Sentencia Penal Nº 70/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 160/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN NOVENA
Rollo Apelación nº 160/19
Procedimiento Abreviado nº 146/19
Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona
Ilmos Sres e Iltma Sra.:
D.JOSÉ MARÍA TORRAS COLL
Dª Mª FERNANDA TEJERO SEGUÍ
Dª CARMAN SUCIAS RODRÍGUEZ
SENTENCIA
En Barcelona, a 31 de Enero de 2020.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 160/19, dimanante del procedimiento Abreviado nº 146/19, del
Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Barcelona, seguido por un delito contra la seguridad vial en su modalidad
de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de drogas tóxicas,
estupefacientes y sustancias psicotrópicas, en el que dictó sentencia, el día 10 de Octubre de 2019. Ha sido
parte apelante, Cesareo , siendo parte apelada, el Ministerio Fiscal; actuando como Magistrada Ponente, la
Iltma. Sra. Dª. Mª Fernanda Tejero Seguí, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y
votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Barcelona, y con fecha 10 de Octubre de 2019, se dictó Sentencia, en cuya parte dispositiva textualmente se dice: FALLO: Que debo condenar y condeno al acusado don Cesareo , como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial en su modalidad de negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la presencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas previsto y penado en el artículo 383 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y A LA PENA DE PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR TIEMPO DE UN AÑO Y UN DÍA.

Condeno asimismo al acusado al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- Notificada que fue, en debida y legal forma, dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por parte del susodicho acusado, devenido condenado, en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinente, interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dictara otra conforme a los pedimentos indicados en el medio de impugnación.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por conveniente a sus respectivos derechos.

El Ministerio Fiscal, en su informe datado el 13 de Noviembre de 2019, en el sentido de oponerse al mismo La parte apelante, denunciaba un posible vicio de incongruencia omisiva, en el recurso de apelación interpuesto, pedimentando la nulidad de la calendada sentencia; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para la ulterior sustanciación y resolución del recurso.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección, quedaron los mismos para Sentencia.

H E C H O S P R O B A D O S ÚNICO.- Dado el contenido de la resolución que se dicta no es procedente emitir expreso pronunciamiento sobre los hechos declarados probados en la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Como quiera que por el acusado recurrente, como cuestión previa, reproduce en esta alzada, la vulneración del art. 24.1 de la C.E. por cuanto la sentencia atacada omite todo pronunciamiento acerca de la aducida vulneración de los derechos fundamentales, ante la falta de lectura de derechos al ahora recurrente conforme al Art. 520 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y arts. 28 y 29 del Real Decreto de Circulación, que fue planteada por la defensa del acusado, como cuestión previa ,al inicio del acto de la vista, entendiendo que ello causa indefensión material y que debe comportar la devolución de la causa al órgano enjuiciador a quo a fin de que se subsane por el Juzgador tal defecto, es decir, se denuncia vicio de incongruencia omisiva, pues en efecto la sentencia nada menciona acerca de la alegada vulneración de los derechos fundamentales aludidos, y en consecuencia, se entiende, como así alude el recurrente a la incongruencia de la resolución, pues el Magistrado 'a quo' manifestó, tras serle planteada esta concreta cuestión que: '... difiero a la Sentencia la posible infracción de los derechos fundamentales a obtener por parte del acusado una prueba de contraste...', (minuto 12,19 del acto del Juicio Oral), pese a que la defensa del acusado temporáneamente y oportunamente cuidó de plantear tal cuestión. Ante tal cuestión planteada, debemos examinar ante todo si concurre un posible vicio de incongruencia omisiva.



SEGUNDO.- El vicio de incongruencia en nuestro ordenamiento jurídico ha sido considerado en una doble vertiente. La del pronunciamiento más allá de lo pedido o en aspecto distinto del solicitado que pueda dar lugar a una vulneración del derecho a contradicción y consecuentemente del derecho de defensa de las partes en sus respectivas posiciones procesales y pretensiones deducidas, y la de omisión de pronunciamiento sobre pretensiones planteadas por las partes. Esta última es la incongruencia concurrente en este caso, denominada por la doctrina omisiva y que puede suponer una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en la medida en que se desatiende una pretensión formulada por el justiciable. Sin embargo, no toda omisión de pronunciamiento por parte de una resolución definitiva puede ser incluida dentro del concepto de incongruencia vulneradora de derechos fundamentales. Así, el Tribunal Constitucional - vid. SSTS 95/1990, 128/1992, 169/1994, 91/1995 y 143/1995- ha distinguido entre las alegaciones de las partes que sirven para fundar o reforzar pretensiones y las pretensiones en si mismas. De esta manera, no puede considerarse que una sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia omisiva cuando omita pronunciamientos sobre alegaciones efectuadas por las partes en apoyo de sus pretensiones pero resuelva motivadamente todas las pretensiones planteadas. Por el Tribunal Constitucional se ha definido la pretensión cuya elusión u olvido por la resolución definitiva general vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como aquella que, habiendo sido suscitada en el momento procesal oportuno tiene una naturaleza autónoma y sustancialmente diversa del resto de las pretensiones planteadas.

En tal sentido, la inexistencia de un pronunciamiento expreso en la Fundamentación jurídica sobre tal cuestión, es decir, acerca de la posible vulneración de los derechos fundamentales, constituye un claro supuesto de incongruencia omisiva, probablemente debida a un lapsus del juzgador, pero indudablemente concurrente en el presente caso al dejar sin respuesta en la motivación de la sentencia una de las pretensiones formuladas por la Defensa del acusado.

Es más, el Magistrado 'a quo' sí que resuelve otra de las cuestiones planteadas por la defensa, la relativa a la competencia de los Agentes en la realización de la prueba de tóxicos, y ello, se comprueba ante el visionado por esta Sala del acto del plenario, en el que el Juzgador con carácter previo al desarrollo de la prueba, resuelve sobre dicha cuestión; pero omite toda consideración sobre la segunda de las cuestiones planteadas, esto es, la possible vulneración de los derechos fundamentales que se hayan posido causar al ahora recurrente ante la falta de información de una posible prueba de contraste y lectura de derechos.



TERCERO.- Ante lo expuesto en el párrafo precedente, debe manifestarse que: 'Es doctrina ya relativamente consolidada afirmar que el expediente del art. 161. 5º L.E.Crim , introducido en 2009 en armonía con el art. 267.5 LOPJ se ha convertido en presupuesto necesario de un motivo por incongruencia omisiva. Esa reforma ensanchó las posibilidades de variación de las resoluciones judiciales cuando se trata de suplir omisiones. Es factible integrar y complementar la sentencia si guarda silencio sobre pronunciamientos exigidos por las pretensiones ejercitadas. Se deposita en manos de las partes una herramienta específica a utilizar en el plazo de cinco días.

Con tan feliz previsión se quiere evitar que el tribunal ad quem haya de reponer las actuaciones al momento de dictar sentencia, con las consiguientes dilaciones, para obtener el pronunciamiento omitido iniciándose de nuevo eventualmente el itinerario impugnativo (lo que plásticamente se ha llamado 'efecto ascensor'). Ese remedio está al servicio de la agilidad procesal ( STS 686/2012, de 18 de septiembre , que cita otras anteriores).

Desde esa perspectiva ha merecido por parte de esta Sala la consideración de presupuesto insoslayable para intentar un recurso de casación por incongruencia omisiva. Este nuevo remedio para subsanar omisiones de la sentencia ha superado ya su inicial período de rodaje, que aconsejaba una cierta indulgencia en la tesitura de erigir su omisión en causa de inadmisión. Pero se contabiliza ya una jurisprudencia que sobrepasa lo esporádico ( SSTS 1300/2011 de 23 de noviembre , 1073/2010 de 25 de noviembre , la ya citada 686/2012, de 18 de septiembre , 289/2013, de 28 de febrero o 33/2013, de 24 de enero .) y que viene proclamando esa catalogación como requisito previo para un recurso amparado en el art. 851.3º LECrim '. Esta doctrina estaba ya bien asentada cuando se dictó la sentencia objeto de recurso. La parte debería haber intentado ese remedio solicitando del Tribunal completar su pronunciamiento a través de las facultades concedidas por el párrafo 5º del art. 161 LECrim . Un motivo por incongruencia omisiva necesita venir precedido del expediente de integración de sentencias del nuevo art. 161.5º LECrim . Esta Sala ha venido a configurar ese incidente como presupuesto imprescindible de tal tipo casacional. También debería ser de aplicación lo dispuesto en el Art. 215 párrafo 2 de la L.E.C.

Por lo tanto, al no poder esta Sala subsanar esa incongruencia omisiva, ya que de hacerlo, supondría privar a las partes del derecho a una doble instancia jurisdiccional, debe declararse forzosamente la nulidad de la sentencia recurrida, y, con reposición y retroacción de las actuaciones al momento de la finalización del juicio oral, ha de procederse, por quien presidió el mismo a dictarse una nueva sentencia que contenga pronunciamiento expreso sobre todas las pretensiones planteadas por la parte y particularmente acerca de la preterida cuestión de la posible vulneración de derechos fundamentales.



CUARTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 239 y 240 de la LECrim, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales causadas.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, sin entrar en el fondo del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado, Cesareo contra la Sentencia de fecha10 de Octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 27 de los de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado núm. 146/19, debemos declarar y DECLARAMOS LA NULIDAD DE LA SENTENCIA RECURRIDA por apreciar vicio de incongruencia omisiva, con retroacción de las actuaciones al momento de la finalización del juicio oral, para que se proceda, por quien presidió el mismo, a dictarse cuanto antes una sentencia que contenga pronunciamientos sobre todas las pretensiones planteadas por las partes expresamente aducidos por la misma y se subsane el defecto denunciado de la ausencia de pronunciamiento acerca de la alegada vulneración de derechos fundamentales, planteada por la Defensa del acusado, y, declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese esta sentencia a todas las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe.