Sentencia Penal Nº 70/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 34/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax: 922 34 93 89
Email: s02audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Sección: CC
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000034/2018
NIG: 3802841220160000920
Resolución:Sentencia 000070/2019
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000252/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto de la Cruz
Acusador particular: Rosana ; Abogado: Ainoha Chaxiraxi Diaz Robayna; Procurador: Elvia Gonzalez
Alvarez
Acusador particular: Santiaga ; Abogado: Luis Miguel Rodriguez Rodriguez; Procurador: Ana Isabel
Estelle Afonso
Acusador particular: Tatiana ; Abogado: Luis Miguel Rodriguez Rodriguez; Procurador: Ana Isabel
Estelle Afonso
Acusador particular: VIAJES RAMALUGO S.L.; Abogado: Juan Luis Alvarez Sanchez; Procurador:
Maria Angeles Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo
Acusador particular: Aurelia ; Abogado: Luis Miguel Rodriguez Rodriguez; Procurador: Elvia Gonzalez
Alvarez
Condenado: Eva María ; Abogado: Jose Antonio Miguel Saldaña; Procurador: Emilio Jesus Casanova
Ruiz
R C Subsidiario: DELIA TOURS S.L.; Abogado: Isabel Gloria Pereyra Leon; Procurador: Yolanda
Morales Garcia
SENTENCIA
SALA Presidente
D./Dª. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA (Ponente)
Magistrados

D./Dª. JAIME REQUENA JULIANI
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 6 de marzo de 2019.
Esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en nombre de S.M. el
Rey, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000034/2018
instruida por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto de la Cruz, que ha dado lugar al
Rollo de Sala 34/2018 por el presunto delito de estafa contra D./Dña. Eva María , con NIF núm. NUM000 ,
representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. EMILIO JESUS CASANOVA RUIZ y defendida
D./Dña. JOSE ANTONIO MIGUEL SALDAÑA.
Han sido partes acusadoras el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública y , como acusaciones
particulares, Doña Rosana , representada por la procuradora Doña Elvia González Álvarez y asistida por la
letrada Doña Ainoha Díaz; Doña Aurelia , Doña Santiaga y Doña Tatiana , representadas por la procuradora
Doña Ana Isabel Estelle Afonso y asistidas por el letrado Don Luis Miguel Rodriguez y Viajes Ramalugo,S.L.,
representado por la procuradora Doña Ángeles García Sanjuan y asistido por el letrado Don Juan Luis Álvarez
Sánchez
Ha comparecido en calidad de Responsable civil subsidiaria la Entidad Mercantil 'Viajes Delia Tours
S.L.' representada por la procuradora Doña Yolanda Morales García y defendida por la letrada Doña Isabel
Gloria Pereira.
Es ponente el Magistrado D. ÁNGEL LLORENTE FERNÁNDEZ DE LA REGUERA quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron remitidas a la Audiencia provincial por el juzgado de instrucción y repartidas a esta Sección Segunda el día 14 de mayo de 2018, que formó el correspondiente rollo de sala, designó magistrado ponente y señaló para la celebración del juicio oral las sesiones de los días 26, 27 y 28 de febrero de 2019, quedando concluso y visto para sentencia.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de imputación como constitutivos de un delito agravado de estafa de los arts. 248.1 y 250.1.5º (afectación a un número elevado de personas) del Código Penal vigente, del que es autora la acusada, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que fuera condenada a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y nueve meses multa con una cuota diaria de seis euros, sujeta en caso de impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, conforme al art. 53 CP ., debiendo indemnizar a los perjudicados en las cantidades indicadas para cada uno de ellos, que deberán ser incrementadas con el interés legal, en aplicación del art. 576 de la LECivil , decretándose la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad 'Delia Tours, S.L.', respecto al pago de las cantidades La representaciones procesales de Dª. Aurelia , Dª. Tatiana y Dª. Santiaga , así como la de Dª Rosana se adhirieron a la petición del Ministerio Fiscal.

El representante procesal de 'Viajes Ramalugo, S.L', formuló igual calificación que el resto de las acusaciones y solicitó que la acusada fuera condenada, en concepto de responsabilidad civil, a pagar a su patrocinada la suma de 4007,98 €, con responsabilidad civil subsidiaria de 'Delia Tours, S.L.', así como al abono de costas procesales.



TERCERO.- La defensa de la acusada, en igual trámite, solicitó la libre absolución de su defendida.

La representación procesal de 'Delia Tours, S.L.' interesó una sentencia absolutoria con exención de la responsabilidad civil reclamada.

II.-HECHOS PROBADOS La acusada, Eva María como propietaria y única empleada de la sociedad 'Viajes Delia Tours, S.L.' , sita en la Calle Doctor Ingram, nº 14 de Puerto de la Cruz, y cuyo único administrador era su hermando, D. Carlos María , entre los meses de julio de 2015 y mayo de 2016, recibió el importe de los viajes y estancias hoteleras que reservaban y contrataban sus clientes, haciendo creer a los mismos que sus billetes estaban emitidos y pagados, o que las estancias hoteleras se habían tramitado y/o abonado a los mayoristas o proveedores, no llegando a prestar los servicios correspondientes cuando llegaba el día del viaje, ni utilizando el dinero recibido para realizar el pago de los mismos, ni devolviendo los importes que había recibido a cuenta, disponiendo de todas las cantidades recibidas, por estos conceptos, en beneficio propio.

Asimismo, la acusada, al no disponer, la agencia 'Viajes Delia Tours, S.L.' del sistema de pagos con IATA (denominado BCP) para la emisión de billetes de avión, llegó a un acuerdo con la sociedad mercantil Viajes Ramalugo, S.L., para la prestación de dicho servicio.

La entidad Cajasiete cargó en la cuenta bancaria de Viajes Ramalugo S.L. los pagos realizados por algunos clientes de Delia Tours S.L. relativos a determinados sevicios que no pudieron utilizar o que no habían sido contratados, los cuales según la primera, ascendieron a un total de 4.007,98 €.

Así los hechos, al no prestar la acusada los servicios contratados ni utilizar el dinero recibido para efectuar el pago de los mismos, realizó los siguientes hechos causando los perjuicios que a continuación se relacionan: -D. Salvadora , compró, el día 26 de abril de 2016, y en dicha agencia, un billete de avión, por importe de 470 euros, para el pasajero Dña. Angelina , en vuelo de ida (11 de mayo de 2016) y vuelta (22 de junio de 2016) con la compañía Binter Canarias desde Dakar a Tenerife, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho billete.

-D. Bernardino , compró, el día 29 de abril de 2016, y en dicha agencia, un billete de avión, por importe de 295 euros, para el pasajero Dña. Enma , para viajar, el día 11 de mayo de 2016 con la compañía Binter Canarias desde Dakar a Tenerife, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho billete.

-D. Dionisio , compró, el día 5 de mayo de 2016, y en dicha agencia, un billete de avión, por importe de 295 euros, para el pasajero D. Esteban , para viajar, el día 11 de mayo de 2016 con la compañía Binter Canarias desde Dakar a Tenerife, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho billete.

-DÑA. Lina y D. Gerardo , compraron, el día 4 de diciembre de 2015, y en dicha agencia, un paquete de viaje, Tenerife-Madrid-Dubai-Bangkok, por valor de 4.410 euros, y por el que abonaron por adelantado 4.200 euros, y que no pudieron realizar porque la agencia no realizó ninguna entrega a cuenta a los diferentes mayoristas.

-D. Imanol y D. Iván , compraron, el día 13 de abril de 2016, y en dicha agencia, un paquete de viaje, Tenerife-Madrid-Dubai-Hanoi, por valor de 6.130 euros, y por el que abonaron por adelantado 2.850 euros, y que no pudieron realizar porque la agencia no realizó ninguna entrega a cuenta a los diferentes mayoristas.

-D. Justiniano , compró, el día 27 de enero de 2016, y en dicha agencia, un billete de avión, por importe de 470 euros, para un vuelo de ida (4 de junio de 2016) y vuelta (4 de julio de 2016) desde Tenerife a Viena, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho billete.

-DÑA. Silvia , compró, el día 5 de mayo de 2016, y en dicha agencia, un billete de avión, por importe de 440 euros, para un vuelo, el día 11 de mayo de 2016, con la compañía Binter Canarias desde Dakar a Tenerife, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho billete.

-D. Maximino , compró, en el mes de febrero de 2016, y en dicha agencia, un paquete de viaje, Tenerife- Estados Unidos, por el que abonó por adelantado 6.500 euros, y que no pudo realizar porque la agencia no realizó ninguna entrega a cuenta a los diferentes mayoristas.

- DÑA. María Antonieta , compró, el día 1 de febrero de 2016, y en dicha agencia, un billete de avión, de ida y vuelta, por importe de 354 euros, para un vuelo, desde Tenerife a Viena, no pudiendo efectuar el viaje de vuelta dado que la agencia no pagó dicho billete, lo que le obligó a adquirir otro nuevo billete para su regreso a Tenerife por importe de 554, 98 euros. A Dña. María Antonieta , la entidad Caja Siete, le devolvió, a cargo de la cuenta bancaria de Viajes Ramalugo, la cantidad de 554,98 euros, tras la reclamación efectuada.

- D. Saturnino , compró, el día 29 de febrero de 2016, y en dicha agencia, un billete de avión, de ida y vuelta, por importe de 465 euros, para un vuelo, desde Tenerife a Dakar, no pudiendo efectuar el viaje de vuelta dado que la agencia no pagó dicho billete, lo que le obligó a adquirir otro nuevo billete para su regreso a Tenerife por importe que no se encuentra determinado.

- DÑA. Antonieta , compró, el día 18 de febrero de 2016, y en dicha agencia, dos billetes de avión, por importe de 1.272 euros, para un vuelo, desde Madrid a La Habana, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho billete. A Dña. Antonieta , la entidad Caja Siete, le devolvió, a cargo de la cuenta bancaria de Viajes Ramalugo, la cantidad total abonada, tras la reclamación efectuada.

- D. Vidal y DÑA. Candida , compraron, el día 9 de marzo de 2016, y en dicha agencia, dos billetes de avión, por importe total de 1.390 euros, para un vuelo de ida (17 de junio de 2016) y vuelta (el día 29 de junio de 2016), con la compañía Vueling desde Tenerife a Finlandia, viaje que no pudieron realizar dado que la agencia no pagó dicho billete. A D. Vidal , la entidad Caja Siete, le devolvió, a cargo de la cuenta bancaria de Viajes Ramalugo, la cantidad de 250 euros, y a Dña. Candida , la entidad Caja Siete, le devolvió, a cargo de la cuenta bancaria de Viajes Ramalugo, la cantidad de 695 euros, tras las reclamaciones efectuadas.

- DÑA. Eufrasia , compró, el día 10 de mayo de 2016, y en dicha agencia, tres billetes de avión, por importe de 167 euros, para un vuelo, el día 16 de mayo de 2016, desde Tenerife a Málaga, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho billete.

- D. Anibal , compró, el día 17 de febrero de 2016, y en dicha agencia, un billete de avión, de ida (16 de marzo de 2016) y vuelta (11 de mayo de 2016), por importe de 370 euros, para un vuelo, desde Tenerife a Dakar, no pudiendo efectuar el viaje de vuelta dado que la agencia no pagó dicho billete, lo que le obligó a permanecer cinco noches en Dakar y a adquirir otro nuevo billete para su regreso a Tenerife por importe de 500 euros.

- DÑA. Justa , compró, el día 22 de marzo de 2016, y en dicha agencia, un billete de avión, por importe de 258 euros, para un vuelo, el día 30 de mayo de 2016, con la compañía Vueling desde Tenerife a Helsinki, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho billete.

- D. Candido , compró, el día 15 de enero de 2016, y en dicha agencia, un billete de avión, por importe de 430 euros, para un vuelo de ida (24 de febrero de 2016) y vuelta (el día 27 de abril de 2016), desde Tenerife a Dakar, no pudiendo efectuar el viaje de vuelta dado que la agencia no pagó dicho billete, lo que le obligó a adquirir otro nuevo billete para su regreso a Tenerife por importe de 430 euros.

- DÑA. Nieves , contrató, el día 27 de abril de 2016, y en dicha agencia, una estancia en hotel RIU BUENAVISTA en Tenerife, del 20 al 22 de mayo de 2016, por importe de 632 euros, estancia que no pudo efectuar dado que la agencia no pagó la misma.

- D. Candido , compró, el día 30 de abril de 2016, y en dicha agencia, un billete de avión, para el pasajero Diego , por importe de 190 euros, para un vuelo, el día 11 de mayo de 2016, desde Tenerife a Senegal, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho billete.

- DÑA. Marí Luz , compró, el día 19 de marzo de 2016, y en dicha agencia, cuatro billetes de avión, por importe de 2.870 euros, para un vuelo, el día 19 de junio de 2016, con la compañía Iberia desde Caracas a Tenerife, viaje que no se pudo realizar dado que la agencia no pagó dichos billetes y viéndose obligada a comprar cuatro nuevos billetes en otra agencia por importe de 3.549,07 euros para poder efectuar el viaje.

- DÑA. Alicia , compró en dicha agencia, un paquete vacacional con vuelo de ida y vuelta, por importe de 600 euros, desde Tenerife a Gran Canaria, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho paquete.

- DÑA. Rosana , compró, el día 29 de abril de 2016, y en dicha agencia, por importe total de 2.429 euros, por un lado, una estancia hotelera, para un viaje desde, el 8 al 13 de agosto de 2016, a Portugal, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicha estancia, y por otro lado, una estancia hotelera, en el Hotel H10 Costa Adeje, para los días 28 y 30 mayo, que no se pudo efectuar dado que la agencia tampoco abonó dicha estancia.

- DÑA. Luisa , compró, el día 8 de abril de 2016, y en dicha agencia, tres billetes de avión, por importe de 1.425 euros, para un vuelo, de ida y vuelta, con la compañía Binter Canarias, desde Tenerife a Senegal, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho billete.

- DÑA. Tatiana y DÑA. Santiaga , compraron, el día 29 de enero de 2016, y en dicha agencia, un billete de avión, cada una, por importe de 1.097 euros cada una, para un vuelo, desde Tenerife a Caracas, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dichos billetes.

- D. Abilio , el día 27 de abril de 2016, y en dicha agencia, un paquete de viaje, por importe de 1.777 euros, del que sólo llegó a pagar 865 euros, para viajar desde Tenerife a Cantabria y País Vasco, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho paquete.

- DÑA. Rosaura , compró, el día 26 de abril de 2016, un paquete de viaje, en dicha agencia, por importe de 119 euros, para viajar desde Tenerife a Sevilla, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho paquete. A Dña. Rosaura , la entidad Caja Siete, le devolvió, a cargo de la cuenta bancaria de Viajes Ramalugo, la cantidad de 119 euros, tras la reclamación efectuada.

- DÑA. Ana María , compró, el día 4 de abril de 2016, y en dicha agencia, un billete de avión, por importe de 430 euros, para un vuelo de ida (el día 4 de marzo de 2016) y vuelta (18 de mayo de 2016), con la compañía Binter Canaias desde Tenerife a Dakar, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho billete, viéndose obligado a adquirir otro billete en otra agencia para poder realizar el viaje por importe de 430 euros.

- D. Gabino y DÑA. Covadonga , compraron, el día 26 de abril de 2016, y en dicha agencia, un viaje a Australia, por importe de 1.386 euros, cada uno, viaje que no pudieron realizar dado que la agencia no lo pagó.

A Dña. Covadonga , la entidad Caja Siete, le devolvió, a cargo de la cuenta bancaria de Viajes Ramalugo, la cantidad de 1.389 euros, tras la reclamación efectuada.

- DÑA. Eva , compró, el día 9 de abril de 2016, y en dicha agencia, un paquete de viaje a Bruselas, para dos personas, por importe de 1.060 euros, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no lo pagó, viéndose obligada a la compra de nuevos billetes de avión y estancias hoteleras por las que abonó un importe total de 1.034, 42 euros.

- DÑA. Inés , compró, en dicha agencia, un billete de avión, por importe de 88,50 euros, para un vuelo, el día 29 de mayo de 2016, con la compañía Air Europa desde Tenerife a Madrid, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho billete.

- DÑA. Juana y D. Pio , compraron, el día 9 de noviembre de 2015, y en dicha agencia, un viaje a Cuba, por importe de 3.910 euros más 50 euros de seguro, con salida, el día 6 de junio de 2016, viaje que no pudieron realizar dado que la agencia no efectuó su pago.

- D. Ricardo , compró, el día 29 de abril de 2016, y en dicha agencia, un billete de avión, por importe de 295 euros, para un vuelo, el día 11 de mayo de 2016, con la compañía Binter Canarias desde Tenerife a Dakar, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho billete.

- DÑA. Maribel , compró, el día 26 de marzo de 2016, y en dicha agencia, cuatro billetes de avión, de ida (26 de mayo de 2015) y vuelta (el día 1 de junio de 2016), por importe de 320 euros, para un vuelo, con la compañía Vueling desde Tenerife a Málaga, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dichos billetes.

- DÑA. Montserrat y DÑA. Nuria , compraron, el día 3 de marzo de 2016, y en dicha agencia, dos billetes de avión, por importe total de 222,42 euros, para un vuelo de ida (el día 27 de mayo de 2016) y vuelta (el día 1 de junio de 2016) con la compañía Vueling desde Tenerife a Sevilla, viaje que no pudieron realizar dado que la agencia no pagó dichos billetes.

- DÑA. Rita y DÑA. Asunción , compraron, el día 26 de enero de 2016, y en dicha agencia, dos billetes de avión, por importe total de 4.989 euros, para un vuelo, de ida (el día 29 de febrero de 2016) y de vuelta (27 de mayo de 2016), desde Venezuela a Tenerife, no pudiendo realizar el viaje de vuelta dado que la agencia no pagó dichos billetes.

- D. Luis Angel , compró, el día 25 de marzo de 2016, y en dicha agencia, un billete de avión, por importe de 480 euros, para un vuelo, con la compañía Binter Canarias, desde Dakar a Tenerife, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho billete y viéndose obligado a adquirir otro billete en otra agencia para poder realizar el viaje por importe que no se encuentra determinado.

- DÑA. Teresa , compró, el día 15 de abril de 2016, y en dicha agencia, un billete de avión y una estancia hotelera, por importe de 464 euros, para un vuelo de ida (el día 8 de junio de 2016) y vuelta (el día 12 de junio de 2016) con la compañía Vueling desde Tenerife a Santiago de Compostela, viaje que no pudo realizar dado que la agencia no pagó dicho billete.

- DÑA. Zulima , compró, el día 1 de enero de 2016, y en dicha agencia, dos billetes de avión, de ida y vuelta, por importe de 1.590 euros, para un vuelo, con la compañía Iberia desde Tenerife a Venezuela, no obstante, en el mes de mayo de 2016, volvió a ponerse en contacto con la agencia, para solicitar una modificación en los billetes, abonando por la misma, la cantidad de 350 euros, y resultando que, finalmente, no pudo realizar el viaje, dado que la agencia no pagó dichos billetes.

- D. Adriano , compró, en dicha agencia, un billete de avión de ida (27 de abril de 2016) y vuelta (1 de junio de 2016), por importe de 495 euros, para un vuelo, con la compañía Binter Canarias, desde Dakar a Tenerife, no pudiendo realizar el viaje de vuelta, dado que la agencia no pagó dicho billete.

- DÑA. Catalina , compró, el día 21 de marzo de 2016, y en dicha agencia, tres billetes de avión, por importe total de 2.945 euros, para un vuelo, el día 4 de agosto de 2016, desde Venezuela a Tenerife, viaje que no se pudo realizar dado que la agencia no pagó dichos billetes.

- DÑA. Angelica , compró, el día 2 de marzo de 2016, y en dicha agencia, dos billetes de avión, de ida (2 de septiembre de 2016) y vuelta (1 de octubre de 2016), por importe de 404,20 euros, para un vuelo, con la compañía Iberia desde Tenerife a Alicante viaje que no se pudo realizar dado que la agencia no pagó dichos billetes.

- DÑA. Benedicto , compró, el día 24 de julio de 2015, y en dicha agencia, dos billetes de avión, por importe de 699 euros, para un vuelo, de ida (29 de octubre de 2015) y vuelta (16 de noviembre de 2015), con la compañía Vueling desde Tenerife a Marsella, siendo que la agencia no pagó dichos billetes, lo que la obligó, para poder realizar dicho viaje, comprar dos nuevos billetes por importe de 336,92 euros.

El importe total defraudado asciende a 53.114,12 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba De las pruebas practicadas durante las tres sesiones en que se desarrolló el juicio destaca la testifical de los perjudicados, que ratificaron los hechos que motivaron la presentación de las distintas denuncias que dieron lugar a la incoación de esta causa penal. En la práctica totalidad de los casos aportaron con la denuncia la documentación acreditativa de los servicios que habían contratado y pagado a la agencia 'Delia Tours, S.L.', de los que no pudieron hacer uso, ya que el dinero que habían abonado se destinó por la acusada a fines distintos.

La acusada, como ha reconocido y es notorio, era la única persona que trabajada en la agencia de viajes en el momento de los hechos. La agencia lleva su nombre y, aunque jurídicamente se constituyó como sociedad mercantil que tiene como administrador único al hermano de la acusada (D. Carlos María ), era esta última quien regentaba el negocio y atendió personalmente a cada uno de los denunciantes.

Al juicio asistieron la mayoría de los testigos propuestos por las acusaciones y la defensa. Declararon 37 del total de los 49 perjudicados. Las incomparecencias estaban justificadas, ya que algunos de esos testigos o bien residían en el extranjero o no pudieron ser localizados al cambiar de domicilio, renunciándose por las partes a su testimonio. Tres de ellos habían fallecido, por lo que la Fiscal reclamó la indemnización en favor de sus herederos.

Como se indica de manera individualizada en el factum de esta sentencia, la mayoría de los servicios contratados por los denunciantes consistieron en la compra de billetes de avión. Hay también ocho casos de adquisición de paquetes de viajes turísticos ofertados por empresas mayoristas del sector y dos de estancias hoteleras. En algunos casos los clientes no pudieron realizar el vuelo de regreso La propia acusada reconoció que todos los denunciantes eran clientes que habían contratado y abonado los servicios descritos en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal. Solamente cuestionó el caso relativo a los billetes de avión de la compañía Vueling de Tenerife a Marsella por importe de 699 € (ida 29-10-2015 y vuelta 16-11-2015), que pagaron en efectivo Dª. Benedicto y su esposo, Sr. Higinio , los cuales no pudieron utilizar. Fueron aportados al inicio del juicio por la defensa algunos documentos para tratar de acreditar que fue un error de la compañía aérea, que la acusada trató de subsanar, pues los billetes estaban correctamente emitidos. Sin embargo, lo cierto es que dicho matrimonio no pudo utilizar los billetes, viéndose obligados a comprar otros pasajes que costaron 336,92 €, según explicaron en el juicio Dª. Benedicto y su hija Dª.

Nicolasa .

Existe por tanto abundante prueba de cargo personal y directa (testifical de los perjudicados y confesión de la acusada), corroborada a su vez con copiosa prueba documental, sobre el aspecto esencial de la acusación: los servicios contratados no pudieron ser utilizados por los clientes porque el dinero que entregaron no se destinó al pago de los mismos.

Por otra parte, también se ha incluido en el relato de hechos probados otro extremo relevante relativo a que la agencia viajes 'Delia Tours, S.L' no disponía del sistema de pagos con IATA para poder emitir billetes de avión.

Ha quedado probado, por reconocimiento de la acusada y la declaración testifical de la representante legal de 'Viajes Ramalugo, SL', que esta agencia (personada en la causa como acusación particular) tenía un acuerdo de colaboración con 'Delia Tours, SL' desde el año 2012 para emitir los billetes de avión que le fueran solicitados por esta última. Era la acusada quien solicitaba, generalmente por teléfono, la emisión de los billetes, realizándose el pago mediante la tarjeta de crédito de los clientes o por transferencia bancaria a la cuenta de 'Viajes Ramalugo'. Para el pago con tarjeta bastaba con introducir la numeración en el sistema, sin que fuera necesario el dato del nombre del titular. En esos casos, la acusada facilitaba los números de la tarjeta y el importe a cargar a 'Viajes Ramalugo', para que esta agencia lo abonara en su cuenta con el sistema TPV (terminal de punto de venta, para el cobro con tarjetas bancarias). Ello propiciaba la posibilidad de que el pago de un pasaje de avión contratado por un cliente de 'Delia Tours' pudiera destinarse a la emisión de un billete distinto. Mensualmente (sobre el día 10 de cada mes) se hacía una liquidación entre ambas agencias para regularizar las ventas, en función de las transferencias y pagos efectuados con tarjeta.

La acusación particular ejercida en nombre de 'Viajes Ramalugo' reclamó los cargos por las devoluciones de su banco (la entidad Cajasiete), relativos al importe de unos billetes que clientes de 'Delia Tours' habían pagado mediante tarjeta de crédito y que, o bien no pudieron utilizar por no haberse emitido o respondían a servicios no contratados. El importe de la reclamación que afecta a un total de ocho clientes asciende a un total de 4.007,98 €.

La representante legal de 'Viajes Ramalugo' declaró que su agencia, en virtud del acuerdo de colaboración, siempre emitía los billetes de avión que gestionaba 'Delia Tours' y que eran abonados por los clientes de ésta mediante tarjeta o transferencia. Dijo que anulaba en algunas ocasiones aquellos billetes aéreos que la acusada le demandaba.

Por contra, la acusada declaró que ella se limitaba a hacer la reserva de los billetes de avión encargados por los clientes y llamaba a 'Viajes Ramalugo' mucho después para que los emitiera, generalmente cuando se aproximaba la fecha del viaje. Explicó que había una relación de cuenta corriente con la otra agencia, en virtud de la cual 'Viajes Ramalugo' ingresaba directamente los pagos que los clientes de 'Delia Tours' hacían con tarjeta o por transferencia de una manera global y el día 10 de cada mes se hacía la liquidación final, en la que generalmente esta última hacía una transferencia para completar el importe total de los billetes emitidos.

Es decir, los ingresos en la cuenta de 'Viajes Ramalugo' con tarjeta (en la medida que no era necesario el nombre del titular para pasar el cargo) o mediante transferencia, no tenían un destino finalista para pagar un billete determinado. Eran pagos generales a cuenta de la liquidación que se hacía mensualmente.

En el juicio no quedó acreditada la concreta operativa entre ambas agencias de viajes. Al no haber sido aportadas las liquidaciones mensuales entre ambas no pudo constatarse con seguridad si 'Delia Tours' cargaba sin autorización de 'Viajes Ramalugo' servicios no prestados a sus clientes, como sostiene esta última.

La acusada declaró que los pagos de los clientes por los paquetes de viaje turísticos, las estancias hoteleras o los billetes de avión tenían la consideración de ingresos generales de la agencia y solo garantizaban la reserva de los servicios contratados, prestados por terceros. Explicó que para evitar que los clientes perdieran el dinero pagado en el caso hipotético de tener que cancelar el viaje o cambiar las fechas, ella hacía las reservas y las iba renovando para que no caducaran hasta el último momento. Actuaba así, según dijo, en beneficio de los clientes.

La acusada reconoció que su empresa atravesaba una situación financiera muy difícil, a causa de la crisis de la economía nacional. Acumulaba varias deudas a las que trató de hacer frente con la venta de sus propiedades y la ayuda de la familia. Creía que iba a poder recuperarse con el negocio de la agencia, que conocía bien porque había trabajado en ese sector toda su vida. El problema de los impagos que motivaron las denuncias de los clientes lo achacó a que cayó enferma y se vio obligada a cerrar el negocio. Explicó que la mayoría de los viajes que no pudieron realizar los clientes estaban programados para después del 10 de mayo de 2016, fecha en la que fue ingresada en el hospital.

El abogado de la defensa dijo en su informe que su defendida solo garantizaba una reserva a los clientes y no un servicio determinado. Sostuvo que no tenía la intención de engañarles, por lo que su conducta no era delictiva, sin perjuicio de la responsabilidad civil a la que tenga que hacer frente. Alegó que los hechos denunciados fueron consecuencia de la mala situación económica de la agencia y ocurrieron en contra de la voluntad de la acusada, a causa de su enfermedad. Consideró que si se hubiera declarado en concurso de acreedores, el proceso penal probablemente no se hubiera iniciado.

Pues bien, el resultado de la prueba ha puesto de manifiesto que la agencia de la acusada no disponía del sistema de pagos con la IATA (siglas en inglés de la Asociación Internacional de Transporte Aéreo), lo que no le permitía contratar ni emitir billetes aéreos. Solo podía hacer una reserva de los pasajes que emitía 'Viajes Ramalugo', previa petición de la acusada, a cambio de una comisión.

Sin embargo, desde el punto de vista de la creencia de los perjudicados, tal y como se lo hacía ver la acusada, la agencia actuaba como intermediaria, facilitando a los clientes la información sobre la oferta de viajes, vuelos y estancias, así como la disponibilidad de fechas, en función de sus preferencias y posibilidades.

Contrataba los servicios demandados, fueran un paquete turístico, un billete aéreo para la fecha y ruta demandadas o el alojamiento hotelero. Cobraba el importe del servicio contratado, en el que estaba incluida su comisión por la gestión.

Los clientes estaban convencidos de que el pago realizado garantizaba la prestación del servicio determinado que habían contratado. Confiaban en la acusada, pues llevaba muchos años en el negocio de las agencias de viajes y no les informó de la crisis financiera de su empresa y tampoco de que carecía del permiso necesario de la IATA para poder emitir los billetes de avión que compraban los clientes.

Ocultó su forma de actuar para que los perjudicados no supieran ni sospecharan que la acusada se limitaba a hacer una simple reserva de los servicios contratados. Estaban convencidos de que el pago realizado implicaba la emisión de los billetes de avión y la confirmación y prepago de las estancias hoteleras o los viajes turísticos programados, en los términos contratados.

Para poder destinar el dinero recibido más fácilmente a fines distintos de los contratados, la acusada trataba de convencer a los clientes para que abonaran el servicio en metálico, con el falso pretexto de que no funcionaba el datáfono para el pago con tarjeta bancaria. Consiguió de esa forma que la mayoría de los perjudicados, como es de ver en el relato de hechos probados, pagaran en dinero efectivo.



SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos 1.- Aunque el Ministerio Fiscal cuantificó el total de lo defraudado en 53.114,12 euros, todas las acusaciones, en sus conclusiones definitivas, calificaron los hechos imputados como constitutivos de un delito de estafa agravada, tipificado en los arts. 248.1 y 250.1.5º del Código Penal en vigor, exclusivamente por afectar a un elevado número de personas.

En primer término ha de discernirse si concurren en el caso enjuiciado los requisitos generales del delito de estafa, contenidos en el art 248.1 CP , para ver después la posible aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.5º.

Es sabido que el delito de estafa se caracteriza por los siguientes requisitos, según una reiteradísima jurisprudencia: a) un engaño precedente o concurrente del sujeto activo; b) que sea idóneo para conseguir el fin propuesto y provocar un error en el sujeto pasivo que desconoce la situación real; c) que le lleva realizar un acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio económico. Ha de concurrir también, como elemento subjetivo, el ánimo de lucro en el agente.

El tipo subjetivo del delito de estafa aparece integrado por el elemento intelectivo de conocer que se está engañando y perjudicando a otro y el elemento volitivo de obtener una ventaja, provecho o beneficio, que caracteriza el ánimo de lucro.

Todos los elementos objetivos y subjetivos del delito de estafa se dan claramente en este caso, pues resulta evidente que la acusada engañó a estos clientes. Les ocultó la difícil situación económica de la agencia que dificultaba que pudiera hacer frente a sus deudas. Les ocultó igualmente que carecía de la autorización de la IATA para emitir billetes de avión. Les engañó para que, en la mayoría de los casos, pagaran en efectivo y así poder utilizar ese dinero que tenía un destino finalista a otras obligaciones económicas de la agencia distintas al servicio contratado.

En definitiva, se valió de su experiencia profesional para aparentar ante los clientes afectados una solvencia financiera y empresarial que no tenía y les engañó, haciéndoles creer que el servicio contratado estaba confirmado y pagado, para conseguir su dinero, que destinó a otros fines, causándoles un perjuicio patrimonial.

2.- Acusación de Viajes Ramalugo En lo que respecta a la acusación particular ejercida en nombre de 'Viajes Ramalugo', los hechos que se han declarado probados no son constitutivos del delito objeto de imputación, al no haber quedado acreditado que concurra el engaño característico de la estafa.

Según el factum de esta sentencia, que se ha configurado sustancialmente por la testifical de la representante legal de viajes Ramalugo y las declaraciones de la acusada, como se ha dicho, existía un acuerdo empresarial con Delia Tours para emitir los billetes de avión que contrataban los clientes de esta última. El acuerdo era también beneficioso para Viaje Ramalugo, que facturaba cantidades importantes a IATA por la compra de billetes de avión (en algunos meses dijeron que llegó a los 30.000 €), cobrando una comisión.

Aunque no era una práctica ilegal, no había engaño alguno por parte de la acusada, ya que viajes Ramalugo sabía que carecía de la autorización necesaria para emitir los billetes de avión y, precisamente por ello, acordó emitirlos como si se tratara de clientes suyos de cara a la IATA, obteniendo un beneficio económico. Esa colaboración se mantuvo entre ambas agencias de viajes al menos desde 2012 y mensualmente hacían la liquidación de ingresos (transferencias bancarias realizadas a cuenta y pagos de clientes con tarjeta bancaria a viajes Ramalugo). Los pagos con tarjeta se realizaban con el datáfono de viajes Ramalugo cuyo número de tarjeta facilitaba la acusada, ya que el sistema para autorizar el pago requería la numeración y datos de la tarjeta, sin necesidad del nombre del titular, lo que posibilitaba la hipótesis de que algunas compras de determinados pasajes aéreos de clientes de Delia Tours se pudieran aplicar a billetes de avión de otros clientes. En todo caso, los términos concretos del acuerdo no han podido determinarse y la duda existente al respecto no permite decantarse por la versión de la acusación, al no ser del todo descartable la explicación de la acusada.

Coincidiendo con la enfermedad de la acusada y el cierre de la agencia el 10 de mayo de 2016 no se pudo hacer la liquidación del último mes, existiendo un crédito a favor de viajes Ramalugo que puede ser objeto, en su caso, de una reclamación civil.

3.- Tipo agravado Pasamos seguidamente a examinar la procedencia de aplicar la circunstancia de agravación específica 5ª del art. 250.1 CP por revestir la estafa especial gravedad al afectar a un elevado número de personas.

El Código Penal de 2015, aplicable al supuesto de hecho enjuiciado, retoma la agravación del Código de 1973 para aquellas estafas en que la acción engañosa afecta a muchos perjudicados. El Código vigente revisa el catálogo de subtipos agravados de estafa e incorpora el supuesto en que el delito llega a afectar a un elevado número de personas.

Aunque en el modo de actuar de la acusada predomina un dolo común, los perjudicados acudieron a la agencia de manera individual y contactaron todos con ella de forma personal.

En el CP de 1973 la jurisprudencia (ver STS 482/2000 de 21 de marzo , entre otras) se decantaba por aplicar la figura del delito continuado en aquellos casos en que se daban varias acciones engañosas dirigidas contra personas concretas e individualizadas. La circunstancia de agravación específica se aplicaba solamente cuando la acción engañosa se dirigía contra un grupo indeterminado, amplio y genérico de víctimas, por considerar que así lo exigía la interpretación del anterior art. 529.8 CP , al referirse a que la estafa afecte a 'múltiples perjudicados'.

En el Código actual, la redacción es distinta y mucho más precisa, al exigir que la estafa afecte a un 'elevado número de perjudicados'.

Los hechos probados integran claramente un delito agravado de estafa del art. 250.1.5º CP vigente y la tipificación concreta de esta cualificación específica (art. 8, regla 1ª) excluye la posible existencia de un delito continuado.

Resta resolver lo que debe entenderse por un número elevado de víctimas, en cuanto concepto claramente indeterminado, al no expresarse la cantidad concreta que debe tomarse en consideración para aplicar esta circunstancia de agravación.

Volviendo como referente a la jurisprudencia relativa al anterior art. 529.8ª del Código de 1973, en ella se establecía como postura dominante la que recogía la STS 1231/2002 de 1 de julio , en los términos siguientes: 'La más amplia postura considera que hay múltiples perjudicados simplemente cuando el número de afectados por la estafa es elevado, considerando que múltiples (que es plural de una expresión que ya en singular indica una pluralidad) significa 'más que muchos' o 'un número de personas alejado de la unidad', habiéndose entendido que ha de apreciarse esta agravante, por ejemplo cuando fueron más de ocho, o cuando fueron trece, etc.' En este caso no hay duda de que el número de afectados por la estafa de la agencia de viajes es muy elevado, pues ha quedado acreditado que supera con creces las 40 personas.



TERCERO.- Penalidad No han sido alegadas ni concurren tampoco circunstancias modificativas de las responsabilidad penal de la acusada.

Es cierto que la acusada, no se sabe si a causa de la difícil situación financiera de la agencia y su incapacidad para poder afrontarla o a otras razones, sufrió una crisis aguda de ansiedad a primeros de mayo de 2015, que motivó su ingreso hospitalario, con ideas de autolisis, según acreditó la defensa con la documentación aportada en el momento del juicio. Esa circunstancia motivó el cierre del negocio y que se alarmaran muchos clientes que habían contratado sus viajes, lo que precipitó que se presentasen las denuncias.

En apoyo de que la deuda contraída y reconocida con los clientes era de naturaleza civil, la defensa alegó que probablemente la causa penal no se hubiera incoado en el caso de que la acusada no hubiera caído enferma o hubiera presentado un concurso voluntario de acreedores. Lo cierto es que se trata de meras hipótesis que no conjuran el engaño y la actuación delictiva previa producida, por lo que estas circunstancias no pueden ser tomadas en consideración a los efectos alegados.

En orden a la individualización de la pena, de acuerdo con los criterios establecidos en la regla 6ª del art.

66.1 CP , ha de tenerse en cuenta que la gravedad del hecho está ya contemplada en el propio tipo agravado aplicable, al estar sancionadas esta clase de estafas con una penalidad mayor que la contemplada en el tipo general del art. 248 CP .

No obstante, se valoran por la Sala las complicadas circunstancias personales de la acusada, tanto financieras como de salud, por las que atravesó y que tuvo que afrontar. Aunque no justifican la gravedad de su comportamiento ni minimizan la gravedad de los hechos cometidos y el perjuicio importante causado a los clientes que vieron frustradas sus ilusiones y expectativas de ocio o de necesidad a la hora de realizar unos viajes que pagaron y que no pudieron realizar, se tienen en cuenta a efectos de fijar la pena dentro de los márgenes legales, considerando en este caso proporcional a la culpabilidad de la acusada la pena de dos años de prisión, con la accesoria correspondiente y la pena conjunta de multa solicitada por las acusaciones.



CUARTO.- Responsabilidad civil De acuerdo con lo dispuesto en el art. 109.1 CP , la ejecución de un delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados, por parte de la persona penalmente responsable del mismo ( art. 116 CP ).

Conforme a lo establecido en el art. 120.4º CP , procede decretar igualmente la responsabilidad civil subsidiaria de la sociedad titular de la agencia de viajes, la entidad mercantil 'Viajes Delia Tours, S.L.', titular formal de la agencia de viajes en la que prestaba servicios la acusada.

La responsabilidad ex delicto se rige por la normativa civil, siendo por tanto de aplicación el contenido del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil respecto al incremento del interés legal respecto al pago de las cantidades determinadas en esta sentencia.

En consecuencia, la condenada deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades que han sido reclamadas en su favor por el Ministerio Fiscal y que son las siguientes: - D. Salvadora , en la cantidad de 470 euros.

- D. Bernardino , en la cantidad de 295 euros.

- D. Dionisio , en la cantidad de 295 euros.

- DÑA. Lina y Gerardo , en la cantidad de 4.200 euros (2100 euros para cada uno).

- D. Imanol y D. Iván , en la cantidad de 2.850 euros (1425 euros para cada uno).

- D. Justiniano , en la cantidad de 470 euros.

- DÑA. Silvia , en la cantidad de 440 euros.

- D. Maximino , en la cantidad de 6.500 euros.

- DÑA. María Antonieta , en la cantidad de 554,98 euros sino se acredita en el acto de juicio oral que dicha cantidad le fue devuelta por su entidad bancaria.

- D. Saturnino , en la cantidad que se determine en el acto de juicio oral o en fase de ejecución de sentencia por el nuevo billete de avión que se vio obligado a comprar.

- D. Vidal , en la cantidad de 445 euros, descontándose la cantidad que se acredite, en el acto de juicio oral, le fue devuelta por su entidad bancaria.

- DÑA. Eufrasia , en la cantidad de 167 euros.

- D. Anibal , en la cantidad de que se determine en el acto de juicio oral o en fase de ejecución de sentencia por todos los gastos y el nuevo billete de avión que se vio obligado a comprar.

- DÑA. Justa , en la cantidad 258 euros.

- D. Candido , en la cantidad de 430 euros.

- DÑA. Nieves , en la cantidad de 632 euros.

- D. Candido , en la cantidad de 190 euros.

- DÑA. Marí Luz , en la cantidad de 3.549,07 euros.

- DÑA. Alicia , en la cantidad 600 euros.

- DÑA. Rosana , en la cantidad de 2.429 euros.

- DÑA. Luisa , en la cantidad de 1.425 euros.

- DÑA. Tatiana y DÑA. Santiaga , en la cantidad de 1.097 euros a cada una de ellas.

- D. Abilio , en la cantidad 865 euros.

- DÑA. Ana María , en la cantidad de 430 euros.

- D. Gabino , en la cantidad de 1.389 euros.

- DÑA. Eva , en la cantidad de 1.060 euros.

- Los legíntimos herederos de DÑA. Inés (fallecida), en la cantidad de 88,50 euros.

- DÑA. Juana y D. Pio (fallecido), en la cantidad de 3.960 euros.

- D. Ricardo , en la cantidad de 295 euros.

- DÑA. Maribel , en la cantidad de 320 euros.

- DÑA. Montserrat y DÑA. Nuria , en la cantidad de 111,21 euros a cada una.

- DÑA. Rita en la cantidad de 2.494,5 euros.

- D. Luis Angel , en la cantidad que se determine en el acto de juicio oral o en fase de ejecución de sentencia por el nuevo billete de avión que se vio obligado a adquirir.

- DÑA. Teresa , en la cantidad de 464 euros.

- DÑA. Zulima , en la cantidad de 1.940 euros.

- D. Adriano , en la cantidad de que determine en el acto de juicio oral o en fase de ejecución de sentencia por los perjuicios ocasionados.

- DÑA. Catalina , en la cantidad de 2.945 euros.

- DÑA. Angelica , en la cantidad de 404,20 euros.

- DÑA. Benedicto , en la cantidad de 336,92 euros.



QUINTO.- Costas Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables criminalmente de todo delito, según el art. 123 CP .

No procede incluir en las costas la correspondientes a las acusaciones particulares, al no concurrir el supuesto del art. 124 y no haber sido relevante sus intervenciones respectivas, dado que el peso y protagonismo de la acusación ha sido asumido en el juicio por el Ministerio Fiscal.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional.

Fallo

Que condenamos a Dª. Eva María , como autora de un delito de estafa agravada, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de NUEVE MESES MULTA, con una cuota diaria de seis euros, quedando sujeto su impago a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

La condenada deberá indemnizar a los perjudicados en las cantidades que para cada uno de ellos se indican el el cuarto fundamento jurídico de esta sentencia, con el interés legal previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad 'Viajes Ramalugo, S.L.' del pago de dichas cantidades.

Además la condenada deberá pagar las costas del juicio, con exclusión de las correspondientes a las acusaciones particulares.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.