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17/09/2017
Sentencia Penal Nº 70/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 28/2018 de 27 de Febrero de 2019
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Febrero de 2019
Tribunal: AP - Murcia
Ponente: NAVARRO CAMPILLO, FRANCISCO
Nº de sentencia: 70/2019
Núm. Cendoj: 30030370022019100065
Núm. Ecli: ES:APMU:2019:446
Núm. Roj: SAP MU 446/2019
Resumen:
APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00070/2019
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 2 DE MURCIA
-
AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278
2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250
Teléfono: 0
Correo electrónico:
Equipo/usuario: FNC
Modelo: N85850
N.I.G.: 30015 41 2 2014 0013849
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000028 /2018
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Roque
Procurador/a: D/Dª , JOSE GIMENEZ RUIZ
Abogado/a: D/Dª , I NO CENCIO LOPEZ DEL AMOR
Contra: Severiano
Procurador/a: D/Dª JOSE MARTIN ROBLES-MUSSO PASCUAL
Abogado/a: D/Dª ANTONIO CASTILLO CONTRERAS
Ilmos. Sres.:
Don Abdón Díaz Suárez
Presidente
Don Francisco Navarro Campillo
Doña María Angeles Galmés Pascual
Magistrados
SENTENCIA Nº 70/19
En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
Vista ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada,
seguida por unos presuntos delitos continuados de estafa y hurto, en la que han intervenido el Ministerio Fiscal,
en el ejercicio de la acción penal pública, como Acusación Particular D. Roque (con DNI nº NUM000 ),
representado por el Procurador de los Tribunales D. José Giménez Ruiz, y asistido por el Letrado D. Inocencio
López del Amor, y en la que aparece acusado D. Severiano (con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales,
representado por la Procurador de los Tribunales D. José Martín Robles-Musso Pascual, y asistido por el
Letrado D. Antonio Castillo Contreras.
Ha sido Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de
la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado para el día 21 de febrero de 2019 la Vista del Juicio Oral, al que han asistido todas las partes.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación definitivo, interesó la condena del acusado D. Severiano , como autor de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2.a ) y 250.1.4 º y 6º del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal , a las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11 meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que indemnice a D. Roque en la suma de 24.850 euros, con los intereses correspondientes.
Por la Acusación Particular, en el mismo trámite procesal, se adhirió a la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Fiscal, interesando además la condena del acusado como autor de un delito continuado de hurto, previsto y penado en los arts. 234 y 235.4 del C. Penal , con la agravante del art. 22.6 del mismo texto legal interesando la imposición de las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a D. Roque en la suma de 29.500 euros, con los intereses correspondientes del art. 576 de la LEC , y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Finalmente, la Defensa del acusado D. Severiano interesó la libre absolución del mismo.
TERCERO.- En la sustanciación esta instancia se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS UNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado D. Severiano , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM002 /1989, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, mantenía una relación de vecindad con D. Roque , prestándole ayuda para realizar determinadas gestiones y tareas, entre ellas las de tipo bancario, lo que le permitía acceder a su vivienda, y en el periodo comprendido entre los días 25 de abril de 2014 y 11 de agosto del mismo año, consiguió hacerse con la libreta de ahorros de la que era titular D. Roque correspondiente a la cuenta bancaria nº NUM003 de la entidad financiera Banco Mare Nostrum, y del número PIN correspondiente a la misma, y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, sin contar con el consentimiento de D. Roque , realizó a través del cajero automático de la sucursal nº 0035 de dicha entidad financiera sita en la localidad de Cehegín, en distintas fechas los siguientes reintegros: 600 euros (25-4-14), 500 euros (29-4- 14), 600 euros (2-5-14), 600 euros (8-5-14), 350 euros (9-5-14), 600 euros (23-5-14), 600 euros (26-5-14), 600 euros (29-5-14), 600 euros (2-6-14), 300 euros (5-6-14), 600 euros (14-6-14), 600 euros (20-6-14), 600 euros (24-6-14), 600 euros (30-6-14), 600 euros (4-7-14), 600 euros (10-7-14), 600 euros (23-7-14), 500 euros (2-8-14) y 40 euros (11-8-14); asimismo, en idénticas circunstancias, D. Severiano efectuó en distintas fechas las siguientes transferencias con destino a una cuenta bancaria de su titularidad: 1500 euros (5-6-14), 3200 euros (10-6-14), 900 euros (14-6-14), 1500 euros (20-6-14), 1500 euros (24-6-14), 2500 euros (30-6-14), 1400 euros (4-7-14), 1400 euros (10- 7-14) y 900 euros (19-7-14), ascendiendo la totalidad de los reintegros y transferencias realizadas a la suma de 24.890 euros, que fueron incorporados ilícitamente por D. Severiano a su patrimonio.
De lo actuado resulta que D. Roque contaba con otros recursos económicos que tenía depositados en otra entidad financiera.
Fundamentos
PRIMERO.- Conviene partir de que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.
Y en el caso de autos, respecto del presunto delito continuado de estafa, conviene partir de que efectivamente el art. 248 del C. Penal , establece lo siguiente: ' 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
2. También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro (...).' Por tanto, el art.
Y debe recordarse que se ha declarado por nuestro Tribunal Supremo (sentencias 1175/2001 de 20 de noviembre , 692/2006 de 26 de junio y 1476/2004 de 21 de febrero ) que ' La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 , el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva (...).' .
Asimismo, el art. 250 del C. Penal , prescribe lo siguiente: '1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: (...)4.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia (...).
6.ºSe cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional (...).' Pues bien, respecto de la primera de las agravaciones específicas indicadas, la STS de 30 de noviembre de 2.006 señala sobre esta cuestión, que no requiere para su aplicación que la víctima quede en una situación de auténtica indigencia, o de absoluta penuria, bastando la constatación de una situación patrimonial insegura, difícil o preocupante, debiendo abarcar el dolo del autor dicha situación en la que queda el ofendido como consecuencia de su acción.
Y en cuanto a la segunda de las agravaciones descritas, como recuerda la STS 18/2018 de 17 de enero ' hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima .', habiendo incidido la jurisprudencia en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ) declarando que ' la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa' ( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio ).
SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en el caso enjuiciado, en cuanto al presunto delito continuado de estafa por el que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular han formulado acusación frente a D. Severiano , en que aparece como víctima D. Roque , queda suficientemente acreditado en la convicción alcanzada por este Tribunal y tras la celebración del juicio, tanto la realidad de los hechos objeto de acusación, como la participación del acusado en los mismos. Y debe partirse del reconocimiento de hechos efectuado por el acusado D. Severiano en el plenario de la realidad tanto de las transferencias como de los reintegros de numerario efectuados de la cuenta bancaria de la que era titular D. Roque , si bien aduciendo que contaba con el consentimiento y autorización del mismo, y que éste se lo daba cuando lo necesitaba, aclarando que lo destinaba para la compra de un coche, con motivo del nacimiento de su hijo, o para pago del alquiler de una vivienda y la fianza, reconociendo además que acompañaba al banco a D. Roque haciendo gestiones por ventanilla, y que cuando sacaba dinero en el cajero, le marcaba el PIN llevando consigo la cartilla, aceptando devolverle una cantidad que oscila entre 23000 y 25000 euros. Y frente a dicha versión fáctica, se alza la mantenida por la víctima en el acto del Plenario, relatando la ausencia de prestación de su consentimiento para la realización de reintegros y transferencias a través del cajero con cargo a su cuenta corriente, negando que le hubiera prestado dinero al acusado, que nunca sacaba dinero en el cajero, solo por ventanilla, porque no sabía cómo funcionaba, que la cartilla estaba en su casa y que el acusado conocía donde se encontraba, y el dinero que él tenía en la cartilla. Y considera la Sala en lo relativo a la credibilidad de los testimonios prestados por el acusado y la víctima, que resulta persistente, creíble y verosímil el prestado por ésta, tanto en fase instructora como en el plenario, estando ausentes posibles motivos espurios que condicionen su testimonio, amén de que viene corroborado con los movimientos periódicos de su cuenta bancaria, en lo referente a los reintegros efectuados por el mismo en efectivo, a diferencia de lo que ocurre con lo manifestado por el acusado, quien en fase instructora únicamente admitió haber realizado las transferencias a su cuenta, pero no los reintegros, a diferencia de lo manifestado en el plenario, resultando incomprensible a la Sala la reiteración tanto de los reintegros como de las transferencias realizados en cajero y por cantidades importantes, además de los que reconoce haber efectuado D. Roque , resultando llamativa la coincidencia de reintegros en ventanilla y en cajero el mismo día, lo que ocurre en fecha 9-5-14, y de reintegros y transferencias en cajero lo que sucede en los días 5-6-14, 14-6-14, 20-6-14, 24-6-14, 30-6-14, 4-7-14 y 10-7- 14, lo que conlleva la utilización de la misma libreta para realizar operaciones financieras distintas pero con la misma finalidad de disposición de numerario. A lo anterior, debe unirse que el testigo D. Florentino manifestó, tanto en fase instructora, como en el plenario, que el acusado reconoció ante el mismo que se había llevado el dinero, no recordando la cantidad, que sería sobre 25000, sin que le manifestara que se tratara de un préstamo que le hubiera realizado Roque , y que dijo que haría una transferencia, lo que se corrobora con lo manifestado por el propio acusado respecto a la disponibilidad de pago de dicha cantidad, y a la prueba documental aportada en el acto del juicio por la Acusación Particular consistente en justificante de transferencia ordenada por el acusado a favor de D.
Roque por importe de 25.000 euros de fecha 26-8-14, ascendiendo a una cantidad muy similar el importe de las disposiciones de numerario objeto de esta causa, careciendo el mismo además de cualquier relación con el acusado que pudiera afectar a la credibilidad de su testimonio. Y, finalmente, debe destacarse que la testigo Dª. Rafaela , empleada de la entidad BMN en la sucursal de Cehegín, manifestó que Roque sacaba dinero en ventanilla, que llevaba la cartilla y firmaba con el dedo, porque no sabía leer o porque no veía, siendo imposible que sacara dinero en el cajero por sus circunstancias físicas.
En base a lo expuesto, se desprende la concurrencia en la conducta del acusado de todos y cada uno de los elementos del delito del delito de estafa descrito, al realizar transferencias y reintegros de numerario de titularidad ajena en cuenta bancaria, y sin contar con su consentimiento, con ánimo de lucro, valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante.
Y en cuanto a la concurrencia de las agravaciones específicas previstas en el art. 250.1 , 4 º y 6º del C. Penal , que mantienen tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, considera la Sala que no resulta plenamente acreditada la concurrencia de la agravación prevista en el apartado 6.º por comisión por parte de acusado de un ' abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador ', toda vez que a tenor de la prueba practicada en el plenario, únicamente resulta indiscutida la existencia de una relación de vecindad entre el acusado y D. Roque , el acceso ocasional de aquél a la vivienda de éste y su acompañamiento a realizar gestiones bancarias, y si bien el acusado expuso que D. Roque tenía una delicada situación física al tener una visión con una limitación importante, precisando de una tercera persona que le acompañara en sus desplazamientos, lo que efectuaba el acusado, amén de llevarle comida y limpiar la casa, sin embargo, D. Roque se limitó a manifestar que no le encomendó ninguna gestión al acusado, que le acompañaba de ves en cuando al banco, que no le llevaba la compra, y que solo en una ocasión le parecía que limpió la casa, sin que le pidiera nunca que le ayudase, y si bien es cierto que dicha relación de vecindad y colaboración con la víctima permitió al acusado acceder a la vivienda, a la libreta bancaria titularidad de D.
Roque , y al PIN de la misma, en modo alguno supone la existencia de una relación de 'confianza' entre ambos utilizada deliberadamente por el acusado para la comisión de los hechos enjuiciados.
Del mismo modo, en cuanto a la agravación específica relativa a ' la especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia ', considera la Sala que, aun no pudiendo desconocerse la relevancia de la suma sustraída en relación a los ingresos periódicos con que contaba D. Roque , en modo alguno resulta acreditada su concurrencia a la vista de la prueba practicada, en especial, en base a la prueba documental aportada a la causa consistente en el extracto bancario de la cuenta de la que es titular D. Roque (folios 47 y 48 de la causa), constando efectuados varios traspasos de numerario, en cuantía total relevante, ascendentes a partir del día 27-8-14 a la suma de 18.700 euros, amén de otro anterior por importe de 9.000 euros, procedentes de otra cuenta bancaria de su titularidad, acreditativa de ostentación de recursos económicos importantes distintos de los que obtiene de forma periódica o regular con la percepción de su pensión, sin que tampoco resulte acreditada la ausencia de titularidad de un patrimonio inmobiliario por parte de D. Roque .
Finalmente, por lo que respecta al delito continuado de de hurto por el que únicamente formula acusación la Acusación Particular, debe anticiparse que a tenor del relato de hechos contenido en su escrito de acusación únicamente se adicionaba, respecto del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, la sustracción de numerario mediante reintegros en efectivo, que se elevó a definitiva, sin que se hiciera referencia a la sustracción de numerario del interior de la vivienda en que residía D. Roque hasta el trámite de informe, lo que resulta inadmisible procesalmente, por infracción del principio acusatorio, considerando la Sala, en todo caso, la ausencia de material probatorio de signo inculpatorio acreditativo de tales hechos, destacándose la admisión por parte de D. Roque de su presencia al efectuar reintegros en efectivo, realizados en todo caso en presencia y con la intervención necesaria del personal de la entidad financiera, conforme ha manifestado del mismo modo Dª. Rafaela , empleada de la entidad BMN en la sucursal de Cehegín. En base a lo expuesto, procede la absolución del acusado respecto del meritado delito de hurto por el que fue acusado.
En consecuencia, considera la Sala que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2.a ) y 249 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal , del que aparece como autor criminalmente responsable D.
Severiano .
TERCERO.- En cuanto a las penas a imponer al acusado D. Severiano , debe destacarse que en el artículo 66 del C. Penal , se establecen las reglas generales de individualización de la pena y, en el artículo 72 del mismo texto legal , se remite al juez o tribunal en la aplicación de la pena, con aplicación de aquellas normas, a la obligación de razonar en sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta, debiendo recordarse la doctrina del Tribunal Supremo de la que es exponente, entre otras, la sentencia 850/2012 en que con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en sus sentencias 148/2005 , 76/2007 y 21/2008 del 31 enero , establece que ' el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto '. El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena', doctrina por la que también se establece que la individualización de la pena realizada por el tribunal de instancia es revisable no sólo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66, sino también en lo que afecta al empleo de criterios admisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009 de 24 abril ), de suerte que podrán ser objeto de revisión cuando se hayan tenido en consideración factores de individualización incorrectos, cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada o cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones como reflejo del principio acusatorio implícito en el artículo 24 de la CE y, en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( STC 59/2000 , 20/2003 , 148/2005 y 170/2004 ).
Y en el caso de autos, respecto del delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2.a ) y 249 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal , debe destacarse que se prescribe expresamente en el art. 249 que ' Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción '. Por tanto, dada la ausencia de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del C. Penal , considera la Sala, en atención a las circunstancias fácticas y personales concurrentes y, en especial, dada la reiteración de actuaciones depredatorias realizadas por el acusado, el importe final de las mismas, la elevada edad y la concreta situación física en que se encontraba la víctima, y la relación de vecindad que unía a víctima y acusado, dada la extensión de las penas susceptibles de imposición, comprendiendo la mitad superior una pena de prisión que oscila entre 1 año y 9 meses a tres años, procede imponer al acusado las penas dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
CUARTO .- La declaración de responsabilidad penal lleva aparejada, con arreglo a lo estipulado en el artículo los artículos 109 y ss. del Código Penal , la responsabilidad civil dimanante de la infracción. A este respecto hay que recordar que la jurisprudencia ha dejado sentado que el artículo 115 del Código Penal concede la más absoluta libertad a los jueces para declarar la existencia de responsabilidad civil, si bien, como es lógico y consustancial, ordena que se fijen razonadamente las bases en que fundar la cuantía indemnizatoria, las cuales, cuando se trata de delitos dolosos, están, en principio, al margen de cualquier baremo oficial.
En base a lo expuesto, resultando acreditada la realización de numerosas disposiciones de numerario en la forma y cuantía descrita en los hechos probados, considera la Sala procedente la condena al pago por parte de D. Severiano , de la suma ascendente a 24.890 euros, en concepto de daños materiales sufridos, para su abono a D. Roque .
SEXTO.- Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede la condena al acusado al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular, quien intervino 'ab initio' en la presente causa, manteniendo en parte la misma calificación jurídica de los hechos que el Ministerio Fiscal, y una petición mayor en concepto de responsabilidad civil.
Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación
Fallo
ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado habiéndose señalado para el día 21 de febrero de 2019 la Vista del Juicio Oral, al que han asistido todas las partes.
SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de acusación definitivo, interesó la condena del acusado D. Severiano , como autor de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2.a ) y 250.1.4 º y 6º del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal , a las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 11 meses con cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y a que indemnice a D. Roque en la suma de 24.850 euros, con los intereses correspondientes.
Por la Acusación Particular, en el mismo trámite procesal, se adhirió a la calificación jurídica efectuada por el Ministerio Fiscal, interesando además la condena del acusado como autor de un delito continuado de hurto, previsto y penado en los arts. 234 y 235.4 del C. Penal , con la agravante del art. 22.6 del mismo texto legal interesando la imposición de las penas de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a D. Roque en la suma de 29.500 euros, con los intereses correspondientes del art. 576 de la LEC , y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
Finalmente, la Defensa del acusado D. Severiano interesó la libre absolución del mismo.
TERCERO.- En la sustanciación esta instancia se han observado las prescripciones legales.
HECHOS PROBADOS UNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado D. Severiano , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM002 /1989, con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales, mantenía una relación de vecindad con D. Roque , prestándole ayuda para realizar determinadas gestiones y tareas, entre ellas las de tipo bancario, lo que le permitía acceder a su vivienda, y en el periodo comprendido entre los días 25 de abril de 2014 y 11 de agosto del mismo año, consiguió hacerse con la libreta de ahorros de la que era titular D. Roque correspondiente a la cuenta bancaria nº NUM003 de la entidad financiera Banco Mare Nostrum, y del número PIN correspondiente a la misma, y con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, sin contar con el consentimiento de D. Roque , realizó a través del cajero automático de la sucursal nº 0035 de dicha entidad financiera sita en la localidad de Cehegín, en distintas fechas los siguientes reintegros: 600 euros (25-4-14), 500 euros (29-4- 14), 600 euros (2-5-14), 600 euros (8-5-14), 350 euros (9-5-14), 600 euros (23-5-14), 600 euros (26-5-14), 600 euros (29-5-14), 600 euros (2-6-14), 300 euros (5-6-14), 600 euros (14-6-14), 600 euros (20-6-14), 600 euros (24-6-14), 600 euros (30-6-14), 600 euros (4-7-14), 600 euros (10-7-14), 600 euros (23-7-14), 500 euros (2-8-14) y 40 euros (11-8-14); asimismo, en idénticas circunstancias, D. Severiano efectuó en distintas fechas las siguientes transferencias con destino a una cuenta bancaria de su titularidad: 1500 euros (5-6-14), 3200 euros (10-6-14), 900 euros (14-6-14), 1500 euros (20-6-14), 1500 euros (24-6-14), 2500 euros (30-6-14), 1400 euros (4-7-14), 1400 euros (10- 7-14) y 900 euros (19-7-14), ascendiendo la totalidad de los reintegros y transferencias realizadas a la suma de 24.890 euros, que fueron incorporados ilícitamente por D. Severiano a su patrimonio.
De lo actuado resulta que D. Roque contaba con otros recursos económicos que tenía depositados en otra entidad financiera.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Conviene partir de que es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.
Y en el caso de autos, respecto del presunto delito continuado de estafa, conviene partir de que efectivamente el art. 248 del C. Penal , establece lo siguiente: ' 1. Cometen estafa los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.
2. También se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro (...).' Por tanto, el art.
Y debe recordarse que se ha declarado por nuestro Tribunal Supremo (sentencias 1175/2001 de 20 de noviembre , 692/2006 de 26 de junio y 1476/2004 de 21 de febrero ) que ' La identificación a través del número secreto genera una presunción de uso del sistema por parte de su titular, y por ello, debe incluirse como una modalidad de manipulación informática, a los efectos de aplicar el art. 248.2 , el mero hecho de utilizar el número secreto de otro para identificarse ante el sistema, aunque incluso dicho número hubiese sido obtenido al margen de cualquier actividad delictiva (...).' .
Asimismo, el art. 250 del C. Penal , prescribe lo siguiente: '1. El delito de estafa será castigado con las penas de prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, cuando: (...)4.º Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia (...).
6.ºSe cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional (...).' Pues bien, respecto de la primera de las agravaciones específicas indicadas, la STS de 30 de noviembre de 2.006 señala sobre esta cuestión, que no requiere para su aplicación que la víctima quede en una situación de auténtica indigencia, o de absoluta penuria, bastando la constatación de una situación patrimonial insegura, difícil o preocupante, debiendo abarcar el dolo del autor dicha situación en la que queda el ofendido como consecuencia de su acción.
Y en cuanto a la segunda de las agravaciones descritas, como recuerda la STS 18/2018 de 17 de enero ' hay que ser restrictivos en la aplicación del art. 250.1.6º en los delitos de estafa. Es exigible 'algo más', un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza. Y en un abultado número de estafas se establece una relación personal entre defraudador y víctima .', habiendo incidido la jurisprudencia en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación ( SSTS 634/2007, de 2 de julio y 370/2010, de 29 de abril ) declarando que ' la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo, pues en caso contrario tal quebrantamiento se encuentra ordinariamente inserto en todo comportamiento delictivo calificable como estafa' ( SSTS 890/2003, de 19 de junio , 383/2004, de 24 de marzo , 785/2005, de 14 de junio , 610/2006, de 29 de mayo , 934/2006, de 29 de septiembre , 132/2007, de 16 de febrero , 328/2007, de 4 de abril , 368/2007, de 9 de mayo , y 813/2009 de 7 de julio ).
SEGUNDO.- Sentado lo anterior, en el caso enjuiciado, en cuanto al presunto delito continuado de estafa por el que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular han formulado acusación frente a D. Severiano , en que aparece como víctima D. Roque , queda suficientemente acreditado en la convicción alcanzada por este Tribunal y tras la celebración del juicio, tanto la realidad de los hechos objeto de acusación, como la participación del acusado en los mismos. Y debe partirse del reconocimiento de hechos efectuado por el acusado D. Severiano en el plenario de la realidad tanto de las transferencias como de los reintegros de numerario efectuados de la cuenta bancaria de la que era titular D. Roque , si bien aduciendo que contaba con el consentimiento y autorización del mismo, y que éste se lo daba cuando lo necesitaba, aclarando que lo destinaba para la compra de un coche, con motivo del nacimiento de su hijo, o para pago del alquiler de una vivienda y la fianza, reconociendo además que acompañaba al banco a D. Roque haciendo gestiones por ventanilla, y que cuando sacaba dinero en el cajero, le marcaba el PIN llevando consigo la cartilla, aceptando devolverle una cantidad que oscila entre 23000 y 25000 euros. Y frente a dicha versión fáctica, se alza la mantenida por la víctima en el acto del Plenario, relatando la ausencia de prestación de su consentimiento para la realización de reintegros y transferencias a través del cajero con cargo a su cuenta corriente, negando que le hubiera prestado dinero al acusado, que nunca sacaba dinero en el cajero, solo por ventanilla, porque no sabía cómo funcionaba, que la cartilla estaba en su casa y que el acusado conocía donde se encontraba, y el dinero que él tenía en la cartilla. Y considera la Sala en lo relativo a la credibilidad de los testimonios prestados por el acusado y la víctima, que resulta persistente, creíble y verosímil el prestado por ésta, tanto en fase instructora como en el plenario, estando ausentes posibles motivos espurios que condicionen su testimonio, amén de que viene corroborado con los movimientos periódicos de su cuenta bancaria, en lo referente a los reintegros efectuados por el mismo en efectivo, a diferencia de lo que ocurre con lo manifestado por el acusado, quien en fase instructora únicamente admitió haber realizado las transferencias a su cuenta, pero no los reintegros, a diferencia de lo manifestado en el plenario, resultando incomprensible a la Sala la reiteración tanto de los reintegros como de las transferencias realizados en cajero y por cantidades importantes, además de los que reconoce haber efectuado D. Roque , resultando llamativa la coincidencia de reintegros en ventanilla y en cajero el mismo día, lo que ocurre en fecha 9-5-14, y de reintegros y transferencias en cajero lo que sucede en los días 5-6-14, 14-6-14, 20-6-14, 24-6-14, 30-6-14, 4-7-14 y 10-7- 14, lo que conlleva la utilización de la misma libreta para realizar operaciones financieras distintas pero con la misma finalidad de disposición de numerario. A lo anterior, debe unirse que el testigo D. Florentino manifestó, tanto en fase instructora, como en el plenario, que el acusado reconoció ante el mismo que se había llevado el dinero, no recordando la cantidad, que sería sobre 25000, sin que le manifestara que se tratara de un préstamo que le hubiera realizado Roque , y que dijo que haría una transferencia, lo que se corrobora con lo manifestado por el propio acusado respecto a la disponibilidad de pago de dicha cantidad, y a la prueba documental aportada en el acto del juicio por la Acusación Particular consistente en justificante de transferencia ordenada por el acusado a favor de D.
Roque por importe de 25.000 euros de fecha 26-8-14, ascendiendo a una cantidad muy similar el importe de las disposiciones de numerario objeto de esta causa, careciendo el mismo además de cualquier relación con el acusado que pudiera afectar a la credibilidad de su testimonio. Y, finalmente, debe destacarse que la testigo Dª. Rafaela , empleada de la entidad BMN en la sucursal de Cehegín, manifestó que Roque sacaba dinero en ventanilla, que llevaba la cartilla y firmaba con el dedo, porque no sabía leer o porque no veía, siendo imposible que sacara dinero en el cajero por sus circunstancias físicas.
En base a lo expuesto, se desprende la concurrencia en la conducta del acusado de todos y cada uno de los elementos del delito del delito de estafa descrito, al realizar transferencias y reintegros de numerario de titularidad ajena en cuenta bancaria, y sin contar con su consentimiento, con ánimo de lucro, valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante.
Y en cuanto a la concurrencia de las agravaciones específicas previstas en el art. 250.1 , 4 º y 6º del C. Penal , que mantienen tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, considera la Sala que no resulta plenamente acreditada la concurrencia de la agravación prevista en el apartado 6.º por comisión por parte de acusado de un ' abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador ', toda vez que a tenor de la prueba practicada en el plenario, únicamente resulta indiscutida la existencia de una relación de vecindad entre el acusado y D. Roque , el acceso ocasional de aquél a la vivienda de éste y su acompañamiento a realizar gestiones bancarias, y si bien el acusado expuso que D. Roque tenía una delicada situación física al tener una visión con una limitación importante, precisando de una tercera persona que le acompañara en sus desplazamientos, lo que efectuaba el acusado, amén de llevarle comida y limpiar la casa, sin embargo, D. Roque se limitó a manifestar que no le encomendó ninguna gestión al acusado, que le acompañaba de ves en cuando al banco, que no le llevaba la compra, y que solo en una ocasión le parecía que limpió la casa, sin que le pidiera nunca que le ayudase, y si bien es cierto que dicha relación de vecindad y colaboración con la víctima permitió al acusado acceder a la vivienda, a la libreta bancaria titularidad de D.
Roque , y al PIN de la misma, en modo alguno supone la existencia de una relación de 'confianza' entre ambos utilizada deliberadamente por el acusado para la comisión de los hechos enjuiciados.
Del mismo modo, en cuanto a la agravación específica relativa a ' la especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia ', considera la Sala que, aun no pudiendo desconocerse la relevancia de la suma sustraída en relación a los ingresos periódicos con que contaba D. Roque , en modo alguno resulta acreditada su concurrencia a la vista de la prueba practicada, en especial, en base a la prueba documental aportada a la causa consistente en el extracto bancario de la cuenta de la que es titular D. Roque (folios 47 y 48 de la causa), constando efectuados varios traspasos de numerario, en cuantía total relevante, ascendentes a partir del día 27-8-14 a la suma de 18.700 euros, amén de otro anterior por importe de 9.000 euros, procedentes de otra cuenta bancaria de su titularidad, acreditativa de ostentación de recursos económicos importantes distintos de los que obtiene de forma periódica o regular con la percepción de su pensión, sin que tampoco resulte acreditada la ausencia de titularidad de un patrimonio inmobiliario por parte de D. Roque .
Finalmente, por lo que respecta al delito continuado de de hurto por el que únicamente formula acusación la Acusación Particular, debe anticiparse que a tenor del relato de hechos contenido en su escrito de acusación únicamente se adicionaba, respecto del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, la sustracción de numerario mediante reintegros en efectivo, que se elevó a definitiva, sin que se hiciera referencia a la sustracción de numerario del interior de la vivienda en que residía D. Roque hasta el trámite de informe, lo que resulta inadmisible procesalmente, por infracción del principio acusatorio, considerando la Sala, en todo caso, la ausencia de material probatorio de signo inculpatorio acreditativo de tales hechos, destacándose la admisión por parte de D. Roque de su presencia al efectuar reintegros en efectivo, realizados en todo caso en presencia y con la intervención necesaria del personal de la entidad financiera, conforme ha manifestado del mismo modo Dª. Rafaela , empleada de la entidad BMN en la sucursal de Cehegín. En base a lo expuesto, procede la absolución del acusado respecto del meritado delito de hurto por el que fue acusado.
En consecuencia, considera la Sala que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2.a ) y 249 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal , del que aparece como autor criminalmente responsable D.
Severiano .
TERCERO.- En cuanto a las penas a imponer al acusado D. Severiano , debe destacarse que en el artículo 66 del C. Penal , se establecen las reglas generales de individualización de la pena y, en el artículo 72 del mismo texto legal , se remite al juez o tribunal en la aplicación de la pena, con aplicación de aquellas normas, a la obligación de razonar en sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta, debiendo recordarse la doctrina del Tribunal Supremo de la que es exponente, entre otras, la sentencia 850/2012 en que con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en sus sentencias 148/2005 , 76/2007 y 21/2008 del 31 enero , establece que ' el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto '. El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena', doctrina por la que también se establece que la individualización de la pena realizada por el tribunal de instancia es revisable no sólo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66, sino también en lo que afecta al empleo de criterios admisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009 de 24 abril ), de suerte que podrán ser objeto de revisión cuando se hayan tenido en consideración factores de individualización incorrectos, cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada o cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones como reflejo del principio acusatorio implícito en el artículo 24 de la CE y, en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( STC 59/2000 , 20/2003 , 148/2005 y 170/2004 ).
Y en el caso de autos, respecto del delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2.a ) y 249 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal , debe destacarse que se prescribe expresamente en el art. 249 que ' Los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción '. Por tanto, dada la ausencia de concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en aplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.6ª del C. Penal , considera la Sala, en atención a las circunstancias fácticas y personales concurrentes y, en especial, dada la reiteración de actuaciones depredatorias realizadas por el acusado, el importe final de las mismas, la elevada edad y la concreta situación física en que se encontraba la víctima, y la relación de vecindad que unía a víctima y acusado, dada la extensión de las penas susceptibles de imposición, comprendiendo la mitad superior una pena de prisión que oscila entre 1 año y 9 meses a tres años, procede imponer al acusado las penas dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
CUARTO .- La declaración de responsabilidad penal lleva aparejada, con arreglo a lo estipulado en el artículo los artículos 109 y ss. del Código Penal , la responsabilidad civil dimanante de la infracción. A este respecto hay que recordar que la jurisprudencia ha dejado sentado que el artículo 115 del Código Penal concede la más absoluta libertad a los jueces para declarar la existencia de responsabilidad civil, si bien, como es lógico y consustancial, ordena que se fijen razonadamente las bases en que fundar la cuantía indemnizatoria, las cuales, cuando se trata de delitos dolosos, están, en principio, al margen de cualquier baremo oficial.
En base a lo expuesto, resultando acreditada la realización de numerosas disposiciones de numerario en la forma y cuantía descrita en los hechos probados, considera la Sala procedente la condena al pago por parte de D. Severiano , de la suma ascendente a 24.890 euros, en concepto de daños materiales sufridos, para su abono a D. Roque .
SEXTO.- Conforme establecen los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede la condena al acusado al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las devengadas por la acusación particular, quien intervino 'ab initio' en la presente causa, manteniendo en parte la misma calificación jurídica de los hechos que el Ministerio Fiscal, y una petición mayor en concepto de responsabilidad civil.
Vistas las disposiciones legales citadas y demás de general aplicación FALLO LA SALA ACUERDA : 1.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado D. Severiano , como autor responsable criminalmente de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.2.a ) y 249 del Código Penal , en relación con el art. 74 del mismo texto legal , a las penas de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a D. Roque en la suma de 24.890 euros, con los intereses legales correspondientes con arreglo al art. 576 de la LEC , y al pago de la mitad de las costas procesales devengadas.
2.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Severiano del delito continuado de hurto, previsto y penado en los arts. 234 y 235.4 del C. Penal del que viene siendo acusado, y con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.
Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo que deberá prepararse ante este Tribunal mediante escrito firmado por Abogado y Procurador dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento criminal .
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, así como al acusado de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.