Sentencia Penal Nº 70/2021, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 1, Rec 14/2018 de 11 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00070/2021

SECCIÓN PRIMERA

Procedimiento:Rollo 14/2018

PADD2081/2009 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor

SENTENCIA nº 70 /21

S.Sª Ilmas Magistradas

Dña. Samantha Romero Adan

Dña. Gemma Robles Morato

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

En Palma, a 11 de Junio de 2021 .

Vista por la Sección Primera de la AUDIENCIA PROVINCIAL de BALEARES en trámite de juicio oral la presente casusa dimanante del Procedimiento Abreviado seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor por delitos de lesiones contra el acusado D. Sebastián y Segundo , representados por el Procurador D. MARIA MASCARO GALMES y ANTONIO SASTRE GORNALS y asistidos por el letrado JOSE ESTANISLAO LOPEZ GUTIERREZ MARIA DEL PILAR GASULL ALBONS habiendo sido parte como acusación particular D. , Segundo , representado por el Procurador D. MARIA MASCARO GALMES y asistido por la letrada D. JOSE ESTANISLAO LOPEZ GUTIERREZ , así como el Ministerio Fiscal y Magistrada Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, Dña. Eleonor Moyá Rosselló.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron en virtud de atestado policial presentado en el Decanato de los Juzgados de Manacor y cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto al Juzgado de Instrucción nº 3 de los de dicha capital.

Dicho órgano judicial, tras los oportunos trámites, dictó auto que acordó la continuación del proceso por los cauces del procedimiento abreviado, presentándose escruto de acusación por la representación de la acusación particular y por el Ministerio Fiscal, dictándose auto de apertura de juicio oral, del que se dio traslado a la defensa del acusado que formuló su escrito de conclusiones provisionales tras todo lo cual, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia, dictándose auto por el que se admitieron las pruebas propuestas y se procedió al señalamiento del juicio oral.

PRIMERO.-El día 31 de Mayo de 2021 (tras dos suspensiones por los motivos que constan en autos) se celebró el juicio oral y público practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscalen sus conclusiones definitivas calificó los hechos a como constitutivos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 148.1 y 147.1 del Código penal, del que reputó responsable en concepto de autor, conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del código penal al acusado Segundo; y de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 149 del Código penal, del que reputó responsable, en concepto de autor a Sebastián, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados; e interesando la imposición de las siguientes penas.

Al acusado Segundo, 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.

Al acusado Sebastián, 9 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, con abono del tiempo que el acusado estuvo privado de libertad.

En concepto de responsabilidad civil, Segundo deberá indemnizar a Sebastián en 2.000.-€; Y Sebastián deberá indemnizar a Segundo en 140.000.-€, cantidades incrementadas con el interés legal del art. 576 de la Lec.

La acusación particular ejercida por Segundo, frente a Sebastián calificó los hechos de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 148 y 149 del Código penal; concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C.P. y la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del C.P. interesando la imposición al acusado Sebastián de idéntica pena que la del Fiscal, 9 años de prisión y se le condene a indemnizar a Segundo en la suma total de 306.871,89.-€ por lesiones y secuelas.En calidad de defensael acusado negó los hechos que le atribuye el Fiscal e interesó la libre absolución por el delito de lesiones causadas a Sebastián.

La defensa de Sebastián calificó los hechos que a él se le atribuyen como constitutivos de de un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 147.1 y 148 del Código penal, concurriendo la eximente de legítima defensa ( art. 20.4º del C.P.) procediendo declarar la libre absolución de su patrocinado, sin haber lugar a señalar responsabilidad civil alguna.

Subsidiariamente, de existir algún pronunciamiento de condena, solicita la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art 21. 61 del C.P.

CUARTO .-Cumplimentado el trámite anterior, y tras oír los informes orales de las partes en defensa de sus respectivas pretensiones, se concedió la última palabra a los acusados, ejerciendo su derecho según consta en el acta grabada, quedando tras ello los autos vistos para sentencia.

Hechos

I.-/En la mañana del día 16-12-2009, en hora no concretamente determinada a partir de las 10 horas, estando los acusados Segundo y Sebastián en su centro de trabajo, en la obra que se estaba llevando a cabo en la calle Juan Sureda s/n de Manacor, se inició una discusión a raíz de que Segundo recriminaba a Sebastián que usara la máquina de cortar piezas, en cuyo transcurso, Segundo, mucho más nervioso que Sebastián, llegó a esgrimir una maza diciéndole ' te tengo que matar'; si bien el episodio se calmó, en parte debido a que el maquinista, Sr. Borja, que los había visto desde la cabina, acudió a separarlos; volviendo el acusado Sebastián al trabajo y yéndose el acusado Segundo hacia su coche.

II.-/En este contexto, cuando en apariencia de los presentes, incluido Sebastián, había finalizado la disputa, Segundo cogió un càvecque había en el suelo y se dirigió de nuevo hacia Sebastián, con ánimo de menoscabar su integridad física, de lo que Sebastián, que se encontraba trabajando, se apercibió al oír que los compañeros gritaron '¿ que haces?' y, al ver que Segundo llevaba la herramienta en la mano y que ya estaba muy cercano a su persona, cogió otra herramienta igual que se encontraba junto a él en el suelo, con ánimo de repeler la eventual agresión hacía sí, que preveía inminente. Acto seguido, Segundo asestó a Sebastián un primer golpe con el càvecdirigido a la cabeza, que éste pudo repeler protegiéndose con el brazo, siendo impactado en el codo con la azada; tras ello, Segundo intentó un segundo golpe, que hizo reaccionar a Sebastián, defendiéndose del ataque con una mano, al tiempo que con la otra golpeó a Segundo en la cabeza con el càvec; impacto de tal intensidad, que hizo caer al suelo a Segundo y le causó lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico que provocó fracturas-hundimiento parietal izquierdo hemorragia subaracnoidea postraumática a nivel e surcos frontales izquierdos y crisis comicial tónico-clónicas generalizadas, con tiempo de ingreso hospitalario de 15 días y estabilización de las lesiones y tiempo impeditivo de sus ocupaciones habituales de 169 días y quedándole secuelas consistente en trastorno orgánico de la personalidad moderado, perdida de sustancia ósea, que requirió craneoplastia y monoparesia de miembro superior derecho de predominio distal de carácter moderado y una calificación de incapacidad permanente total para desarrollar la profesional de albañil.

Por su parte, Sebastián a consecuencia del golpe que le profirió Segundo en el brazo izquierdo, sufrió lesiones consistentes en 19 días impeditivos para su profesión habitual y un punto de secuela.

III.-/ Sebastián fue condenado por Sentencia firme de fecha23-4-2004 como autor de un delito de lesiones, antecedente que no se hallaba cancelado en la fecha de los hechos.

IV.-/La presente causa ha sufrido 2 periodos de completa paralización de 1 años y 6 meses cada uno; la fase intermedia se tramitó durante un lapso de 4 años, debido a defectos de tramitación ajenos a las partes; y el juicio oral se celebró el 31-5-2021, es decir 11 años y 10 meses después de los hechos, cuando se trata de una causa con escasa complejidad en la que la sanidad de las lesiones de ambos acusados ya constaba determinada por el Forense en fecha 13-09- 201.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sala ha llegado a la convicción de que los hechos ocurrieron en la forma que se declara en el anterior relato fáctico, tras valorar conjuntamente la prueba practicada en el acto del juicio conforme a los principios de inmediación, oralidad, concentración, publicidad, contradicción, igualdad de partes y asistencia letrada; acervo, que a juicio del Tribunal ha sido suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia reconocido a toda persona acusada, 24.2 de la Constitución Española, resultando de la misma la realidad de los hechos punibles cometidos y la participación directa en ellos por parte de ambos acusados en la forma que ha sido descrita.

Que hubo un altercado en la obra entre Segundo y Sebastián en el que ambos resultaron lesionados queda acreditado a partir de la declaración del propio Sebastián, y de los testigos presenciales, Leon albañil de la obra que en el momento de los hechos estaba junto a ambos acusados y Borja, ( palista que vio el incidente), además de la documental médica consistente en los partes de urgencias, informes médicos de tratamiento e informe forense de sanidad cada uno de los acusados, documental debidamente introducida en el plenario y que acredita las lesiones sufridas por cada uno de ellos de la forma que hemos declarado probadas.

Tampoco ha resultado controvertido que las lesiones de Sebastián en el codo fueron causadas por Segundo al golpearle con un ' càvec' ( término en mallorquín que significa azadón en castellano), de conformidad con la declaración del co-acusado Sebastián avalada por los referidos testigos presenciales, sin que en realidad el acusado Segundo lo haya negado, habiendo optado por acogerse a su derecho a no declarar como parte acusada.

Sentado ello, las principales cuestiones controvertidas en el plenario han sido dos, la actuación de Sebastián en legítima defensa y la causa de las lesiones de Segundo.

Y sobre ello, el acusado Sebastián ha sostenido (en línea con sus anteriores manifestaciones y con el relato fáctico del escrito de conclusiones definitivas ) que en ningún momento agredió con la herramienta a Segundo, sino que se limitó defenderse de la agresión de que estaba siendo objeto por su parte, empujándole para que se apartara, cayéndose al suelo Segundo e impactando la cabeza con el bordillo.

A preguntas de las partes ha explicado que tuvieron un previo altercado sobre el uso de una máquina de cortar, que fue propiciado por Segundo, quien estaba muy nervioso y era una persona de carácter conflictivo y le recriminaba que hubiera cogido la máquina que iba a usar él. Que en este episodio Segundo llegó a coger una maza y amenazarle con ella diciéndole ' te voy a matar'. Que el declarante en ningún momento respondió a ello, sino que logró calmarlo y volvieron al trabajo; alejándose Segundo hacia el coche para, pasados unos minutos, volver atrás, coger otro cávecque estaba en el suelo y dirigirse directamente a Sebastián, quien estaba de espaldas, ya ocupado en el trabajo, para golpearle con el cávec en la zona de la cabeza, acción que pudo repeler poniendo el brazo, siendo golpeado en el codo. En este contexto, y comoquiera que Segundo iba a golpearle otra vez, Sebastián le empujó con el único ánimo de repeler la agresión, cayendo Segundo al suelo.

Sin embargo, esta versión, (pese a que, luego lo veremos, se halla corroborada en otros aspectos) no es completamente cierta y se ha visto desvirtuada por los testimonios contestes de Leon y Borja. Ambos fueron testigos presenciales, se hallaban ubicados junto a los acusados y han relatado al Tribunal que, si bien desde su punto de vista Sebastián se defendía, vieron que golpeó a Segundo con un cávec en la cabeza, cayendo seguidamente al suelo. Declaraciones a las que otorgamos plena credibilidad por cuanto, no sólo coinciden ambos testigos, en quienes no existe causa alguna de incredibilidad o animadversión hacia los acusados, (se trata de compañeros de trabajo de ambos, que no se conocían con anterioridad y que no se han vuelto a ver desde los hechos, tal y como manifestaron expresamente) sino que, además, se trata de testimonios objetivamente corroborados por el hallazgo de restos de sangre hallados en la herramienta que usó Sebastián, acreditados en virtud del Informe de análisis de la Policía Científica de Manacor que detectó que el perfil genético de la muestra coincide con la de Segundo (F.190, 191) ; así como por el Informe del Médico Forense (f. 57 ysigs.) que descarta como mecanismo causal de las lesiones de Segundo el golpe por caída y establece su compatibilidad con el golpe con azadón visto por los testigos.

En dicho informe forense, introducido como pericia documentada y no impugnado por la defensa, se refleja la siguiente conclusión médica:

' se plantea si la lesión pudo ser causada al caer el lesionado y golpearse con un bordillo, pero la fragmentación e incrustación de fragmentos inclina y es más propia de un golpe con objeto con borde en parte agudo que causa fractura de varios pequeños trozos que por la misma fuerza del golpe rompen la duramadre y se incrustan, mientras que de haber sido por bordillo el tipo de traumatismo produce fracturas de fragmentos más grandes que de hundirse no llegar a desagarrar la duramadre y ocasiones, en su caso, hematoma subdural'

El subrayado es nuestro para resaltar que la conclusión médica, a la vista del tipo de lesión, es clara y concuerda con el instrumento utilizado, una pala de excavar que tiene forma trapezoidal. (fotografías obrantes a los folios 35 y 36)

Además, pese a que Segundo no haya declarado en el acto del juicio oral, consta en los partes de urgencias que el paciente refiere como causa de las lesiones que fue agredido con una pala. (folios 20 y 29) utensilio, en la que se halló sangre compatible con su perfil genético.

Por tanto, no es cierto, como ha declarado Sebastián en el juicio que sólo empujara a Segundo para defenderse, sino que le agredió con el càvecen la cabeza.

SEGUNDO.-Aclarado este punto, la siguiente cuestión a resolver es si esta acción, en el contexto en que se produjo, se hallaba justificada al haber actuado Sebastián en legítima defensa, como postula su defensa letrada; o bien, se trata de un supuesto de pelea mutuamente aceptada en el que cada agresor ha de responder de la lesión causada como postulan las acusaciones.

I.-/Como recuerda el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2017: ' Los requisitos legalmente exigidos para la aplicación de la circunstancia eximente de legítima defensa, según el artícu lo 20.4º del Código Penal (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) , son: en primer lugar, la existencia de una agresión ilegítima, actual o inminente, previa a la actuación defensiva que se enjuicia; en segundo lugar, la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler esa agresión, que se integra en el exclusivo ánimo de defensa que rige la conducta del agente; y en tercer lugar, la falta de provocación suficiente por parte del propio defensor'.

En relación a los referidos requisitos de la legítima defensa en STS 27-5-2015 precisa: ' que la existencia de la agresión ilegítima puede ser actual o inminente, pudiendo entenderse por tal la creación de un riesgo inminente para bienes jurídicos protegidos, legítimamente defendibles. La creación de este riesgo viene asociada por regla general a 'un acto físico de fuerza o acometimiento material ofensivo', pero también existiría agresión ilegítima en iguales casos en que se perciba 'una actitud de inminente ataque o del que resulte un evidente propósito agresivo inmediato', como pueden ser las actitudes amenazadoras y las circunstancias del hecho sean tales que permitan temer un peligro real de acometimiento, de tal suerte que la agresión ilegítima no siempre y necesariamente se identifica con un acto físico, sino que también puede provenir del peligro, riesgo o amenaza, siempre que sean inminentes.

En cuanto a la necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión en el doble sentido de necesidad de defensa y necesidad del medio empleado, pero no simplemente como un juicio de proporcionalidad objetiva entre la clase o el tipo del medio empleado en la agresión y el empleado por el defensor, sino en atención a todas las circunstancias concurrentes, tanto en relación a la agresión como a la situación del que se defiende y a la forma en que lo hace, todo ello bajo las perspectivas de la que podría considerarse como una reacción eficaz, pues en ocasiones no es posible una elección de medios defensivos.

En cuanto a la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, se concreta en que no hayan existido palabras, acciones o ademanes, tendentes a excitar, incitar o provocar a la otra persona.'

También es preciso recordar que doctrina reiterada de la Sala, ha estimado que ' no es posible apreciar la existencia de una agresión ilegítima en supuestos de riña mutuamente aceptada «porque en ese escenario de pelea recíprocamente consentida, los contendientes se sitúan al margen de la protección penal al ser actores provocadores cada uno de ellos del enfrentamiento, de suerte que cuando el resultado lesivo se produce como efecto de una pelea originada por un reto lanzado o aceptado que da lugar a las vías de hecho, no cabe apelar a la legítima defensa, plena o semiplena, ya que la base de la misma es la existencia de una agresión ilegítima, y ésta no es posible de admitir con tal carácter en una riña voluntariamente aceptada» ( STS 4-2-2003; 17-3-2004 y 26-1-2005)'.

De acuerdo con dicha jurisprudencia, en el presente caso, es preciso determinar si hubo un ataque del que Sebastián del que tuvo que defenderse o si aceptó una pelea con Segundo. A la dificultad inherente al análisis de la prueba, siempre difícil en este tipo de supuestos, se añade en este caso que el juicio se celebra a los 12 años de los hechos, con las dificultades lógicas que ello comporta para quienes han de declarar lo que entonces aconteció y con el hecho ya expuesto de que no contamos con la versión de Segundo. Con todo, de la valoración de los relatos efectuados en el plenario por los testigos presenciales, llegamos a la firme convicción de que Sebastián actúo en legitima defensa, si bien en su modalidad incompleta.

II.-/Aún a riesgo de excesivo detalle de la presente resolución se ha considerado relevante, previo al juicio de subsunción, analizar dichos testimonios.

El testigo Leon relata que se encontraba trabajando junto a ambos en la acera y que Segundo se enfadó cuando vio que Sebastián usaba la cortadora, llegando a oír el decir ' me lo voy a cargar si no me deja coger el disco' y ahí comenzaron 'a discutir y discutir'.

Sobre el alcance de esta discusión, el testigo fue preguntado por la defensa de Segundo sobre si en este incidente se agarraron y rodaron por suelo. Contestando el testigo 'yo no veo esto', 'ni que tuviera que reducirlo', a lo que se le hizo ver por el Letrado una contradicción con su declaración en instrucción (folio 61) en la que el testigo dijo que ' vio que Sebastián y Segundo forcejeaban, en este momento inicial ambos se peleaban sin herramientas. A continuación Sebastián tuvo que agarrar a Segundo porque este quería coger unas herramientas que había en el suelo para pegarle y finalmente cogió una maceta (maza) .'

Aclarando el testigo que siempre ha dicho la verdad; y que los matices que se le han puesto de manifiesto pueden deberse a que entonces era una fecha más próxima a los hechos, y que ha de tenerse en cuenta que ha pasado mucho tiempo.

En cuanto a la actitud que mantenían, Leon ha contado que Sebastián no quería pelearse, que si bien en el momento de la discusión ambos estaban nerviosos, pero Sebastián no quería pelear y Segundo estaba mucho más nervioso que Sebastián. Esta misma actitud de los acusados relató el testigo en su declaración judicial, más próxima a los hechos.

Tras ello, ha seguido contando el testigo, Sebastián siguió trabajando pero Segundo se puso muy nervioso y se fue hacia el coche, pero a los minutos lo ve que había cogido un cávec y se dirigía a pegar a Sebastián, por lo que Sebastián cogió su herramienta y le dio sin pensar.

El testigo corrobora que Segundo iba a dar a Sebastián en la cabeza, pero al final le golpeó en el brazo porque Sebastián lo puso para protegerse. Y ya hemos dicho que vio que Segundo cayó al suelo cuando Sebastián le pega en la cabeza. Puntualizando que Segundo pegó dos veces y Sebastián una sola tras intentar repeler el primer golpe.

A la pregunta de la defensa de Segundo, de cuándo coge Sebastián el Cávec afirma que cuando Segundo se dirigía hacia él, cávec en mano. ' Cerca de llegar buscó con que coger porque iba hacia el con intención y cogió otro cave que estaba a su alcance.'

Se le pidió aclaración sobre si Sebastián lo vio venir, contestando que Segundo volvió del coche como loco. Que él lo vio, pero no pensaba que le iba a pegar.

El Testigo Borja era maquinista de la obra, trabajando para la contrata principal. Vio la primera parte del altercado desde la cabina, sin poder oír lo que decían, pero bajó a separarlos. Relató que se enzarzaban de palabra y de manos. (empujaban, decían, hablaban, querían darse...) . El los separó y Segundo se fue hacia el coche, a los minutos cogió el càvecy fue a dar a Sebastián. Cuando Sebastián vio el càvec, cogió otro càvec. Segundo quería dar, quería dary le dio por primera vez, zafándose Sebastián que puso el brazo sobre la cabeza recibiendo el golpe en el codo. Segundo quiso darle otra vez y Sebastián se protegió y le dio al mismo tiempo, cayendo al suelo Segundo. El declarante entonces, le tapó la herida de la cabeza, que sangraba profusamente, recordando que, aun así, Segundo quería levantarse a pegar.

A preguntas de la defensa, sobre la actitud de Sebastián, responde el testigo que Sebastián se defendía ' a mi ver' . Recordando que en la discusión anterior, Segundo ya le había amenazado con una maza. No llegó a darle, pero hizo ademán de hacerlo, acción que no fue respondida por Sebastián.

Sebastián estaba a ver venir, pero cuando lo vio con el càveccogió otro càvec. Defendió la primera y la segunda le golpeó con la herramienta. En esta primera si Sebastián no lo hubiera parado con el brazo, el golpe le hubiera dado en la cabeza.

Es decir, coinciden los testigos en que hay dos momentos bien diferenciados. Un previo incidente, en el que ambos acusados discuten y se dan empujones; si bien estimamos acreditado que fue iniciado por Segundo, que es quien quiere pelear, esgrime la maza, profiere amenazas y mantiene una actitud más agresiva. Aunque Sebastián, llegó a dar forcejeos y empujones, pues así lo vio Borja, parece que era más bien sujeto pasivo de la acción de Segundo, pues así lo refiere Leon que está a su lado desde el inicio y relata que Sebastián no quería discutir; y en cierto modo también lo viene a confirmar Borja, pues ambos testigos coinciden en que a partir de ahí, Sebastián volvió al trabajo.

Un segundo momento cuando Segundo aparentemente se va del lugar, para dar marcha atrás y volver seguidamente con otro càvecen la mano, dirigiéndose a Sebastián, con intención de agredirle, hechos vistos por ambos testigos, que exclamaron ' que haces!.'

II.-/Pues bien en este contexto, es claro que la agresión ilegítimaexistió, por la inminencia del ataque sobre Sebastián, adverando los testigos que cuando Segundo se dirigió hacia Sebastián herramienta en mano, la primera fase del conflicto ya había finalizado; que Sebastián estaba de nuevo ocupado en su trabajo y en la creencia de que Segundo se iba hacia el coche. Ocurriendo que Segundo vuelve a atrás y se dirige a él, portando arma en la mano ' con intención' según adveró el testigo Leon.

La defensa de Segundo ha intentado introducir que hubo un momento en que los dos tenían una herramienta en la mano, de forma que pudiera inferirse que aunque no lo hubiera iniciado él, Sebastián al final aceptó un reto; sin embargo, los testigos fueron claros en que Sebastián cogió el arma cuando Segundo ya estaba cerca de él e iba directo con intención de agredirlo. Hasta entonces estaba ocupado en su trabajo y es el grito de los testigos el que le hace girarse, viendo que Segundo se dirige hacia él llevando la azada; momento en el que coge la otra herramienta que había quedado en el lugar al irse Segundo.

Por tanto, aunque es cierto que el momento en que Sebastián cogió otro càveces anterior al primer ataque de Segundo, (así se desprende del testimonio de Borja) esta acción tiene lugar en un contexto en el que, por las circunstancias descritas, Sebastián podía percibir una inmediata agresión hacia su persona (había habido un altercado en el que Segundo ya había esgrimido contra él una maza de obra; había proferido expresiones claras como 'te matare' me lo cargo', (de acuerdo con los testigos) y había vuelto hacía él con una herramienta en la mano, que no portaba cuando se alejó del lugar, sino que la había cogido ex profeso.

De acuerdo con la jurisprudencia ' Las actitudes amenazadoras o las mismas amenazas verbales de un mal que se anuncia como próximo o inmediato pueden integrar la agresión ilegítima recogida en el art. 20.4º CP como requisito nuclear para apreciar la legítima defensa, si las circunstancias que las rodean son tales que permiten llevar al amenazado a la razonable creencia de un acometimiento o ataque cuya inminencia no es descartable ( SSTS 11 de octubre de 1986 ; 22 de enero de 1987 ; 14 de febrero de 1989 ; 3 de abril de 1992 ).

Es decir, la agresión que se produce en esta segunda fase que se inicia con una actuación de Segundo, que por su unilateralidad y por la mayor potencialidad lesiva del instrumento que cogió de propósito para ir a agredir a Sebastián ha de considerarse desconectada de la primera; sin que lo sucedido antes entre ambos pueda llevarnos a considerar que hubo una riña mutuamente aceptada; incidente que, en cualquier caso, según el testigo Leon, también había ocasionado Segundo, en el que ya había usado otro utensilio para amenazar, pero que quedó zanjado volviendo Sebastián al Trabajo.

Por esta razón, también es clara la concurrencia del tercer requisito legal, ausencia de provocación suficiente por parte del defensor, pues no es Sebastián quien inicia el incidente. Ni la discusión sobre la cortadora, ni posteriormente el suceso que desembocó en las lesiones de ambos, viéndose inmerso en la situación de ser agredido, siendo más bien sujeto pasivo de la ira de Segundo, de acuerdo con lo visto por los testigos.

Finalmente en cuanto a la denominada, necessitas defensionis, siguiendo los criterios jurisprudenciales ( STS 86/2002 de 28-1) ha de verse desde varias perspectivas. Así, 'puede entendersecomo necesidad de una reacción defensiva y como necesidad de los medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos.

En el primer sentido, la necesidad de la defensa exige la actualidad de la agresión, presente en su existencia y persistente en la creación de un riesgo para el bien jurídico de que se trate. Ello determina la autenticidad del «animus» defensivo, elemento subjetivo concurrente de carácter general, exigible en la causa de justificación para neutralizar el desvalor de acción presente en el comportamiento típico.

En el segundo sentido ha de precisarse que la necesidad del medio ha de llevarse a un plano referencial de proprocionalidad o correspondencia entre el ataque y la reacción defensiva. Así como la necesidad constituye premisa básica para cualquier consideración sobre la legítima defensa, tanto como eximente completa o incompleta, la proporcionalidad viene referida a la relación entre la entidad del ataque y la defensa, con especial atención a los medios empleados para impedir o repeler la agresión, que si, cualitativa o cuantitativamente, se ofreciesen desfasados, faltos de una racional correlación, al suponer un exceso intensivo en la reacción contrarrestadora, impidiendo el juego de la eximente plena, sólo permitirían, en su caso, la estimación de la incompleta.

En nuestro caso, la necesidad en términos generales de una reacción defensiva, ligada a la previa agresión ilegitima, se dio, ante la inminencia y realidad del posible ataque, desde el momento en que Segundo se dirige con intención a Sebastián, en estas circunstancias y tras el conflicto previo en el que ha proferido expresiones inequívocamente amenazadoras, siendo igualmente inequívoca, la actitud que mantenía hacia Sebastián en los momentos previos a materializar el ataque físico contra él.

Además, que Sebastián no quiere agredir se constata ya una vez instaurada la agresión, pues los testigos declaran que Sebastián solo golpeó tras sufrir un primer golpe de Segundo dirigido a zona vital como es la cabeza, el cual intentó repeler con el brazo, siendo impactado en el codo. Tras lo cual, Segundo asesta otro golpe, momento en el que Sebastián al tiempo que se defiende con un brazo, golpea a Segundo en la cabeza con el càvec, agresión que se profiere como reacción defensiva y que es la que le causa a las graves lesiones que padece.

Es decir, Sebastián solo golpea como reacción ante el acometimiento lesivo ya materializado.

En cuanto a la segunda vertiente de este requisito se refiere a la necesidad de los concretos medios empleados para su realización, aptitud y proporcionalidad de los mismos.

Consideramos justificado que tomase una herramienta de la obra lo que no parece, desde una perspectiva ex ante, desproporcionado, al ser la misma que llevaba su agresor. Además el càvecse hallaba en el lugar, en el suelo junto a él, con lo que Sebastián no hizo esfuerzo en ir a buscarla sino que fue lo que encontró a mano. Hemos valorado asimismo si Sebastián tuvo otra posibilidad de evitar la agresión, pero los testigos transmiten una situación de inminencia del ataque. De hecho, reaccionó cuando oyó las exclamaciones de sus compañeros. Como alternativa, quizás cabe plantearse si pudo ser suficiente salir corriendo, pero también ha de tenerse en cuenta que ' La necesidad racional del medio ha de ser medida no como en un laboratorio, sino in casu, situándonos en la posición del agredido y contando con todas las circunstancias. ( STS 8-1-2019) y que como también señala la jurisprudencia ( STS 962/2005) '... no se puede exigir al agredido una exacta y serena reflexión para escoger los medios de defensa, en ese momento concreto en el que se ha de decidir incluso por una modalidad defensiva que muchas veces no será la más benévola ( Sentencias de 29 de enero de 1998 [ RJ 1998, 385] , 30 de enero de 1998 [ RJ 1998 , 102 ] y 332/2000, de 24 de febrero [ RJ 2000, 1797] ).'

Además, Sebastián declaró en el juicio que no podía ir hacia atrás porque pensó que si lo hacía le mataría, y ya hemos dicho que esta sensación de inmediatez del acometimiento la vienen a corroborar los testigos presenciales.

Ahora bien, sí que en cuanto a la forma en que usó la herramienta estimamos que concurrió un exceso defensivo, a juzgar por el resultado lesional producido en el perjudicado, partiendo de los informes médicos, que concluyen que la azada rompió el hueso del cráneo en múltiples fragmentos, penetró en la duramadre, desagarrándola e incrustando pedazos óseos en el córtex cerebral que perdió sustancia, (folios 29 y 30, Informe de urgencia, e Informe forense de Sanidad) de lo que se infiere que asestó un golpe con una fuerza muy intensa y con una herramienta que era muy peligrosa como evidencian las fotografías aportadas (f. 34 y 35)

Respecto de las situaciones de exceso defensivo,recuerda la STS núm. 151/2004 de 23-12 con cita de la de 3-06- 2001, lo que resulta de aplicación a nuestro caso, que 'para juzgar la necesidad racional del medio empleado en la defensa, no sólo debe tenerse en cuenta la naturaleza del medio, en sí, sino también el uso que de él se hacey la existencia o no de otras alternativas de defensa menos gravosas en función de las circunstancias concretas del hecho'.

Y también recuerda que 'Lo que aquí interesa es, precisamente, dejar claro que el ánimo defensivo no legitima cualquier comportamiento externo defensivo, sino sólo los que sean necesarios, es decir, que cumplan con el requisito de la necesidad racional del medio empleado. Este juicio depende de una comparación entre la acción llevada a cabo por el defensor y la que, en su situación concreta, hubiera sido ya suficiente para repeler o impedir la agresión(ST 14-3-2003).

Exceso defensivo derivado del resultado lesional producido que aprecia, igualmente, la STS núm. 1523/2003 en un caso con analogía con el enjuiciado.

En definitiva, la grave lesión padecida por Segundo demuestra un exceso intensivo o propio en la defensa ejercida, lo que comporta la imposibilidad de apreciar la concurrencia de la eximente plena, siendo procedente, sin embargo, apreciar la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa ( arts. 20.4 y 21.1 del Código Penal ), al concurrir el resto de elementos propios de dicha circunstancia tal y como ha sido razonado.

TERCERO.- Calificación jurídica.

I.-/Los hechos que se declaran probados en relación con el acusado Segundo son constitutivos de un delito de lesiones agravadas por uso de instrumento peligroso, previsto y penado en los arts. 147 y 148.1 del Código Penal, causado a la personas de Sebastián y del que es autor responsable ( art. 28 del C.P.)

La calificación conforme al subtipo agravado de lesiones del art. 148. 1º del C. Penal es procedente por cuanto el acusado utilizó en su agresión un cávec, (o azadón en castellano) herramienta que define el Diccionari-Catala-Valencia Balear como ' Espècie d'aixada que té la fulla ampla de la part posterior i estreta de la part anterior, de manera que resulta de forma trapezial o triangular, i serveix per a cavar; cast. azadón.'Es decir, un palo con una punta de hierro, (folios 34 y 35) utensilio cuya peligrosidad conocían perfectamente ambos acusados al ser uno de los empleados de ordinario para trabajar en la obra.

Es cierto que en el escrito de acusación no aparece descrito en sus características, pero ello no es óbice para la apreciación de la agravante, tal y como explica la reciente STS 412/2021.

'... es verdad que el instrumento empleado pudo haber sido descrito con más detenimiento o precisión en el factum de la sentencia impugnada. Sin embargo, se alude de manera explícita al empleo de una 'pata de cabra' que, conforme también se explica en la resolución impugnada, se empleaba como instrumento para vencer las resistencias físicas que en puertas o ventanas pudieran encontrar los acusados a su proyecto depredatorio. Una 'pata de cabra' es expresión que, inequívocamente en este contexto, alude a la cuarta de las acepciones contenidas en el diccionario de la RAE como 'herramienta de hierro usada en albañilería, con dos uñas, que sirve para sacar clavos y palanquear', siendo, por otro lado, conclusión que trasciende el estándar de la duda razonable la efectiva peligrosidad del instrumento empleado en el caso, a la vista de las lesiones descritas en el factum de la resolución impugnada, efectivamente producidas en la persona de Carlos Miguel contra quien se empleó dicha herramienta'

II.-/Los hechos en relación con el acusado Sebastián son constitutivos de un delito de lesiones del artículo 149 del C.P. del que es autor el acusado ( art. 28 del C.P.)

Este precepto sanciona ' al que causare a otro, por cualquier medio o procedimiento, la pérdida o la inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave deformidad, o una grave enfermedad somática o psíquica.'

De acuerdo con el informe médico forense de sanidad que analizó las lesiones sufridas a consecuencia del grave traumatismo craneal, (f. 466 y sigs) a Segundo le han quedado como secuelas un trastorno orgánico de la personalidad moderado, enfermedad crónica, de tipo neurológico, así como monoparesia de miembro superior derecho de predominio distal de carácter moderado, siendo el perjudicado diestro, todo lo cual ha determinado una calificación de incapacidad permanente total para desarrollar la profesional de albañil.

Asimismo, sobre el trastorno de la personalidad se superponen síntomas ansiosos y depresivos (el paciente antes del accidente ya tenía problemas psíquicos pero a raíz del mismo se han producido un deterioro cognitivo evidente y se han acentuado sus síntomas ansiosos y depresivo (vid. Pg. 498 del informe Médico Pericial de Dña. Noelia, de fecha 7-7-2011 elaborado a los efectos de valoración de Incapacidad permanente para la actividad laboral. (folios 493-y sigs.)

Este resultado es incardinable en el supuesto legal de grave enfermedad psíquica, de conformidad con los criterios sentados en la resolución citada por el Fiscal en su informe oral, la STS 129/2007 de 22-2, que presenta clara analógica con el supuesto ahora analizado, Así, establece dicha resolución que,

'Para la integración de la enfermedad en el concepto que pudiera ser de aplicación el de la grave enfermedad somática o psíquica, constatamos la falta de un criterio legal de interpretación lo que obliga a la adopción de un criterio estricto y riguroso a la vista de la importancia de la pena prevista al respecto ( STS 1299/2005, de 7 de noviembre [ RJ 2006, 237] ). Como elemento normativo del tipo que requiere una ponderación judicial de las circunstancias de cada caso ( STS 442/01 [ RJ 2001, 1947] ). También conforme al principio de proporcionalidad por el cual debe existir una equivalencia valorativa entre las pérdidas de miembros, la deformidad grave, la impotencia, la esterilidad, que son los resultados típicos que el Código ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) prevé como agravaciones por el resultado producido por la acción'Y seguidamente, se lleva acabo el juicio de subsunción en la norma: ' Como presupuesto fáctico de la agravación del art. 149 del Código Penal, desde el hecho probado se constata que es una enfermedad crónica, de naturaleza neurológica que supone para el afectado el sometimiento a un tratamiento farmacológico,dirigido a la evitación de crisis, lo que comporta determinadas limitaciones en su vida, al tener que impedir concretos hábitos alimenticios. Además, desde el hecho probado se declara que ha sido causal de una incapacidad absoluta para el trabajo y aparece unido a un trastorno de la personalidad, caracterizado por la tendencia a la irritabilidad y labilidad emocional. Desde esta perspectiva fáctica resulta patente una afectación del cuerpo y mente del sujeto que afecta de manera importante al normal funcionamiento del organismo. Es cierto que, como informa la defensa del condenado en su impugnación, la incapacidad laboral no es un presupuesto de la aplicación del tipo agravado, pero es un elemento que ha de tenerse en cuenta para comprobar la intensidad y gravedad de la alteración de las funciones orgánicas producidas por la enfermedad.

La consideración de enfermedad crónica, la afectación física que comporta con el tratamiento dispensado y los cambios alimentarios y físicos que comporta, junto a la afectación a la estructura de su personalidad, en los términos que se declaran probados hace procedente la calificación de la lesión en los términos del art. 149 del Código Penal.

El subrayado es nuestro, para destacar la analogía de circunstancias, dado que, como consecuencia de la agresión, Segundo presenta una enfermedad permanente de tipo psíquico, con base neurológica, que le ha creado trastorno depresivo, y que concomita con la pérdida, aunque no completa, de una parte de la funcionalidad de la parte derecha del cuerpo incluido el brazo, consecuencias que, médicamente, se califican como de permanentes, y generan además, una total limitación para lo que era su actividad laboral.

Este criterio en relación con la enfermedad somático o psíquica es confirmado en posteriores resoluciones de nuestro más alto Tribunal como las STS 257/2010 de 16 de Marzo.

Por lo demás, existe relación de causalidad entre la acción (golpe con la azadón en la cabeza) y el resultado, no pudiendo acoger las tesis de la defensa de Sebastián, de tratarse de una enfermedad preexistente y/o causada o agravada por el comportamiento del perjudicado en relación con el tratamiento médico por cuanto no han resultado avaladas por la prueba plenaria, que no ha aportado datos suficientes para declarar probadas dichas circunstancias.

Las partes han introducido vía documental las pericias y documentos médicos, y en ellos, los únicos datos que hemos visto es la referencia de la pericial de Dña. Noelia (al folio 498, el paciente tenía problemas psíquicos), dato que resulta excesivamente genérico para determinar su alcance ; y en los informes de seguimiento se reflejan antecedentes de depresión ligada a vida conyugal insatisfactoria(folio 345); o en el f.378, la médico plasma sobre estos presuntos antecedentes 'El familiar informa de que nunca fue objeto de tratamiento previo(f.378).'

Por tanto, es posible que tuviera un perfil con algún antecedente de ansiedad o tendencia a la depresión, como parece deducirse del informe de la Perito Sra. Noelia, quien afirma que este síntoma se habría acentuado tras la lesión, (f. 498) pero la prueba no es concluyente para afirmar que las lesiones psíquicas que posteriormente presentó, preexistían a los hechos, viendo que tanto del informe forense, como de los de seguimiento (incluidos los del Dr. Everardo que es el especialista que lo intervino quirúrgicamente) existe una clara relación de causalidad de las secuelas neurológicas con la agresión.

Finalmente, en cuanto a la no cooperación con el tratamiento, es cierto que algunos de los informes se alude a que es un paciente conflictivo (f.321) y que la Dra. Elisabeth, encargada del seguimiento desde la Mutua Balear y quien depuso por videollamada, relató que el perjudicado fue reacio a la segunda intervención quirúrgica, pero como dijo la propia médico a preguntas de la defensa, la operación al final se llevó cabo en un corto espacio de tiempo, dato corroborado por los informes médicos de seguimiento, según la cual, el paciente quiso renunciar a la intervención el día 12 de Abril (folio 321) , pero al final decide operarse el 26 del mismo mes; el Dr. Everardo en su declaración por videoconferencia se remitió a la documental médica, que acredita que la intervención se llevó a cabo; y el Perito Sr. Geronimo no aportó información al respecto, más allá de constar al folio 474 que refería que era un paciente conflictivo.

En definitiva, no podemos estimar acreditado que las secuelas se agravasen por la actitud del paciente, siendo que las circunstancias expuestas por dichos facultativos sobre la actitud del perjudicado carecen de entidad para comprometer la clara causalidad de las lesiones con la agresión, afirmada por el forense y la perito de parte, facultativos que han tenido en cuenta precisamente dicha documental médica.

Por lo que respecta al elemento subjetivo del delito, si bien pensamos que probablemente no fue un resultado directamente querido por Sebastián, si viene abarcado por dolo eventual, modalidad que la jurisprudencia ha admitido en este tipo penal ( STS 9-04-2004, entre otras) como se infiere de la concreta acción realizada, golpe de intensidad muy fuerte, a juzgar por las lesiones, (llegó a fracturar el cráneo, hundiendo los fragmentos en la duramadre) ; propinado en zona vital como es la cabeza y con empleo de una herramienta tan peligrosa como la que portaba el acusado Sebastián, siendo tal resultado consecuencia directa de dicha acción.

Es decir, no se trata de un supuesto de exceso lesional en comparación con el resultado esperable de la acción realizada, situación que podría determinar una calificación dolosa por el tipo básico (acción lesiva) e imprudente por el resultado, (más grave, de acuerdo con el curso natural) sino que estimamos que la gravedad de las lesiones de Segundo, es una consecuencia directa de una acción que, por el empleo de la herramienta y la fuerza del ataque dirigido a la zona de la cabeza, era previsible que lo causase.

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

I.-/ Agravantes:

La acusación particular entiende que concurre en la conducta del acusado Sebastián la agravante de reincidencia ( art, 22.8 del C.P.), quien en la fecha de los hechos (16-12-200)) había sido condenado por delito de lesiones, antecedente penal que no se hallaba cancelado.

Al folio 40 consta la Hoja Histórico Penal del acusado, que refleja una condena por Sentencia firme de fecha 23-4-2004 como autor de un delito de lesiones. Esta pena fue suspendida por 2 años, y notificada la suspensión al penado el día 6-6- 2006. La pena impuesta en la sentencia lo fue de 1 año de prisión, no de 12 meses, por lo que el plazo de cancelación es de 3 años, conforme al artículo 136.1. 2º del C.P., que, de acuerdo con el criterio que para el cómputo en los casos de suspensión de la pena prevé el apartado 2º no habría transcurrido en la fecha de los hechos.

Efectivamente, tiene razón la representación letrada del acusado perjudicado Segundo. Puede traerse a colación la Sentencia 141/2018 de 22-3, que en un supuesto muy similar abordó la diferencia entre una pena señalada en meses y otra en años, razonando sobre los motivos de la distinta duración de ambas.

Dice dicha resolución (el subrayado es nuestro: ' El razonamiento del recurrente falla, sin embargo, en un punto esencial. El plazo de cancelación del antecedente ( art. 136 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) ) en este caso no sería de dos años, sino de tres. Y en la fecha en que se sitúa el comienzo de los hechos delictivos (finales de 2010) ese plazo no había llegado a su término.

En efecto, el Código establece un plazo de dos años para la cancelabilidad de penas no superiores a doce meses. Aquí la pena impuesta fue un año de prisión. Esa pena es superior a doce meses de prisión.

Si se hubiesen impuesto doce meses y un día (361 días) es obvio que el plazo de cancelación sería de tres años. Pues bien, la pena de un año es una pena que traducida a días equivale a 365. Es más gravosa que una pena de doce meses (360 días).

Solo cuando lo establece el Código expresamente la mención del año se asimila a los doce meses ( art. 50.4 del C.P .) en sede de multas. En los demás supuestos ha de mantenerse la diferenciación si no quiere llegarse a consecuencias absurdas como la de negar la cancelabilidad del antecedente si la pena fuese de 361 días (doce meses y 1 día) y afirmarla siendo de 365 días (un año); o a un nominalismo incomprensible en que no sería lo mismo decir 'un año' que 'doce meses y cinco días'.

En el caso, la aplicación de tal criterio a una pena que, de acuerdo con la Hoja histórico penal fue de un año de prisión, supone considerar que en la fecha de los presentes hechos el antecedente penal por el mismo delito no estaba cancelado, ni podía estarlo, por lo que concurre en la conducta del acusado Sebastián la agravante postulada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.8º del C.P.

II.-/ Atenuantes: Han postulado ambas defensas la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, ( art. 21.6 en relación con el artículo 66 del C.P.) pretensión que procede acoger, ante la tramitación del presente procedimiento durante más de 10 años, pues los hechos ocurren el día 16-12-2009 y el juicio se celebra el día 31-5-2021 sin que ello sea debido a razones de excepcional complejidad o imputables a los acusados.

Como recuerda la STS 17/06/2020- 325/ 20 ' la apreciación de esta atenuante como muy cualificada requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, en la STS 692/2012 (RJ 2012, 9079) se hace referencia a una dilación manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. Y añade que también, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales. Hemos considerado que una tramitación global de 6 a 7 años justifica la apreciación de la atenuante como simple ( SSTS 143/19, de 14 de marzo (RJ 2019 , 1153 ) , 83/2018 , de 19[sic] de febrero (RJ 2018, 445 ) y 75/2019, de 12 de febrero (RJ 2019, 565) ) y, por citar uno de nuestros últimos pronunciamientos, hemos apreciado la atenuante como muy cualificada en un proceso tramitado en 10 años sin paralizaciones internas de larga duración( STS 379/2019, de 23 de julio (RJ 2019, 3039) ). '

Es decir, el actual es un supuesto similar, o incluso más grave, porque además de la total duración de por sí sumamente excesiva en relación con la relativamente escasa complejidad, (lesiones cuyo alcance ya estaba determinado en septiembre de 2011 puesto que ya se había recibido la información médica sobre Segundo) resulta ha sufrido periodo de completa paralización de considerable duración:

- Desde el 30-09-2011 hasta la siguiente actuación procesal, el día 26-3-2013 (folio 592) 1 año y 6 meses,

-Desde esta fecha hasta el siguiente trámite (folio 674) el 22-8-2014, otro periodo de 1 año y 6 meses.

-Además de una fase intermedia ralentizada (4 años en total)por la remisión errónea al Juzgado de lo penal, siendo los hechos competencia de la Audiencia Provincial.

-Finalmente demoras en el enjuiciamiento, ocasionadas por el transcurso de 1 año en subsanarse un defecto de falta de emplazamiento a un acusado (f.779) celebrándose el juicio el día 31-5-2021. Y aunque es cierto que el juicio se suspendió en dos ocasiones, a petición de la defensa de Sebastián, lo cierto es que la Sala las estimó justificadas.

El resultado es un juicio celebrado casi 12 años después de los hechos, (11 años y 10 meses) sin que las partes hayan intervenido en la generación de tan grave demora.

CUARTO.- Penalidad.

I.-/En cuanto a Segundo, partimos de la pena señalada para el delito de lesiones de los artículos 147 y artículo 148.1º del C.P. , prisión de 2 a 5 años, a imponer en proporción al resultado causado riesgo producido; si bien ha de ser rebajada por mor de la atenuante de dilaciones como muy cualificada, rebaja que ha de ser en dos grados ( art. 66.º 2º del C.P.) ante la relevancia de la dilación, tal y como ha sido razonada, por lo que ello nos sitúa en la franja de los 3 a 6 meses de prisión; imponiendo dentro de ella la pena de 6 mesesdado que el acusado es quien inició el altercado, y porque, pese a que el resultado al final no fue tan grave para Sebastián, el riesgo creado sí.

En cuanto a Sebastián, el delito de lesiones previsto en el art. 149.1 del Código Penal tiene prevista una pena de seis a doce años de prisión.

Al haberse apreciado la eximente incompleta de legítima defensa, es de aplicación lo dispuesto en el art. 68 del Código Penal, por lo que es procedente imponer la pena inferior en uno o dos grados, y para ello es necesario atender el número y la entidad de los requisitos que falten o concurran para poder apreciar la eximente completa y a las circunstancias personales del autor. En el presente caso, si bien hemos apreciado un exceso en la defensa ejercida por el acusado, la acción inicial también tenía una especial intensidad, y el acusado no había propiciado el altercado, Segundo era una persona de comportamiento nervioso y personalidad conflictiva así lo avalan los testigos y también hemos visto que lo afirma la documental médica (informes de la mutua que lo califican como un paciente conflictivo) , por lo que estimamos procedente imponer la pena inferior en dos grados a la prevista por la Ley, es decir, una pena que tiene que estar comprendida entre el año y medio y los tres años de prisión.

A esta pena han de aplicársele las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concurriendo en el caso de Sebastián una agravante y una atenuante. En estos casos el artículo 66.1 7º del C.P. preve una compensación racional de ambas circunstancias, estimando la Sala que ha de prevalecer la atenuante de dilaciones por su intensa significación, frente a la agravante. Es cierto que es el segundo delito de lesiones que comete Sebastián, pero ya hemos justificado que consideramos probado que en este caso el acusado se vio abocado a defenderse y que se aquietó a finalizar la primer fase del incidente, tampoco ha sido traída a la causa la primera sentencia de condena para poder valorar la entidad de aquellos hechos; y en cambio, se cuenta con el dato cierto de que ha transcurrido un periodo temporal muy prolongado entre la fecha en que tuvieron lugar los primeros hechos (año 2004) y los que ahora se enjuician y de que el incidente en ningún caso fue provocado por Sebastián.

Ello nos sitúa, pues, en una penalidad de 10 meses a 1 año y 8 meses de prisión. Dentro de dicho margen, atendiendo a la importancia de las lesiones sufridas por la víctima (con graves secuelas físicas y psíquicas como ha sido visto ) es procedente fijar la pena en 1 año de prisión; no se impone la máxima legal, porque tampoco puede obviarse que se ha apreciado la concurrencia de la eximente incompleta de legítima defensa.

La pena de prisión conlleva la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. (at. 56.2 del C.P.)

QUINTO.- Responsabilidad civil

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ).

En el presente caso, Segundo deberá indemnizar a Sebastiánen la suma de 2.000.-€ solicitada por el Ministerio fiscal, en concepto de días de baja y 1 punto de secuelas, concorde con el informe Médico forense obrante el folios 144 y 161.

Por lo que respecta a la indemnización a favor de Segundo, dos cuestiones hay que tratar: la determinación de su importe y si ha de ponderarse la causa de justificación incompleta en la actuación de Sebastián.

En cuanto a lo primero, el Ministerio Fiscal solicita el importe de 140.000.-€ por los conceptos de lesiones y secuelas. La defensa del perjudicado Segundo la suma de 306.871,89.-€, obtenida sobre la base de aplicar los conceptos indemnizatorios del Baremo de accidentes de circulación e incrementada en 10% por ser lesiones dolosas.

Efectivamente, en la determinación de la indemnización (al igual que en el caso del co-acusado) es procedente seguir, aunque sea de una forma puramente orientativa, el baremo fijado por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones fijando las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, de acuerdo con consolidado criterio jurisprudencial ( STS 2-07-2015) .

De acuerdo con el informe forense de sanidad (folios 466 y sigs.) la indemnización ha de incluir los siguientes conceptos, cuya cuantía diaria se calcula aplicando las señaladas en la norma vigente en la fecha de los hechos (Resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones) .

-15 días de ingreso hospitalario, a razón de 65,48.-€(982,2.-€)

- 154 días impeditivos para las ocupaciones habituales, a razón de 53,20.-€(8.352.-€)

-10% factor corrector por pérdida de ingresos (10.092,50.-€)

-Secuelas:

Trastorno de la personalidad moderado (20-50)- 35 puntos

Pérdida de sustancia ósea (5-15)- 10 puntos

Monoparesia de miembro superior derecho moderado (18-21)- 20 puntos

El informe forense explica que existen 5 posibles grados de calificación de la lesión permanentes, (leve-leve/moderado-moderado- moderado/importante-importante). D estas 5 opciones el Forense califica las secuelas del perjudicado, como 'moderado', el cual como hemos visto, se ubica exactamente en la mitad de todos los grados posibles (f. 467).

Es por ello que se individualizan los puntos de secuela en la mitad de la franja legal, según se ha señalado en negrita, lo que hace un total de 65 puntos, siendo el valor del punto (dada la edad del lesionado, el de 2.235,60.-€. Ello comporta un valor total de145.314.-€

-10% de factor de corrección, (14.531,4.-€)

-Además de estas cantidades, la acusación particular interesa la suma de 87.364,59 en concepto de factor corrector por Incapacidad Permanente total, suma que no parece solicitar el Fiscal, a tenor del importe total interesado en su escrito de conclusiones elevado a definitivas.

Es preciso, pues, analizar la procedencia de admitir o no este concepto indemnizatorio, para lo cual, traemos a colación la STS (Sala 1ª) núm.10/2013 ponente Sr. Jose Enrique, cuyo fundamento jurídico tercero establece, recogiendo la doctrina establecida en la STS (Sala 1ª 25-3-2010):

'LaTabla IV del Anexo LRCSVM contempla diversos factores de corrección de las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes, entre estos, el de las lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual de la víctima, con un incremento de menor a mayor cuantía, según la limiten en parte o totalmente o lleguen a privar al afectado de cualquier ocupación o actividad al margen de la habitual( SSTS de 29 de diciembre de 2010, RC n.º 1613/2007 y 23 de noviembre de 2011, RC n.º 1631/2008 ).

De todos ellos se ha dicho por la jurisprudencia que resultan compatibles entre sí( SSTS de 29 de diciembre de 2010, RC n.º 1613/2007 y 23 de noviembre de 2011, RC n.º 1631/2008 ) y que su concesión ''depende de la concurrencia del supuesto fáctico que contempla la norma reguladora de cada factor, pues -solo en ese caso será aplicable-'' ( SSTS de 9 de marzo de 2010, RC n.º 456/2006 ; 20 de julio de 2009, RC n.º 173/2005 ; 19 de septiembre de 2011, RC n.º 1232/2008 , 23 de noviembre de 2011, RC n.º 1631/2008 y 30 de noviembre de 2011, RC n.º 737/2008 ).

En particular, del factor corrector por incapacidad permanente parcial, total o absoluta, ha declarado esta Sala (STS del Pleno de 25 de marzo de 2010 RC n.º 1741/2004 , y SSTS de 19 de mayo de 2011, RC n.º 1793/2007 y 23 de noviembre de 2011, RC n.º 1631/2008 , entre las más recientes, todas ellas acogiendo un criterio seguido por la doctrina de la Sala de lo Social en STS [Social], 17 de julio de 2007 , RCU 4367/2005 ), que dicho factor tiene como objeto principal el reparar el daño moral ligado a los impedimentos de cualesquiera ocupaciones o actividades, siempre que merezcan el calificativo de habituales, conclusión que se alcanza valorando, entre otras razones, que en la enunciación del factor de corrección se utiliza el término ''ocupación o actividad habitual'' y no se contiene ninguna referencia a la actividad laboral del afectado, así como que, de acuerdo con la explicación del sistema que contiene el Anexo segundo, b), con relación a dicha Tabla IV, se trata de un factor de corrección compatible con los demás de la Tabla, entre los que se encuentra el factor de corrección por perjuicios económicos. La falta de vertebración de los tipos de daño de que adolece el Sistema de valoración impide afirmar que este factor de corrección sólo cubre daños morales y permite aceptar que en una proporción razonable pueda estar destinado a cubrir perjuicios patrimoniales por disminución de ingresos de la víctima; pero no puede aceptarse esta como su finalidad única, ni siquiera principal. Cuando se trata del factor corrector de incapacidad permanente total, su aplicación depende de la concurrencia del supuesto de hecho, consistente en la realidad de unas secuelas de carácter permanente que además incidan en la capacidad de la víctima de manera tal que la priven totalmente de la realización de las tareas propias de su ocupación o actividad habitual.'

En base a dicha doctrina, procede estimar la concurrencia de dicho concepto con el resto de los reclamados y que han sido detallados previamente, faltando por determinar su alcance (si debe ser reconocido con la intensidad interesada, como incapacidad total) así como su importe (la acusación solicita la cuantía máxima).

Para ello hemos de basarnos en el resultado de la prueba practicada, recordando que esta concepto indemnizatorio no se basa necesariamente en la declaración de incapacidad laboral declarada en el orden social, sino una situación de incapacidad de mayor amplitud, predicada de la persona como tal y no solo de la profesión u oficio del lesionado.

Además, siguiendo la norma vigente en la fecha de los hechos, preveía dos intensidades, parcial (Con secuelas permanentes que limiten parcialmente la ocupación o actividad habitual, sin impedir la realización de las tareas fundamentales de la misma)y total (Con secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado).Por tanto, la determinación del grado ha de ser directamente proporcional al grado con que quedan negativamente afectadas las diversas actividades de cada individuo, con referencia al momento previo al de la producción del accidente y a las potencialidades de su futuro.

Finalmente ha de recordarse que la prueba de estos presupuestos facticos corresponde a la parte que los reclama, a diferencia del factor corrector por pérdida de ingresos que es de aplicación, cuando menos, en su grado mínimo siempre que se trate de personal con actividad laboral en la fecha de los hechos.

Pues bien, estimamos que en el presente caso, no se ha practicado prueba de entidad suficiente para afirmar la aplicación del factor por impedimento total de la ocupaciones habituales, sino meramente parcial.

Es cierto que las lesiones sufridas son muy graves y que el lesionado era muy joven cuando sucedieron los hechos, (34 años) pero los informes médicos califican de ' moderado' tanto el trastorno-orgánico de la personalidad, como la limitación física ( paresia) del brazo izquierdo. Y pese a que se le haya reconocido en la jurisdicción laboral una incapacidad total para la profesión de albañil, desconocemos su incidencia en el resto de actividades habituales de la vida cotidiana. Al respecto ha de tenerse en cuenta que el acusado-perjudicado Segundo no ha declarado, salvo a preguntas de su letrado, que se han limitado a preguntarle si reclama por las lesiones. Segundo ha parecido dar a entender que tal opción de ha sido debida a las dificultades propias de su estado psicológico; ahora bien, sin perjuicio de que en su calidad de acusado tiene pleno derecho a no contestar a las preguntas, lo cierto es que en lo que respecta a los hechos en que basa su reclamación indemnizatoria, esta manifestación del perjudicado no casa con el hecho de que ya hubiera declarado en instrucción, y de que en los informes médicos se refleja ( en fechas muchos más próximas al hecho), que el paciente relata sin problemas lo sucedido (por ejemplo, el folio 331) y sin que nos conste (no se han alegado) circunstancias posteriores que justifiquen está dificultad de declararlo en el juicio oral.

Queremos decir con ello, que desde el punto de vista de la reclamación civil, hemos echado en falta mayor concreción en la intensidad de las limitaciones que en su vida o actividades ha de enfrentarse el perjudicado.

Tampoco se ha practicado una pericial que concrete el nivel de afectación en las ocupaciones cotidianas (vestirse, posibilidad de llevar una vida autónoma o necesidad de ayuda, asumir el cuidado de hijos, si se ha visto limitado en actividades recreativas, aficiones, otras actividades laborales etc....) por lo que solo podemos basarnos en la documental médica, consistente en Informe forense de sanidad, la pericial de Dña. Noelia elaborado para ser aportada en el procedimiento laboral y la documentación de la mutua sobre el seguimiento y evolución del paciente.

Así, en el Informe forense pese a constatar resultados lesionales permanentes, uno de ellos de carácter psíquico, lo que nos ha determinado a estimar la subsunción en el artículo 149 del C.P.; desde el punto de vista de los criterios indemnizatorios, el médico califica ambas limitaciones de entre los 5 posibles grados, como de grado moderado. Asimismo, hemos analizado , al amparo del art. 726 de la Lecr, los informes que plasman las sucesivas visitas de evolución de los tratamientos que siguió el perjudicado, documental que tampoco es concluyente para afirmar una limitación total de las actividades y/o ocupaciones cotidianas, existiendo menciones que dejan lugar a dudas sobre su alcance total.

Por ejemplo, al folio 378, el facultativo informa que : ' toda la exploración se modifica con maniobras de distracción, duda en las respuestas sobre actividad y suo de MSD/MSI en la vida diaria, ( coger peso, fumar, escribir, coger a sus sobrinos, vestirse y desvestirse. Deambula y cambio posturales sin dificultad. Movilidad cervical normal (...). Simetría muscula bien definida y potente en ambos brazos, rebordes óseos, amplitud de movimientos completa (ejerce resistencia activa modifica con distracción, fuerza contra la gravedad normal, no colabora en el estudio contra resistencia, pero con distracción es normal casi al completo (también f.386)

Y ya antes se hacía constar mejoría en hemiparesia(folio 320) .

En cuanto al trastorno orgánico de la personalidad, que el forense también califica de moderado, tampoco podemos afirmar hasta qué punto (o con que intensidad) es extrapolable a otras esferas al margen de la laboral. La pericial más exhaustiva es la de Dña. Noelia, pero fue elaborada a los efectos de acreditar la limitación en el ámbito laboral como albañil. En ella se analizan diversos informes médicos de los que se desprende:

Que la afectación cognitiva se califica de mínima (folio 494) que refleja el informe de la Mutua 24/5/2010.

En el informe médico de síntesis elaborado por la Dra. Constantino (en fecha 27/07/2010) se diagnostica, circunscrito a su profesión de albañil impedimento para tareas que requieren destreza bimanual o que conlleven nivel de estrés- responsabilidad manifiesto que puedan entrañar riesgo para si o para terceros.

Informe de Dr. David, también referido a lo laboral, se afirma que la patología dificultándole llevar una vida autónoma en el funcionamiento social en la concentración, persistencia en la ejecución de tareas y dificultades de adaptación a las situaciones estresantes de tipo laboral, ya que el informado sería incapaz de seguir un horario, tomar decisiones corrientes e interactuar con sus compañeros.'

La resolución del INSS concede una incapacidad permanente total, pero para la profesión habitual, no una incapacidad absoluta.

De ello resulta que si bien queda claro que el perjudicado sufre una incapacidad laboral total y permanente para lo que era su profesión de albañil, se carece de prueba suficiente en cuanto al nivel de afectación de las lesiones físicas y psíquicas en relación al resto de múltiples ocupaciones y/o actividades en lo social, en lo familiar, recreativo. Además, la indemnización por secuelas ya comporta una indemnización por estos resultados lesionales, por lo que este plus corrector que se solicita sobre la base del impedimento total de las tareas habituales del lesionado no ha quedado acreditado con la intensidad pretendida.

Consecuentemente, procede reconocer la cantidad de 17.472,92, cantidad máxima de la incapacidad permanente parcial.

Ello hace un total indemnizatorio de 196.745,02

Cantidad a la que ha de adicionarse el 10% más, expresamente solicitado por la defensa al tratarse de lesiones dolosas, (19.674,5)de acuerdo con consolidado criterio jurisprudencial, resultando el total importe indemnizatorio de 216.420.-€.

Ahora bien, la indemnización que debe abonar Sebastián, ha de concretarse proporción a la eximente incompleta apreciada, en aplicación del artículo 114 de C.P. y la jurisprudencia que lo aplica en situaciones como la de autos.

El referido precepto,dice literalmente que 'Si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces o Tribunales podrán moderar el importe de su reparación o indemnización'

Y sobre su alcance en casos como el presente, dice la STS 151/2004 de 23-12, ' Con ello consagra el Legislador por primera vez de forma expresa, en nuestros textos penales, el criterio de la compensación por «concurrencia de conductas», a efectos de cuantificación del resarcimiento del perjuicio sufrido como consecuencia del ilícito, que ya venía siendo contemplado en el artículo 1 parr. 4º de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor ( RCL 1968, 690) , tras la publicación de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995, 3046) , de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados.

Pero tal antecedente, relativo solamente a hechos producidos en el ámbito de las conductas imprudentes no condiciona, en modo alguno, ni restringe el alcance de un precepto concebido con la amplitud que denota la literalidad del transcrito artículo 114 del Código Penal. Antes al contrario, constan ya Resoluciones de esta misma Sala, que si bien excluyen, en algún caso concreto, la aplicación de tal norma, especialmente en supuestos de riña mutuamente aceptada,se estima correcta la ponderación de la contribución de la víctima al resultado, incluso en delitos dolosos. Y en tal sentido se recoge seguidamente, que la sentencia ( JUR 2003, 223471) , en el Fundamento Jurídico cuarto señala expresamente: «al graduar la indemnización a Gaspar por parte de Erasmo, se tendrá en cuenta la provocación por parte de aquél del hecho enjuiciado por lo que será rebajada en la cantidad que se expresará en la parte dispositiva «... Hubiese sido deseable una mayor explicitación por parte del Tribunal sentenciador, pero hay que convenir que no se está ante una ausencia de motivación. El 'factum' recoge una primera agresión iniciada por el recurrente contra Erasmo, y otra del también condenado pero no recurrente Erasmo contra Gaspar. Está claro que la Sala sentenciadora tuvo en cuenta que fue Gaspar quien inició la agresión, el que provocó o motivó la actuación 'de respuesta' de Erasmo. Es claro que penalmente no se neutralizan ambas agresiones, sino que se sancionan, y así ha sido, por separado: ahora bien, es correcta la técnica de compensación en vía indemnizatoria». Lo que nos lleva a considerar que en el presente caso, en el que efectivamente, la conducta del lesionado contribuyó a la producción del daño por él mismo sufrido, hasta el punto de apreciarse que la acción delictiva lo fue en respuesta a una previa agresión ilegítima suya, originando incluso la exención incompleta de responsabilidad, la aplicación del artículo 114 ha de reputarse de todo punto correcta, también en lo que tiene de establecimiento de un porcentaje inferior a la mitad, el 40% del total, de la repercusión en la cuantificación indemnizatoria de la conducta del lesionado, habida cuenta la consideración del carácter incompleto de la circunstancia eximente que, de ser plena, hubiera podido justificar, incluso, la exclusión íntegra del derecho a la reparación.'

En la misma línea, en la STS núm. 461/2013 incluye un resumen de la doctrina en relación con el ejercicio de la facultad moderadora de los tribunales en la fijación de la indemnización derivada de delito.

En nuestro caso, es de aplicación dicho criterio, estimando que Sebastián ha de responder del 20% de la indemnización dada la relevante contribución de la víctima al conflicto, que realmente fue creado por esta; quien también fue quien primero agredió con una herramienta idéntica, unido al hecho de que concurren casi todos los requisitos de la eximente incluso la proporcionalidad del medio empleado, salvo el aludido exceso defensivo en cuanto a su uso, cantidad que supone la suma de 43.284.-€.

SEPTIMO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal los acusados abonar las costas judiciales, correspondiendo a la mitad a cada uno de los acusados. Entre las que han de considerarse incluidas el 20% de las devengadas por la acusación particular ejercida por Segundo, en idéntica proporción que la señalada para la responsabilidad civil.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Segundo como responsable de un delito de lesiones ya definido, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada a la pena de 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y a que indemnice a Sebastiánen la suma de 2.000.-€ con sus intereses legales hasta el completo pago, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

Debemos condenar a Sebastián como responsable del delito de lesiones agravadas ya definido, concurriendo la eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena. Y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice a Segundo en la suma de 43.284.-€, con sus intereses legales hasta el completo pago, al pago de la mitad de las costas procesales y al 20% de las costas devengadas por la acusación particular.

Las cantidades por las que ambos condenados, resultan recíprocamente acreedores y deudores se compensaran hasta la cantidad concurrente.

Así, por esta nuestra sentencia, frente a la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares dentro de los diez días siguientes a la última notificación de la sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos