Sentencia Penal Nº 70/2020, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1116/2019 de 09 de Marzo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0001116/2019
NIG: 3501643220180018417
Resolución:Sentencia 000070/2020
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000159/2019-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Olga ; Procurador: Octavio Roca Arozena
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMÓN I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUÍN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 9 de marzo de 2020.
Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación interpuesto
por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Octavio Roca Arocena, actuando en nombre y representación
de Dña. Olga , defendida por sí misma en su condición de Licenciada en derecho habilitada al efecto; contra
la sentencia de fecha 25 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Penal Número 6 de Las Palmas, Procedimiento
Abreviado nº 159/2019, que ha dado lugar al Rollo de Sala 1116/2019; en la que aparece como parte apelada el
Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Secundino Alemán Almeida, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: '1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a Olga como autora penalmente responsable de UN DELITO de CALUMNIAS CON, PUBLICIDAD del artículo 205. 206, 215.1del Código Penal, a la pena de DOCE MESES MULTA CON CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS, (con aplicación del artículo 53.1 del Código Penal)13.

2.- Se impone a Olga , al amparo de los artículos 48.2 y . 3 y 57.1 del Código Penal procede la pena accesoria consistente en la PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A Francisco , A SU DOMICILIO Y LUGAR DE TRABAJO A MENOS DE 300 METROS Y DE COMUNICARSE CON ÉL POR CUALQUIER MEDIO, TODO ELLO, POR TIEMPO DE 3 AÑOS.

3.- Se imponene las costas a la condenada.. '

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la acusada-condenada, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por diez días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 26 de noviembre de 2019, en la que tuvieron entrada el día 28, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 29 del mismo mes, designándose ponente en virtud de diligencia del mismo día conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia del 5 de diciembre se fijó el día 13 del mismo fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se transcriben a continuación: 'ÚNICO.- De la prueba practicada queda acreditado que Olga , mayor de edad, con DNI n.º NUM000 , es propietaria de un inmueble en el Complejo DIRECCION000 sito en PLAYA000 de San Bartolomé de Tirajana.

En el citado Complejo se han suscitado problemas técnicos con el suministro eléctrico, para cuya subsanación se sigue expediente administrativo nº NUM001 ante la Dirección General de Industria y Energía de la Consejería de Economía, Industria, Comercio y Conocimiento del Gobierno de Canarias.

A tal fin existen diversos proyectos de adjudicación de las obras para realizar las reformas necesarias para alcanzar el cumplimiento de la normativa al efecto.

Francisco es funcionario público en activo, Jefe de Servicio de Instalaciones Energéticas de la Dirección General de Industria y Energía, instancia en que se instruye el precitado expediente.

Pues bien, la acusada, con motivo de la tramitación del expediente e incidencias en él surgidas, se ha personado en varias ocasiones en la sede de la mencionada Jefatura de Servicio, profiriendo expresiones y faltas de respeto hacia los funcionarios encargados de la gestión del asunto, así como enviando escritos y correos electrónicos afirmando que Francisco ha cometido y está cometiendo actos delictivos, con evidente menosprecio de la dignidad de éste y claro afán difamatorio.

Así, fechado el día 21 de septiembre de 2017 remitió escrito dirigido al Consejero del ramo competente con afirmaciones del siguiente tenor literal: 'la persona de la Consejería de Industria en Las Palmas que está cometiendo el delito penal de FRAUDE en su gestión es el Director General de Industria, Francisco ', 'el mismo está incurso en una conspiración fraudulenta organizada entre varias personas' y '1el citado Francisco , el cual tiene paralizada la adjudicación de dichas obras con la intención de que finalmente se adjudiquen al proyecto más caro y que más perjudica a la comunidad y a los comuneros, con la finalidad de obtener su parte de beneficio'.

El día 17 de octubre de 2017 Olga se personó en el lugar de trabajo de Francisco , zonas comunes, y en elevado tono de voz le llamó 'corrupto', calificativo escuchado por los que allí se encontraban.

El mismo día remitió otro escrito dirigido al Sr. Consejero con las aseveraciones literales, todas referidas a Francisco : 'Este funcionario sabe que es cómplice del delito penal de FRAUDE..', 'ese funcionario con su fraude, con su corrupción, en fin con su delincuencia, porque todo lo hace por dinero', 'A los corruptos sólo les importa su bien estar...., a él sólo le importa la corrupción, el fraude, y en consecuencia delinquir en provecho propio'.

En distintas fechas del mes de mayo de 2018 envió correos electrónicos a direcciones de la Consejería conteniendo expresiones como: '...por Francisco ...este funcionario prevaricador realizó su actuación consciente y voluntariamente para beneficiarse económicamente él también porque es un corrupto' y '4... lo que supone un nuevo delito de falsedad. Todo ello admitido por el corrupto Francisco , funcionario de esa Consejería'.

Olga , Licenciada en Derecho, no ha hecho ninguna investigación o ha contrastado que sea cierto que D.

Francisco se haya beneficiado de alguna forma por la tramitación del expediente, ni se retracta de las afirmaciones antedichas.

No consta indicio alguno que permita pensar que el funcionario Francisco haya cometido alguno de los delitos mencionados por la denunciante, se haya beneficiado en la tramitación del expediente, o haya adoptado alguna decisión no ajustada a derecho o informado en tal sentido, lo que motivó el archivo, por el Secretario General Técnico de la ya citada Consejería, de un expediente disciplinario incoado para la depuración de posibles conductas irregulares o delicitvas cometidas por el antedicho funcionario en la tramitación del expediente nº NUM001 .

El denunciante ha renunciado a ser indemnizado por los daños morales, que la conducta de la encausada le ha generado.

Olga ha sido ejecutoriamente condenada en sentencia firme de 31/03/16, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de San Bartolomé de Tirajana, a la pena de 30 días multa con cuota de 6 € , por delito leve de lesiones.'

Fundamentos

PRIMERO.- Sin discutir la parte apelante los hechos probados de la sentencia de instancia, sostiene que la misma es injusta y arbitraria por considerar que son ciertas los hechos que imputa al denunciante, que incluso al margen de su clara significación jurídico penal, expresamente los tipifica como de prevaricación administrativa y fraude a la administración, en lo que insiste en esta alzada, encaminando parece ser que su alegación exculpatoria a la exceptio veritatis.

Hemos de recordar que elhonor como derecho fundamental así reconocido en el art. 18.1 de la C.E., ha sido objeto por parte del legislador de una especial protección al otorgarle tutela penal, configurando en los arts.

205 y siguientes del CP una serie de conductas que por atentar al mismo se hacen merecedoras del mayor de los reproches posibles mediante la sanción punitiva, habiendo ya quedado despenalizada por la LO 1/2015, de 30 de marzo las injurias leves constitutivas de falta, salvo el delito leve del 173.4 entre determinados parientes. Ahora bien, no cabe obviar que la protección de este derecho fundamental se contempla en nuestro ordenamiento jurídico de una forma más amplia, configurándose en la Ley Organica1/1982, de 5 de mayo, una tutela civil específica que se ha traducido en reglas procesales especiales de simplificación y protección reforzada.

En la órbita del derecho penal, se recuerda - STS 1023/2012, de 12 de diciembre- cuál son los elementos configuradores del delito de calumnias: 1º.- En primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo.

2º.- En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» ( STS núm. 856/1997, 14 de junio).

3º.- Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad'. En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido (cfr. STS 192/2001, 14 de febrero).

De dicha doctrina cabría pues excluir la naturaleza delictiva de las expresiones coloquiales que aún semánticamente definidoras de un delito, no dejen de ser reflejo de una atribución genérica de conductas delictivas sin especificación de tipo alguno en relación a comportamientos concretos que admitan esa adecuación jurídica, si bien habrá que estar siempre al contexto en el que se llevan a cabo tales imputaciones a fin de definir claramente que estemos ante un delito de injurias según la descripción típica contenida en el art. 208 del CP.

Además, la citada STS 1023/2012, de 12 de diciembre recuerda que'Con la vigencia del CP de 1995, la redacción del art. 205 del CP ('es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad') ha traído consigo una práctica unanimidad doctrinal que excluye la exigencia de un elemento subjetivo que vaya más allá del dolo exigido por la figura. Y este entendimiento del tipo subjetivo ha tenido también acogida en algunas resoluciones que de forma directa, al enumerar los elementos del delito, excluyen en el análisis del tipo subjetivo el animus difamandi. Es el caso del ATS 9 septiembre 2009 -recaído en la causa especial núm. 67/2004-. En él puede leerse: '...en primer lugar es preciso que se haya realizado la imputación de un delito. Por tal hay que entender acusar, atribuir, achacar o cargar en cuenta de otro la comisión de un hecho delictivo. En segundo lugar, la acusación ha de ser concreta y terminante, de manera que, como ha dicho esta Sala «no bastan atribuciones genéricas, vagas o analógicas, sino que han de recaer sobre un hecho inequívoco, concreto y determinado, preciso en su significación y catalogable criminalmente», añadiendo, «lejos de la simple sospecha o débil conjetura, debiendo contener la falsa asignación los elementos requeridos para la definición del delito atribuido, según su descripción típica, aunque sin necesidad de una calificación jurídica por parte del autor» ( STS núm. 856/1997, 14 de junio). Y, en tercer lugar, desde el punto de vista subjetivo, la imputación ha de hacerse con conocimiento de su falsedad o con temerario desprecio hacia la verdad'. En la misma línea, aunque de forma implícita, otras resoluciones excluyen en el análisis del tipo subjetivo la exigencia de ese especial propósito de difamar al ofendido (cfr.

STS 192/2001, 14 de febrero).

En efecto, la descripción típica actual configura el delito de calumnias como una infracción eminentemente dolosa, que ya sea en la forma de dolo directo -conocimiento de la falsedad de la imputación-o en la modalidad de dolo eventual -temerario desprecio hacia la verdad-, agotan el tipo subjetivo, sin necesidad de exigir un animus difamandi que necesariamente está abarcado ya por el dolo. No existen razones dogmáticas ni derivadas de la literalidad del precepto para defender lo que en expresión bien plástica se ha calificado como un tipo subjetivo tan robusto y pleno de exigencias que conducía a debilitar la protección penal del honor.' Desde otro punto de vista, la propia Sala Segunda -STS 192/2001, de 14 de febrero- ha perfilado el alcance de la causa de justificación relacionada con la exceptio veritatis y la presunción de inocencia, descartando en todo caso que la exigencia de prueba de la realidad de la imputación atente a la presunción de inocencia del acusado por el delito de calumnias, señalando al efecto que tal exigencia es, desde otro punto de vista, resultado de esa misma presunción de inocencia, pues qué duda cabe que el calumniado con un comportamiento constitutivo de delito que se le atribuye, está igualmente amparado por la presunción de inocencia, de lo cuál se colige, correlacionado con el bien jurídico que tutela la norma penal que consideramos, que no puede ser gratuita la imputación de comportamientos delictivos a cualquier ciudadano, lo que es compatible con la presunción de inocencia del calumniado, en cuanto quién lo acuse por este delito seguirá ostentando la carga de la prueba acerca del elemento subjetivo relacionado con el conocimiento de la falsedad -dolo directo-, o el temerario desprecio a la verdad -dolo eventual-, lo cuál puede inferirse del debido análisis de la prueba practicada en el plenario.

Y así se señala en la citada sentencia de la Sala Segunda, que 'es claro que el citado precepto no es contrario al derecho fundamental a la presunción de inocencia pues se trata de una norma que se fundamenta precisamente en dicho derecho fundamental, del que también son titulares las personas a las que se ha imputado -falsamente o con temerario desprecio de la verdad- un determinado hecho delictivo. El art. 207 dispone que «El acusado por delito de calumnia quedará exento de toda pena probando el hecho criminal que hubiere imputado». Es obvio que el «onus probandi» recae sobre quien imputa a otro un delito , sin perjuicio de que para dicha prueba pueda contar con la colaboración judicial en la práctica de los medios probatorios que estime procedentes.

La regulación del art. 207 del Código Penal constituye por tanto, una manifestación de la aplicación del principio de presunción de inocencia a la víctima de la calumnia, trasladando al conflicto entre la víctima y quien le acusa, las reglas generales de dicho principio que establecen que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contrario y que la carga de la prueba de dicha demostración no pesa sobre quien resulta acusado sino sobre quien efectúa la acusación.

Ahora bien esta regulación no vulnera el derecho a la presunción de inocencia del supuesto calumniador porque éste no necesita acudir a la «exceptio veritatis» para sostener su inocencia. Aunque carezca de pruebas para acreditar el hecho delictivo que hubiese imputado le basta afirmar que desconocía la falsedad de la imputación y que no actuó «con temerario desprecio a la verdad», para que automáticamente le ampare su propia presunción de inocencia y la carga de la prueba de la concurrencia de dichos elementos típicos subjetivos recaiga sobre la acusación.

En definitiva, cuando se ha acreditado -por la acusación- la concurrencia del elemento objetivo del tipo de injuria -la imputación a otro de un delito- el acusado puede acudir a dos medios de defensa, que son compatibles. Si se acude a la «exceptio veritatis», sólo la demostración de la veracidad de la imputación permitirá el amparo de esta causa de justificación, pues de otro modo entra en juego la presunción de inocencia de los calumniados, que determina la falsedad de una imputación delictiva no acreditada.

Pero en todo caso queda a salvo la vía de la negativa de la concurrencia del otro elemento que integra el tipo delictivo (el elemento subjetivo) que determina necesariamente la carga para la acusación de probar -a través de los medios adecuados para la acreditación de los elementos subjetivos- el conocimiento de la falsedad o la actuación con temerario desprecio a la verdad.'

SEGUNDO.- Desde esta perspectiva, y aplicando tales postulados al caso concreto, es más que evidente que la acusada-apelante ha optado por la vía de la exceptio veritatis, pues no sostiene que desconociera la falsedad de la imputación, o al menos que no actuara «con temerario desprecio a la verdad», sino que sigue insistiendo en la alzada en que los delitos expresos que atribuye al denunciante han sido por éste perpetrados, pero con la más que sustancial apreciación de que no ha acreditado mínimamente tales imputaciones. Antes al contrario, de la prueba practicada se infiere que no existe el más mínimo dato objetivo que apunte a la existencia de los delitos atribuidos al denunciante. Basta al efecto el amplio informe emitido por Dña Salvadora a folios 28 a 31 de las actuaciones, propuesto como documental por el Fiscal y ratificado por su autora en el plenario, sin que en modo alguno el auto de la sección 4ª de esta Audiencia Provincial de Las Palmas de 19 de octubre de 2015 al que alude la recurrente, justifique la realidad de sus imputaciones, por cuanto dicha resolución ni la reconoce como Presidenta de la Comunidad, ni consecuentemente con ello, detentadora legítima de la documentación de la misma, pues lo único que hace dicho auto es, revocando la desestimación in limine de una demanda que formalizase en un Juzgado de Primera Instancia encaminada a que se le reconociese tal cualidad, determinar que se diere curso a dicho procedimiento, estando por ello sub iudice en la vía jurisdiccional civil por lo que resulta de las actuaciones, esa cualidad que afirma ostentar la acusada.

En todo caso, confunde la apelante todo el cuestionamiento relacionado con quién es legítimo Presidente de la Comunidad, así como consecuencia de ello la validez del proyecto de obras de reforma de la instalación eléctrica de la comunidad que efectivamente se hubiere contratado, que es un debate por completo ajeno al denunciante como responsable administrativo del servicio, con la atribución a éste de graves irregularidades en su cometido que expresamente se tipifica de prevaricación y fraude, incluso cohecho al sugerir claramente que dicho funcionario ha obtenido un lucro económico con la suscripción por la otra aparente presidenta de la Comunidad del proyecto de obras, calificativos que a la vista de la prueba practicada y conforme a lo expuesto, no rebasa la naturaleza de imputaciones gratuitas efectuadas cuanto menos con muy temerario desprecio hacia le verdad. Ni siquiera consta que hubiere instado en la vía penal una investigación en torno a estos hechos, puesto que ni lo acredita ni muestra el más mínimo interés por proporcionar datos de la supuesta denuncia que en su momento dice haber interpuesto.

Claramente significativo de que la acusada no ha tratado de acreditar en ningún momento la realidad de sus graves imputaciones, es el suplico mismo de su propia apelación, en que con desconocimiento de la normativa procesal penal, frente a la sentencia que la condena por calumnias en un procedimiento en que solo se discutía esa responsabilidad penal, interesa que esta Sala condene al denunciante por esos supuestos delitos que atribuye al denunciante, aludiendo a una prevaricación dolosa, un delito de amenazas, así como pretensiones tan heterogéneas y manifiestamente fuera del objeto de este proceso penal, como la relacionada con la finalización inmediata de las obras en la comunidad con indemnización de daños y perjuicios, que afecta a terceros que ni son parte en esta causa, ni puede ser objeto de la misma. esidentar la otra aparente prscer el recruso de apelacia prevaricaciiante por esos supcondena por calumnias, y enq ue rio desprefuera del ámbito del objeto de ste proceso Por lo expuesto se ha de rechazar el recurso de apelación.



TERCERO.- En materia de costas procesales, al desestimarse el recurso de apelación procede imponerlas a la apelante ( arts. 4, 394 y 398 de la LEC).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Olga , contra la sentencia de fecha 25 de octubre de 2019 del Juzgado de lo Penal Número 6 de Las Palmas, SE CONFIRMA LA MISMA con imposición a la apelante de las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes.

MODO DE IMPUGNACIÓN.- Contra la presente resolución conforme al art. 792.4 en relación con el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se podrá interponer recurso de CASACIÓN por infracción de ley del motivo previsto en el numero 1 del art. 849 de la misma ley procesal en el plazo de CINCO días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará ante este tribunal.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.