nº 3098/2014 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, seguido por los delitos de falsedad en documento mercantil y estafa contra Felicidad , natural de Santa Cruz de La Palma, nacida el día NUM000 de 1966, con DNI nº NUM001 , representada por la procuradora de los tribunales doña María Davinia Fariña Talavera y defendida por el letrado don Abraham Hernández Pérez; y contra Estela , natural de Santa Cruz de Tenerife, nacida el NUM002 de 1966, con DNI nº NUM003 , representada por la procuradora de los tribunales doña Elvira González Álvarez y asistida por la letrado doña María Socorro Rodríguez Rivero.

Compareció como acusación particular la entidad mercantil 'Crocha SL', representada por el procurador de los tribunales don Juan Manuel Beautell López y asistida por el letrado don Aldo Pérez Carrillo.

Es parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. Doña Débora Martín. Es ponente la magistrada Ilma. Sra. Doña Lucia Machado Machado, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial. Se procedió a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las leyes procesales y se señaló para la celebración del juicio oral los días 22 y 23 de enero de 2018, fechas en las que tuvo lugar.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, como cuestión previa, modificó el último párrafo de la conclusión primera de su escrito de conclusiones provisionales en el sentido de corregir la suma de '98.8854,06 euros', sustituyéndola por la de '98.885,06 euros'.

La acusación particular aportó documentación, en concreto, la sentencia de 30 de junio de 2016 dictada en el procedimiento ordinario nº 370/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife y la sentencia de 9 de junio de 2017 dictada en el recurso de apelación nº 693/2016 contra la anterior, relativas a Felicidad y la baja laboral de Estela desde el 9 de marzo de 2012 hasta el 6 de julio de 2012. Propuso a los testigos Epifanio , María Angeles y Evaristo , para el caso de que la defensa renunciara a ellos.

La defensa de Felicidad aportó información mercantil de Crocha SL, de EB Consulting y EB Auditores y un correo electrónico.

TERCERO.- Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, con la modificación realizada al inicio respecto a la cantidad dineraria.

La acusación particular modificó su conclusión primera al concretar que el despido de Felicidad fue el 17 de septiembre de 2013 y el de Estela en octubre. La segunda al señalar que los hechos eran constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1 º y 392.1 y 74 del Código Penal en concurso ideal con un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 , 249 , 250.1. 1 º y 7º (actualmente 5º y 6º) y 74.2 y 77.3 del Código Penal . También modificó la conclusión quinta solicitando la imposición, a cada una de las encausadas, de la pena de prisión de 4 años y 9 meses, 11 meses de multa a razón de 10 euros la cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria. Las demás conclusiones las elevó a definitivas.

La defensa de Felicidad elevó a definitivas.

La defensa de Estela añadió en la primera de sus conclusiones que 'la empresa había diseñado una estructura de contrataciones laborales temporales en fraude de los trabajadores públicos', y elevó el resto a definitivas.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal solicitó la condena de Felicidad y de Estela como autoras de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1 º, 392.1 y 74 del Código Penal en concurso ideal en virtud del artículo 77 del Código Penal con un delito continuado de estafa agravada de los artículos 250.1.5 º y 74.2 del mismo texto legal a las penas de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 10 meses a razón de 10 euros diarios y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e imposición de las costas procesales.

La acusación particular pidió la condena de ambas encausadas como autoras de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los artículos 390.1.1 º y 392.1 y 74 del Código Penal en concurso ideal con un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248 , 249 , 250.1. 1 º y 7 º y 74.2 y 77.3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal , a las penas de prisión de 4 años y 9 meses, 11 meses de multa a razón de 10 euros la cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, con expresa imposición de las costas causadas, incluyendo las de la acusación particular. En cuanto a la responsabilidad civil, señaló que Felicidad y Estela deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la entidad Crocha SL en la suma de 98.885,06 euros con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la LEC más los moratorios desde la interposición de la querella

QUINTO.- Las defensas solicitaron la libre absolución.

PRIMERO.- Felicidad , mayor de edad y sin antecedentes penales, prestó sus servicios para la entidad Crocha SL desde el 14 de diciembre de 1994 hasta su despido el 17 de septiembre de 2013. Felicidad era jefe de administración. Entre sus funciones estaba la llevanza de la contabilidad financiera de la empresa.

Estela , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó para la entidad mercantil Crocha SL entre el 22 de abril de 1997 y el 17 de octubre de 2013, fecha en que fue despedida. Estela era auxiliar administrativo y como tal se ocupada, entre otras cosas, de la llevanza de los costes de la empresa y del personal.

SEGUNDO.- Aprovechando que eran ellas las que se ocupaban de la sección administrativa de Crocha y que para la llevanza de la administración Estela elaboraba un libro en formato Excel para la contabilización y pago de los distintos conceptos de gastos de personal, libro que debía tener una hoja por cada obra o departamento con el detalle de cada trabajador y una hoja resumen donde se totalizaban los conceptos de todas las obras y departamentos, se pusieron de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, al menos en el período comprendido entre febrero de 2006 y enero de 2013, manipularon esas hojas de Excel, introduciendo filas ocultas que recogían nombres de personas que no eran trabajadores de la empresa o no lo eran en los períodos en las que, según esas hojas, se les imputaban los pagos en concepto de 'extras'.

TERCERO.- Por el importe total de euros que figuraba en la hora resumen de Excel, Estela e Felicidad hacían un talón que, llevados a engaño por la maquinación descrita, firmaban dos administradores en un primer momento cuando era necesaria la firma mancomunada, que podían ser María Angeles , Evaristo o Jose Enrique , o un administrador cuando ya solo se precisaba la firma individual en una fase posterior, a partir de 2008, que era Epifanio . Una vez que se cobraban esos talones en la entidad bancaria, el dinero les era entregado a ellas dos y procedían a meter en un sobre lo que era de cada trabajador, pero haciendo suyo el importe de las filas que permanecían ocultas a nombre de trabajadores inexistentes, de manera que fueron incorporando ese dinero a sus patrimonios.

CUARTO.- Con esta forma de proceder, Estela Felicidad obtuvieron ilícitamente en el período referido (desde febrero de 2006 hasta enero de 2013) la suma de 98.885,06 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.-

La convicción sobre los hechos probados es resultado de la conjunta apreciación en conciencia de la prueba practicada por este tribunal en el plenario a la luz de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme a los principios de oralidad, inmediación y contradicción y se basa en la valoración de las pruebas practicadas que son: la declaración de las encausadas Felicidad y Estela ; las testificales de Arcadio , Aureliano , Balbino , Bartolomé , Bernabe , Bienvenido , Epifanio , María Angeles , Evaristo , Casiano y Cecilio ; las periciales de Cornelio y de Demetrio , quienes se afirmaron en sus informes respectivos obrantes a los folios 12 a 214 y 215 a 259; y la documental por reproducida entre la que se encuentran los informes periciales caligráficos de los folios 424 a 429 y 463 a 515.

Las encausadas reconocieron que ellas dos integraban la sección administrativa de la entidad Crocha SL. Felicidad era la jefe de administración y Estela la auxiliar. Mientras la primera llevaba la contabilidad financiera, la segunda se ocupaba de los costes y el personal y de elaborar las hojas Excel.

Felicidad y Estela no negaron la existencia de las filas ocultas en las hojas Excel, si bien justificaron su existencia diciendo que se hicieron por orden de la empresa, específicamente de Epifanio y del auditor de cuentas Casiano para disimular los pagos en dinero negro o 'B' que se hacían. Aseguraron que cualquiera tenía acceso a esos documentos informáticos y que no eran ellas dos las únicas que recibían el dinero que se sacaba del banco mediante talones y lo repartían en sobres para hacer los pagos.

Sin embargo, ciertas fisuras en su argumentación y el resto de pruebas practicadas no solo no corroboran sus versiones, sino que, como a continuación se expondrá, las contradicen.

La existencia de las filas ocultas queda plenamente acreditada porque las encausadas reconocieron su existencia y por los informes periciales que constan en las actuaciones: uno (folios 13 a 214), el elaborado por don Cornelio , ingeniero informático en gestión y comunicación, técnico en análisis y programación de ordenadores medios y titulado en dirección de informática empresarial y comunicación, cuyo objeto es el análisis de los archivos xls (formato de documento Excel) del servidor; y otro (folios 215 a 259), el realizado, sobre la base del anterior, por don Demetrio , economista y auditor de cuentas y empleado de la entidad EB Auditores, y que tiene por objeto el análisis del contenido y destino de las hojas resumen en formato Excel, el análisis de las incidencias reflejadas en el informe pericial de Cornelio , verificación de la pertenencia o no a la plantilla de trabajadores de Crocha de los nombres reflejados en las hojas Excel, verificación de los importes retirados para el pago de los conceptos salariales reflejados en las hojas Excel y cuantificación de las cantidades que constan como pagadas en esos documentos a supuestos trabajadores que no lo eran entre los años 2006 a 2103.

Con carácter previo al análisis de las periciales hay que señalar que en ningún momento las defensas recusaron en forma a los peritos y que los informes no fueron objeto de impugnación.

El informe realizado por el perito Cornelio deja constancia, paso a paso, de cómo se llevó a cabo la creación de una imagen del servidor de Crocha SL para su posterior análisis con todas las garantías y sin manipulación alguna (folios 19 a 22). Para ello, el 14 de noviembre de 2013, se precintó el servidor y fue trasladado con todos sus componentes a la notaría de don Javier Martínez del Moral, quien levantó acta de todo el proceso de desprecinto y volcado para la creación de una imagen exacta del servidor de la empresa Crocha (folios 320 a 326) con la finalidad de que el perito pudiera realizar su trabajo. El informe, en el que el perito se afirmó y ratificó, analiza 81 hojas de Excel. El experto explicó que en 72 de esas hojas encontró filas ocultas en las que aparecían siempre los mismos nombres de supuestos trabajadores que se repetían todos los meses. Analizó cada documento usando una herramienta informática que le permitió obtener los metadatos, es decir, el histórico de quién creó el documento, quién lo modificó y la impresora en la que se imprimió. De esta manera averiguó que, en 77 de ellos, el usuario ' Mónica ' aparecía como el último que había hecho modificaciones.

El informe del perito Demetrio , quien también se afirmó y ratificó en el mismo, usando como base el informe pericial emitido por Cornelio , verifica si los nombres que aparecen en las filas ocultas eran trabajadores de Crocha SL, cotejándolos con el informe de la vida laboral de la empresa constructora emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social y relativo al período 1 de enero de 2006 a 31 de enero de 2013, donde consta la relación de trabajadores que formaron parte de la plantilla de la sociedad (folios 242 a 249), y con el libro de matrículas de la sociedad donde figura el histórico de trabajadores de la misma (folios 250 a 257). El perito concluye que de los trabajadores que aparecen en las filas ocultas, Santos o Teodoro -número de matrícula NUM004 - y Carmelo -número de matrícula NUM004 ó NUM005 - no constan como trabajadores en el informe de la TGSS y ni sus nombres ni sus números de matrícula figuran en el libro de matrículas de la sociedad; Federico -número de matrícula NUM006 - no aparece en el informe de la TGSS y su número de matrícula consta en el libro pero asignado al trabajador Gonzalo ; Hermenegildo consta en el informe de la vida laboral de la TGSS como trabajador entre el 26 de julio de 2010 y el 13 de mayo de 2011 y el 5 de diciembre de 2011 y el 18 de abril de 2012 y en el libro de matrículas tiene asignado el 552, pero los períodos en los que percibió supuestamente cantidades de la empresa y que constan en las filas ocultas no coinciden con aquellos en los que formó parte de la plantilla (folio 228); Arcadio figura en la vida laboral de la TGSS entre el 18 de octubre de 2010 y el 23 de noviembre de 2010 y en el libro de matrículas tiene atribuido el número NUM007 , pero los períodos en los que aparece en las filas ocultas como perceptor de cantidades 'extras' no coinciden con aquel en que formó parte de la plantilla (folio 229); Aureliano aparece en el informe de la TGSS como trabajador entre el 18 de octubre de 2010 y el 23 de noviembre de 2010 y en el libro de matrículas con el número NUM008 , exceptuando el mes de noviembre de 2010, los meses en los que consta como perceptor de cantidades 'extras' no formaba parte de la plantilla.

Este informe pericial también cuantifica las cantidades destinadas a pagos a esos trabajadores inexistentes y tiene en cuenta para ello los importes efectivamente retirados mensualmente mediante cheque bancario para hacer estos pagos (folios 230 y 231), llegando a la conclusión de que la suma asciende a 98.885,06 euros.

Dicho esto, pasamos a analizar por qué las versiones de las encausadas no resultan convincentes ni corroboradas por las pruebas practicadas. Estela dijo que su ordenador no tenía contraseña ni clave y que cualquiera tenía acceso a él. Felicidad señaló que el ordenador de Estela estaba en recepción y que cualquiera podía usarlo, así como que desde cualquier ordenador se podía tener acceso al de Estela . Pese a ello, ha quedado acreditado que la informática de la empresa estaba dividida en dos secciones, la administrativa y la técnica, y que los empleados integrantes de cada una de ellas no tenían acceso a la otra. Además, los ordenadores tenían clave, por lo que no era posible usar un ordenador si se desconocía la misma. El perito informático Cornelio dijo al respecto que existía seguridad, varias carpetas compartidas con varios usuarios y que cada uno tenía su clave, de forma que cada usuario tenía las posibilidades de entrar en su lugar según sus permisos. En relación con esos permisos informáticos explicó que el administrador crea permisos, usuarios y carpetas y da permisos para que determinados usuarios accedan a unas carpetas y a otras no, así para entrar con el usuario ' Mónica ', por ejemplo, hay que tener su clave. Balbino y Bartolomé , ambos empleados de Crocha que trabajaron en la parte técnica de la empresa en períodos distintos, pero en ambos casos en el comprendido entre 2006 y 2013, y Epifanio , gerente de la empresa, confirmaron que la informática estaba dividida en la parte administrativa y la técnica y que todos los ordenadores tenían clave. En el mismo sentido se pronunció María Angeles , hija del gerente, que se ocupaba de las promociones inmobiliarias en la empresa Cota SL en las mismas dependencias que Crocha SL y pertenecía al consejo de administración de esta última, cuando dijo que tanto Estela como Felicidad tenían clave de acceso a sus ordenadores.

Por lo tanto, a la parte informática administrativa de la empresa solo podían acceder los usuarios autorizados. Pero en el caso de que un usuario distinto de Felicidad o de Estela que tuviera autorización, como por ejemplo María Angeles o Epifanio , hubieran accedido desde su ordenador a las hojas Excel, habría quedado constancia de tal acceso en los metadatos. El perito informático Cornelio explicó que los metadatos son el histórico que el programa va guardando de los documentos que se generan y que indican quién lo creo, quién lo modificó o la impresora en la que se imprimió. El perito usó un programa informático que proporciona esa información y así obtuvo los metadatos en los 81 documentos de Excel que analizó y en 77 de ellos aparece como último usuario ' Mónica ', por lo que queda claro que fue Estela quien trabajó en esos documentos y no otro usuario.

Respecto a la posibilidad de que otra persona usara la clave de Mónica para hacer estas modificaciones queda excluida por diversos motivos. Tanto Estela como Felicidad dijeron que era la primera quien se ocupaba de esas hojas Excel y que ella introducía todos los datos, si bien justificaron la existencia de las filas ocultas porque era una orden de sus superiores. Ellas mismas corroboran con este argumento el resultado de la pericial en cuanto a los metadatos al que anteriormente nos hemos referido, amén de que para negar su autoría incurren en una evidente contradicción, puesto que no parece lógico reconocer llanamente que era Estela quien se ocupaba en exclusiva de esas hojas Excel y tratar de desvincularse de ellas diciendo que cualquiera tenía acceso a su ordenador y a esos documentos informáticos. Es más, Felicidad dijo que cuando Estela estuvo de baja, que fue entre el 9 de marzo de 2012 hasta el 6 de julio de 2012 (documentos de la baja a los folios 138 y 139 del rollo) el informático habilitó la posibilidad de que Estela accediese a las nóminas desde su casa para que pudiera trabajar en ellas porque nadie más sabía hacerlo, por lo que excluyen la posibilidad o la hipótesis de que otras personas de la empresa accedieran a esas hojas o hicieran modificaciones en ellas o de que, simplemente, tuvieran conocimiento de la existencia de esas filas ocultas por haber entrado en el programa Excel.

En segundo lugar, Felicidad y Estela aseguraron que la inclusión de esas filas ocultas se hizo por orden de Epifanio , gerente de Crocha SL, y Casiano , auditor de EB Consulting Canarias, entidad que se encargó de la auditoría contable de Crocha durante más de 10 años, con la finalidad de ocultar los pagos en dinero negro que se hacían en la empresa. No obstante, en este caso también las pruebas contradicen su versión.

Felicidad concretó que había pagos fijos en 'B' a Felisa , viuda de un antiguo jefe de Epifanio (841 euros), a Virgilio , cerrajero jubilado de Crocha (1.200 euros) y a Cecilio (1.000 euros), es decir, un total de 3.041 euros mensuales. El gerente dijo que se hacían mensualmente los pagos a doña Felisa y a don Virgilio , si bien añadió que eran pagos en efectivo, pero no en dinero negro. Sin embargo, si las filas ocultas hubieran tenido por finalidad esconder estos concretos pagos, tendría que existir una correlación aritmética exacta entre el importe de unas y de otros, pero esta coincidencia no se verifica y así se colige tanto del informe pericial realizado por el perito informático al que se ha hecho referencia, como del informe pericial elaborado, sobre la base del anterior, por el economista y auditor de cuentas Demetrio (folios 215 a 259) y que cuantifica las cantidades totales pagadas a personas que no eran empleadas de Crocha o que no lo eran entre los ejercicios 2006 a 2013. A título de ejemplo podemos citar el mes de febrero de 2006: en la fila oculta del trabajador inexistente Santos constan 406,25 euros (folio 233) y 149,48 euros en la del otro trabajador inexistente Carmelo (folio 234), pero la suma de esas cantidades no alcanza los 3.041 euros ni los 2.041 que resultarían de excluir los 1.000 euros de Cecilio ; lo mismo ocurre en agosto de 2010, mes en el que Teodoro figura como perceptor 660,14 euros (folio 234) y Carmelo de 540,13 euros (folio 235) o en diciembre de 2012 donde en la fila oculta de Federico , que nunca fue empleado de Crocha, constan 1200 euros y en Hermenegildo , que sí estuvo empleado pero no en ese período, se recogen 990 euros.

De manera que esos supuestos pagos en 'B' a doña Felisa , don Virgilio y don Cecilio no estarían cubiertos por las cantidades mensuales que se asignan a los trabajadores inexistentes o que no trabajaron en esos períodos en la empresa. Y por tanto, menos aún justificarían otros pagos en dinero negro a los que aludieron las encausadas como el dinero para los trabajos que Felicidad dijo que hacía Calixto y los 18.000 ó 20.000 euros mensuales de los que habló para las tarjetas del gerente, además de salarios de trabajadores, horas extras, gastos de oficina, ventas y compras a que se refirió Estela ; gastos estos que sobrepasarían sobremanera las cantidades previstas en las filas ocultas.

Esta conclusión debe ponerse en relación con la idea expresada por la defensa de Estela de que, dado que no se ha accedido al programa, sino a los pantallazos del informe pericial informático, suponer que no había más filas ocultas es 'un acto de fe'. Tal razonamiento debe ser desechado porque tanto en el pen drive como en el propio informe se desocultan las filas de forma que no hay saltos de números y no es posible que haya más filas ocultas porque, en cada hoja, cuando se suman los valores de la columna con las filas ocultas no da el resultado final, que sí se alcanza en cambio una vez que se suman las filas ocultas. En el caso de que hubiera más filas ocultas no cuadraría el resultado, pero cuadra en cada una de las hojas analizadas, una vez que, como se ha dicho, se dejan a la vista las filas y se suman también esos importes.

Resultó probado, asimismo, que los trabajadores cobraban su nómina mediante transferencia o cheque y que otra parte de su sueldo por diversos conceptos como horas extras, indemnización por terminación de obra o los gastos de gasolina en el caso de Bartolomé se pagaban en efectivo, y que debían firmar un recibo por esta parte. Sin embargo, nada indica que las filas que no estaban a la vista ocultaran esos pagos, no solo porque no cuadra la aritmética, como se ha explicado, sino porque en las hojas Excel se recogen en las filas vistas las cantidades correspondientes a las nóminas y otros conceptos como los 'anticipos' o 'extras' (hoja resumen), por lo que no casa con la versión de las encausadas de que se quisieran ocultar esos pagos en efectivo porque fueran en dinero negro. Por otro lado, todos los trabajadores que testificaron ( Arcadio , Aureliano , Balbino , Bernabe y Bienvenido ) dijeron que nunca cobraron nada que no les correspondiera, que en el caso de los trabajadores contratados a destajo se les pagaba en función de los metros trabajados que resultaban de las certificaciones y que en efectivo cobraban las indemnizaciones por finalización de obra y las horas extras. A este respecto especificó Bienvenido que esos pagos de indemnizaciones y horas extras no figuraban en la nómina y el auditor Casiano que no estaban en las nóminas, pero sí en la contabilidad. Casiano señaló que el pago de las indemnizaciones se hacía de forma prorrateada, por lo que es plausible que el concepto 'anticipos' o 'extras' de las filas vistas de hojas Excel recoja esos pagos, mientras que es improbable, por todo lo expuesto, que mediante las filas ocultas se trataran de 'hacer desaparecer' esos importes. Debe tenerse en cuenta que la empresa Crocha, según todos manifestaron, llegó a tener antes de la crisis un elevado volumen de trabajo y, además de empresas subcontratadas, tenía muchos empleados cuyo número varió a lo largo de los años ( María Angeles habló de una media de 60, de 40 ó 50 en 2010 y de unos 30 en 2013), por lo que, incluso admitiendo que se les hicieran pagos en negro, estos no podrían haberse ocultado mediante las filas ocultas, simplemente por lo elevado de sus importes.

Afirmaron Felicidad y Estela que procedieron de esta manera por orden de Epifanio y de Casiano , pero las pruebas refutan esa aseveración. Epifanio respondió que él podía entrar en la parte administrativa de los ordenadores, sin embargo no lo hizo porque no sabe. De hecho, su usuario no consta en los metadatos del informe pericial. Estela dijo que era ella la que se ocupaba de las hojas Excel, Felicidad añadió que era exclusivamente su compañera la que hacía ese trabajo porque solo ella sabía, y tanto ellas como el gerente o su hija María Angeles dijeron que lo que le pasaban mensualmente a don Epifanio era la hoja resumen impresa. De esta forma no llega a entenderse cómo Epifanio podría haber llegado a dar órdenes para la ocultación de datos en un programa informático que desconocía y no manejaba en absoluto. Tampoco resulta posible la tesis de que se hiciera por orden del auditor Casiano , ni siquiera actuando este de consuno con el gerente y supliendo de esta forma sus carencias en conocimientos informáticos. Casiano no tenía una conexión permanente con Crocha, sino que hacía visitas de vez en cuando desde Gijón, sede de la sociedad EB Consulting Canarias que se encargaba de la asesoría de cuentas de Crocha (1 ó 2 veces al mes, según dijeron las encausadas, o una vez cada 2 ó 3 meses, como dijo Casiano ). Como tal asesor fiscal, y a través de la sociedad mencionada, se ocupaba de presentar los impuestos de Crocha, para lo que se precisaban los balances de sumas y saldos. Por ello, como dijo este testigo, su función era revisar los balances desde un punto de vista fiscal o contable, aunque él no hacía la contabilidad, sino que simplemente recomendaba que los asientos se practicaran de determinada forma con una finalidad fiscal. Por tanto, teniendo en cuenta las funciones de un asesor fiscal y el contacto esporádico que Casiano tenía con la sociedad, queda claro que esta persona no revisaba la contabilidad, más allá de lo necesario para la elaboración y presentación de impuestos, ni la realizaba personalmente, puesto que esa no es la función de un asesor, sino la de un contable, sin perjuicio de que el asesor pudiera hacer recomendaciones generales sobre cómo debían hacerse los apuntes para conseguir determinadas finalidades fiscales. Por el mismo razonamiento, cabe excluir que el asesor se encargara directamente o a través de Estela de las hojas Excel, puesto que estas eran un mero documento de control interno de la sociedad que ni siquiera integra la contabilidad de la empresa. Casiano respondió que él nunca revisó las hojas de cálculo ni se dio cuenta de que faltaban números, ni siquiera vio las hojas de cálculo en su desarrollo, sino los resúmenes; y en el caso de que las hubiera visto tampoco ello supondría necesariamente que se diera cuenta de lo que estaba pasando, simplemente porque no conocía los nombres de los obreros y, por tanto, no podía saber que había filas con trabajadores ficticios ni aunque Estela le hubiera mostrado los documentos con las filas ocultas vistas.

No puede establecerse una conexión directa entre el asesor y la elaboración de las filas ocultas por el hecho de que respondiera a las consultas que le hacía Felicidad , lo cual era totalmente lógico porque ella se encargaba de la contabilidad financiera o incluso porque de forma puntual contestara a dudas de Estela , aunque el trabajo que ella hacía no estuviera directamente relacionado con las tareas del asesor.

Tampoco el correo electrónico aportado por la defensa de Felicidad (folios 140 y 141 del rollo) permite sostener tal versión, sino que corrobora los asertos de Federico porque en el correo, cuya destinataria es María Angeles , el asesor contesta a una duda que le planteó Felicidad por una contabilización errónea de una factura y él aconseja sobre cómo debe rectificarse el error contable a efectos del pago de un impuesto indirecto (IGIC). Tampoco de ese documentos cabe inferir que María Angeles supervisara el trabajo de Felicidad Estela o que estas fueran subordinadas suyas, extremo que la mencionada testigo negó, puesto que dijo que nunca trabajó en Crocha, sino en Cota y se dedicaba a las promociones inmobiliarias y porque la justificación de que la destinataria del correo sea María Angeles es que se refiere a la obra 'Anida' que ella promocionaba.

A pesar de que Estela Felicidad mantuvieron que recibieron la orden de ocultar filas para esconder pagos en dinero negro, no fueron capaces de dar respuestas detalladas sobre en qué consistían tales mandatos y concretar los detalles de los mismos, sino que sus manifestaciones al respecto fueron absolutamente imprecisas y poco o nada aportaron más allá de la afirmación de Estela de que la inclusión de nombres de trabajadores ficticios se hacía de forma aleatoria.

Por todo lo anterior se considera probado que Felicidad Estela , que no solo eran compañeras, sino también amigas, se pusieron de acuerdo y aprovechándose de que solo ellas llevaban la administración de Crocha SL y de la confianza que la empresa les tenía por el largo tiempo que llevaban trabajando allí (desde el año 97 Estela y desde el 93 Felicidad ) idearon el sistema de crear filas ocultas en los documentos de Excel, de lo que se ocupaba Estela porque solo ella sabía, atribuyendo pagos mensuales a trabajadores inexistentes. Posteriormente presentaban al gerente, no el documento de cada obra en el que figuraban las filas ocultas, por lo que carece de relevancia si las imprimió o no y si fue con la fila oculta o vista, sino una hoja resumen (por ejemplo, la que consta folio 219). Seguidamente las dos o Estela rellenaban el talón correspondiente a los gastos que reflejaba la hoja resumen y lo presentaban para que el administrador lo firmara. Antes de 2008 se exigía firma mancomunada que bien podía ser de María Angeles , Evaristo o Jose Enrique , y a partir de 2008 solo se precisaba la firma de un administrador y firmaba Epifanio . El talón era llevado al banco y cobrado por algún empleado que después le entregaba el dinero a Felicidad y ella junto con Estela , a puerta cerrada en el despacho de la primera o en la sala de juntas, lo repartían en sobres que después se entregaban a los encargados de cada obra para que, a su vez, se los dieran a los trabajadores correspondientes que firmaban un recibo, pero ellas previamente se habían quedado con el exceso que resultaba de las filas ocultas.

Las dos encausadas dijeron que el reparto del dinero en los sobres lo hacían más personas, sin embargo las pruebas indican que la regla general era que lo hicieran ellas dos. Estela señaló que el dinero que se traía del banco 'iba directamente al despacho de Felicidad ; no se lo entregaban a ellas, sino que se ponía en el despacho protegido'. Pero no explicó en qué consistía esa 'protección', y tratándose de dinero en cantidades importantes, lo más lógico es que se entregara directamente a las personas que se ocupaban de esos menesteres, que no eran otras que ellas dos y en mayor medida Felicidad , puesto que dijo que el dinero se llevaba a su despacho. Esta última también insistió en que el reparto lo hacían otros empleados, sin embargo cuando estaba explicando el sistema dijo que una vez que el efectivo se traía del banco, 'nos metíamos' en su despacho 'casi siempre' (en el de Felicidad ) o en el de otro empleado llamado Samuel , a puerta cerrada, para hacer la distribución en sobres, por tanto, al usar la primera persona del plural del verbo y al señalar que la mayoría de las veces se llevaba a cabo en su despacho, ella misma se está incluyendo en esa actividad y asumiéndola como propia. Balbino dijo que el reparto en sobres del dinero lo preparaban en la oficina, básicamente Mónica ; Bartolomé y María Angeles señalaron que el reparto del dinero lo hacían Estela e Felicidad en el despacho de esta o en la sala de juntas y a puerta cerrada. Por tanto, ellas recibían el dinero y lo repartían sin intervención de nadie más en la mayoría de las ocasiones, lo que les permitía quedarse con aquellas cantidades que previamente habían consignado en las filas ocultas. Bernabe , que era chófer en Crocha, dijo que alguna vez fueron María Angeles o empleados de Crocha como Samuel o Bartolomé quienes le entregaron los sobres para que él los llevara a las obras, pero eso no significa ni prueba que la distribución previa del dinero no la hicieran Felicidad o Estela ; también afirmó que en una o dos ocasiones ayudó a Felicidad a recontar los sobres, lo que no descarta que, como se ha expuesto, la pauta fuera que lo hicieran Felicidad y Estela . El hecho de que esas veces ocasionales la haya ayudado a meter el dinero en los sobres siguiendo, obviamente, las instrucciones que ella le daba, no supone que se hubiera tenido que dar cuenta de que se asignaba dinero a trabajadores inexistentes o de que ella se quedaba con sumas a las que no tenía derecho porque para eso el chófer tendría que haber conocido los nombres y apellidos de todos y cada uno de los obreros, circunstancia harto difícil teniendo en cuenta que su número era elevado y que no serían siempre los mismos por despidos, bajas, ceses, nuevas contrataciones u otras contingencias de eses tipo. Además, Estela Felicidad conocían perfectamente la suma concreta que con la que se quedaban cada vez o, lo que es lo mismo, la cantidad que asignaban en las filas ocultas a esos trabajadores inexistentes, por lo que en caso de que en el reparto en sobres interviniera un tercero, bastaba con que ellas separaran previamente la cantidad que después hacían suya.

La forma en que fue descubierta la existencia de estas filas ocultas es un indicio más que corrobora las conclusiones alcanzadas, puesto que fue totalmente casual. Felicidad se iba de vacaciones y le dejó una hoja con los pagos a Bartolomé y a María Angeles . Al tratar de realizar las transferencias para estos abonos se dieron cuenta de que dos de los trabajadores no tenían cuenta bancaria. Ningún encargado de obra conocía a esas dos personas ni figuraban en el libro de matrículas. Por ese motivo María Angeles llamó al informático, quien comprobó las hojas Excel en el servidor y descubrió las filas ocultas. María Angeles dijo que cuando se dieron cuenta de todo esto Estela no estaba, por lo que es muy posible que Felicidad , por su admitido desconocimiento del programa Excel, cometiera un error al darle la hoja dejando constancia de esos dos nombres. María Angeles dijo que en los archivos donde estaban las relaciones nominales de todos los meses, los talones, los recibos firmados por los trabajadores y las hojas con los resúmenes que le pasaban a su padre, encontraron dos recibos firmados por trabajadores inexistentes ( Teodoro y Carmelo , folios 258 y 259). Aunque Felicidad Estela negaron haber firmado esos dos documentos, constan en los autos dos informes periciales caligráficos sobre la autenticidad de esas firmas (folios 424 a 429 y 464 a 515) que no fueron impugnados. Si bien el primero de ellos, realizado por la Brigada Provincial de Policía Científica de Santa Cruz de Tenerife, concluye que no es posible atribuir ni descartar que Estela Felicidad hayan sido las autoras de esas firmas, el segundo, realizado por el perito Rubén , señala que la firma del recibo del folio 258 ha sido probablemente realizada por Felicidad y la del folio 259 probablemente por Estela .

Todas estas valoraciones y análisis socavan la tesis de las defensas de que la querella tuviera una motivación espuria consistente en evitar el pago de la indemnización que podría haber correspondido a Felicidad Estela por el despido. Versión que a su vez es absolutamente incongruente, y casi que excluyente, de la también tesis de las defensas de que todo se hizo por orden de Epifanio , puesto que no es lógico que se interponga una querella con la que se va a dar conocimiento de irregularidades tan trascendentales como las que ellas afirmaban que podrían tener consecuencias económicas y legales mucho más graves que el pago de dos indemnizaciones a trabajadoras, aunque esas indemnizaciones, según ellas, alcanzaran los 40.000 y los 50.000 euros.

Finalmente, en el caso de Felicidad otro indicio más que respalda las conclusiones alcanzadas es que ha habido otras ocasiones en las que ha tratado de aprovecharse de recursos de la empresa para la que trabajaba sin contraprestación alguna por su parte. La sentencia de fecha 30 de junio de 2016, dictada en el procedimiento ordinario nº 370/2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Santa Cruz de Tenerife confirmada por la sentencia de 9 de junio de 2017 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial condena a Felicidad a abonar a Crocha la suma de 30.922,33 euros y los intereses legales por los servicios de ejecución de obra con suministro de materiales para la conversión de un cuarto de aperos en vivienda. En este supuesto, no se hizo contrato porque la cliente era la jefe de administración de la empresa constructora. La parte demandada ( Felicidad ) en un principio negó todo, incluso la existencia de la obra y después argumentó que los materiales usados no fueron los que se relacionaban en las facturas aportadas por la parte actora o que el trabajo fuera realizado por sus empleados y curiosamente recurrió de nuevo a los pagos en 'B' como argumentos a su favor, si bien esa vez dijo que era ella la que pagaba de esa forma a los obreros.

SEGUNDO.- Calificación jurídica.-

I) Los anteriores hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa agravada, en tanto que el valor de la defraudación, en su conjunto, supera los 50.000 euros, previsto y penado en el artículo 250.1.5º del Código Penal , por revestir especial gravedad los hechos 'atendiendo al valor de la defraudación', en la redacción dada tras la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 9 de abril de 2003 , de 26 de julio de 2011 , entre otras) establece que los elementos configuradores del delito de estafa son los siguientes:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del CP , entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

Conforme a esos parámetros, la Sala considera que en los hechos declarados probados se cumplen o verifican los elementos nucleares del delito de estafa, pues las encausadas, puestas previamente de acuerdo y aprovechándose de que solo ellas se ocupaban de la parte administrativa de la entidad, crearon unas filas ocultas en los documentos Excel en las que imputaban cantidades de dinero a trabajadores que no existían o que no trabajaban en los períodos en que se les hacían aquellas imputaciones. De esta manera generaban un exceso o sobrante en esos pagos mensuales que la empresa debía hacer con la única finalidad de quedárselo para sí. En cada ocasión presentaban al gerente una hoja resumen de esos gastos, por lo que hubo un engaño que determinó que sufriera un error que lo llevó, a su vez, a realizar un acto de disposición en su perjuicio, puesto que a continuación firmaba, en cada ocasión, el talón que ellas mismas rellenaban y en el que se recogía la cantidad que reflejaba la hoja resumen y que incluía esas sumas atribuidas a trabajadores ficticios. Una vez que el talón era cobrado, ellas dos, la inmensa mayoría de las veces, se ocupaban también de repartirlo en los sobres que correspondían a cada trabajador para que los encargados de cada obra se los entregaran, pero quedándose antes para sí el dinero de los trabajadores ficticios.

II) Subtipo agravado del artículo 250.1.5º: concurre.

El Tribunal Supremo, desde la entrada en vigor del nuevo Código Penal y la introducción posterior del euro ha venido considerando que esta circunstancia es aplicable cuando la estafa (en este caso, apropiación indebida) supera la cantidad de 36.000 euros. Así se recoge, por ejemplo, en la STS 188/2002, de 8 de febrero , con cita de otras anteriores ( SsTS 33/1999, de 22 de enero ; 647/1999, de 1 de septiembre ; y 427/2000, de 12 de mayo ). Este criterio cuantitativo se puede considerar plenamente consolidado con posterioridad, tal como se expresa en la STS 933/2007, de 8 de noviembre .

Partiendo de la regulación vigente en el momento de los hechos (si bien la aplicable en el presente caso es la nueva redacción dada al artículo 250 del Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que si bien no altera la penalidad prevista, resulta norma penal más favorable - artículo 2.1 y 2 del Código Penal - al elevar a 50.000 euros la cuantía objetiva para aplicar el subtipo agravado), debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado que para la aplicación del tipo agravado derivado de la especial gravedad por razón de la cuantía de lo defraudado no debe adjuntarse, además, un perjuicio de especial intensidad (por todas STS 173/2000, de 2 de febrero ).

En el presente caso, cometidos los hechos entre los años 2006 y 2013, se podría aplicar de facto la anterior doctrina jurisprudencial ya que la defraudación total superaba con creces los citados 36.000'73 euros de referencia, pues la cantidad total que las acusadas hicieron suya mediante el sistema explicado ascendió a 98.885,06 euros. No obstante, tampoco existiría obstáculo alguno para ello tras la entrada en vigor de la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, pues si bien la apreciación de esta circunstancia sólo puede producirse cuando el valor de la defraudación supera los 50.000 euros, lo cierto es que la antes citada cantidad total defraudada sigue rebasando ese umbral mínimo. De esta forma, si bien el importe de las cantidades estafadas supera individualmente los 50.000 euros actualmente necesarios para considerar que un acto integra, por sí solo, el subtipo agravado, lo cierto es que la suma de todos esas cantidades que hicieron suyas las encausadas de forma paulatina, mes a mes y en el período de años referido, excede de ese umbral mínimo, permitiendo así la aplicación del mencionado subtipo agravado.

III) Subtipo agravado del artículo 250.1.6º y circunstancia agravante genérica del artículo 22.6º : no concurren.

La STS 1090/2010 de 27 de noviembre establece: 'Esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de estafa del art. 250.1.7º del Código Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que miraría a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( STS 422/2009, de 21-4 ; y 813/2009, de 7-7 ).

Y también se ha incidido en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, tanto el engaño que define el delito de estafa como el quebrantamiento de confianza que es propio de la apropiación indebida, presentan significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, de 2-7 ). De modo que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del artículo 250 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encontraría ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de; 383/2004, de 24-III; 813/2009, de 13-7; y 1084/2009, de 29-10).

Igualmente tiene establecido esta Sala que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ). Junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito ( SSTS 1169/2006, de 30-11 ; 785/2005, de 14-6 ; y 9/2008 , de 18- 1).

La traslación de la doctrina precedente a este caso lleva a determinar que no es aplicable el abuso de confianza, ni como subtipo agravado ni como circunstancia agravante genérica (que en su caso sería aplicable al tipo básico de la estafa, por el que no se ha acusado a pesar de que se pide la aplicación de esta circunstancia agravante genérica). Ello porque no ha quedado acreditada ni se ha justificado una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad característica de una relación previa y ajena a la subyacente o un plus en el quebrantamiento de la confianza de la relación profesional existente más allá del implícito en el delito. A este respecto, Estela , cuando habló de la relación con Epifanio , dijo que había actos oficiales, entre los que mencionó la Navidad y cumpleaños y también se refirió a viajes que organizaba la empresa para gratificar a ciertos empleados (encargados y personal de administración). Epifanio respondió que no tenía con ellas otra relación que la profesional y que, en ocasiones, iban todos los de la oficina a comer a casa de unos amigos, a los cumpleaños de su familia y también se refirió a los viajes, pero además de que eran actividades para todos los empleados, no solo para Estela e Felicidad , ni siquiera él les da otra relevancia que la meramente profesional. Tampoco la afirmación de María Angeles de que tenía una relación estrecha y confianza con ellas, que fueron a su boda y a los bautizos de sus hijos o a cumpleaños, justifica ese plus necesario para la agravación porque de lo dicho por su padre se colige que la presencia de empleados en actos familiares era normal y no tenía otra significación que la meramente profesional, de forma que solo puede hablarse de una situación de confianza genérica subsumible en el engaño de la estafa, pero no de una específica plasmada en datos concretos que justifiquen el incremento punitivo del tipo cualificado.

IV) Falsedad en documento mercantil:

El artículo 392.1 del Código Penal castiga al '... particular que cometiere en documento público, oficial o mercantil, alguna de las falsedades descritas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390,...'.

En este caso, tanto en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal como en el de la acusación particular, el delito de falsedad en documento mercantil se refiere a las alteraciones de las hojas Excel, sin que se haya formulado acusación por la falsedad de las firmas de 2 recibos de cobros de trabajadores porque carecen de relevancia para el engaño y, por tanto, se trata de una supuesta falsedad de dos documentos privados que no genera un perjuicio para terceros.

Dicho esto, hay que traer a colación la jurisprudencia sobre qué documentos tienen la consideración de mercantiles.

La STS 35/2010 de 4 de febrero , dice al respecto: 'En efecto es consolidada jurisprudencia que, al analizar el concepto jurídico-penal de documento mercantil, ha declarado ya desde la STS 8-5-97 , seguida por muchas otras, de las que son muestra las SSTS 1148/2004 , 171/2006 y 111/2009 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales 'no solo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquellos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad. Como documentos expresamente citados en estas leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de deposito y otros muchos: también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial, finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes ( STS 788/2006 de 22-6 ).

En este sentido la STS 111/2009 de 10-2 , con cita en la STS nº 900/2006, de 22 de septiembre , señala que 'son documentos mercantiles los que expresan y recogen una operación de comercio plasmando la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, o los que acreditan o manifiestan operaciones o actividades producidas en el ámbito propio de una empresa o entidad mercantil y se extiende a toda incidencia derivada de tales actividades'.

La STS 1196/09, de 23 de noviembre señala que: 'El legislador ha querido establecer una diferencia considerando más graves las falsedades en los documentos mercantiles respecto de las cometidas en los demás documentos privados, y ello por la mayor eficacia en el trafico jurídico que hay que reconocer a aquellos documentos que realizan los que profesionalmente (y repetidamente) se dedican a esas actividades de intercambio de bienes o servicios, de tal manera que aquellos que, realizados en el seno de esa actividad profesional (empresa), limitan su eficacia al ámbito interno sin trascendencia al exterior, esto es, sin conexión alguna con el público o los clientes o proveedores, han de considerarse documentos privados a efectos de su punición: son en realidad ajenos al citado intercambio de bienes y servicios'.

Por tanto, las hojas Excel que las encausadas manipulaban para llevar a cabo su engaño no tienen la consideración de documentos mercantiles, puesto que eran un simple instrumento de control privado sin incidencia alguna en el tráfico mercantil, que ni siquiera formaba parte de la contabilidad, como dijo el testigo y asesor fiscal Casiano , por lo que estos hechos no pueden ser tipificados como delito de falsedad de documento mercantil, sino como un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal , ya que la falsedad se hizo para perjudicar a otro. Este delito estaría en concurso de normas con el de estafa, por lo que procede imponer la pena únicamente por el delito más gravemente penado, que en este caso es la estafa. Respecto al delito de falsedad en documento mercantil, procede la absolución de las encausadas.

TERCERO.- Participación.- Son responsables criminalmente, en concepto de autoras, de conformidad con lo previsto en el artículo 27 y 28 del Código Penal , Felicidad y Estela .

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.- no concurren.

QUINTO.- Individualización de la pena.-

Se condena a Felicidad y a Estela por un delito de estafa agravada del artículo 250.1.5º en atención a que las cantidades defraudadas superan los 50.000 euros.

Precisamente, como ya señalara el Tribunal Supremo, respecto a la hipótesis más controvertida doctrinalmente, cuando las distintas cuantías defraudadas fueran individualmente insuficientes para la cualificación del art. 250.1.6º, pero sí globalmente consideradas, el Pleno de esta Sala Segunda de 30 octubre 2007, acordó: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena, cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla prevenida, art. 74.1 del CP ., queda sin efecto cuando su aplicación fuese contraria a la prohibición de la doble valoración'.

Acuerdo que lleva en estos supuestos a la aplicación del art. 250. 1.6 (hoy, 250.1.5º), cuando los delitos, aún inferiores a 50.000 euros, en conjunto sí superan esa cifra, si bien no se aplica el párrafo 1º del art. 74, sino el 2º; pues la suma de las cuantías ya se tiene en cuenta para agravar la pena, aplicando la del art. 250.1y no la del art. 249 CP .

En consecuencia, el delito continuado se debe sancionar con la mitad superior de la pena que puede llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado con independencia de la clase de delito de que se trate. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica que debe ser incrementada con arreglo al artículo 74.1 no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. Y, finalmente, la regla contenida en el artículo 74.1, solo queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración, es decir en aquellos casos en los que la pena ya haya sido incrementada en atención al perjuicio total causado por tratarse de delito continuado. Situación que sería la del caso presente en el que el importe de las cantidades que las encausadas fueron quedándose mes a mes no supera individualmente los 50.000 €, pero dicho límite es rebasado en su línea global. Consecuentemente los hechos los hechos sí constituirían el subtipo agravado del actual artículo 250.1.5º, pero sin aplicación de la regla 1ª del artículo 74 CP que obligaría a la imposición de la pena en su mitad superior.

En atención a ello, teniendo en cuenta que la pena prevista para el tipo es la de prisión de 1 a 6 años y multa de 6 a 12 meses, se estima proporcionado imponer a cada una de las encausadas, atendiendo a las circunstancias del caso, a que se aprovecharon de la confianza profesional que se depositó en ellas y de la circunstancia de que solo ellas se ocupaban de la parte administrativa, lo que les permitió hacer esas modificaciones en las hojas Excel para llevar a engaño al administrador y que este firmara el talón que las dos rellenaban con los importes que resultaban de su maquinación para, posteriormente, hacer el reparto del dinero en sobres para quedarse con los 'extras' que imputaban a trabajadores inexistentes, sin que nadie se percatara de ello ni les pidiera explicaciones, la pena de 2 años de prisión, multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. La pena se impone en su tramo inferior porque también se tiene en cuenta que los hechos no son recientes, dado que se sitúan entre los años 2006 y 2013.

Se considera proporcionada la cuota de la multa -10 euros- porque Felicidad y Estela son personas incorporadas al mundo laboral, sin que se verifique en ninguna de ellas una situación de penuria económica o social que justifique una rebaja mayor de esa cuota.

SEXTO.- Responsabilidad civil.-Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios causados.

Felicidad y Estela deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a la entidad mercantil Crocha SL en la suma de 98.885,06 euros, suma total de los importes que imputaban a trabajadores ficticios y que se quedaron para sí entre febrero de 2006 y enero de 2013, según consta en el informe pericial de los folios 215 y siguientes.

También deberá abonar los intereses legales de esa suma, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como los intereses moratorios desde la interposición de la querella en aplicación de los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil .

SÉPTIMO.- Costas.- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en los autos y sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito.

La STS 27-10-2009, nº1089/2009 recuerda que en la imposición de las costas en el proceso penal rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo que esta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el tribunal, de las que se separa cualitativamente. De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; y 203/2009, de 11-2 ). Se denegará la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4 ; 37/2006, de 25-1 ; 1034/2007, de 19-12 ; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5 ). Por último, tiene establecido el Tribunal Supremo que es requisito necesario para la imposición de las costas de la acusación particular la petición de parte ( SSTS 1784/2000, de 20-1 ; 1845/2000, de 5-12 ; 560/2002, de 28-3 ; 37/2006, de 25-1 ; y 449/2009, de 6-5 ).

Dado que se condena por uno de los delitos objeto de acusación y se absuelve por la falsedad en documento mercantil, procede declarar de oficio la mitad de las costas causadas e imponer a las condenadas la mitad de las costas, incluidas las de la acusación particular, por mitad a cada una, es decir Œ de las costas.

En atención a todo lo que antecede, así como por lo dispuesto en las demás normas de general y pertinente aplicación y por la autoridad conferida por el pueblo español a través de la Constitución y las leyes,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Felicidad y a Estela del delito de falsedad en documento mercantil.

Que debemos condenar y condenamos a Felicidad y a Estela como autoras, cada una de ellas, de un delito de estafa agravada del artículo 250.1.5º en atención a que la suma de las cantidades defraudadas supera los 50.000 euros, a las penas, cada una de ellas, de 2 años de prisión, multa de 8 meses con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Todo ello con imposición a cada una de ellas de Œ de las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular.

En cuanto a la responsabilidad civil, deberán abonar, conjunta y solidariamente, a la entidad Crocha SL, en la persona de su representante legal la suma de 98.885,06 euros, así como los intereses legales de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los moratorios desde la interposición de la querella, en aplicación de los artículos 1.100 , 1010 y 1108 del Código Civil .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personadas y al perjudicado, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al rollo, con inclusión de la literal en el libro de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada, hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.