Sentencia Penal Nº 70/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 54/2019 de 01 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN QUINTA

Procedimiento Abreviado nº 54/2019

Procedencia: Juzgado de Instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallès

Diligencias Previas nº 219/2008

SENTENCIA

Magistrados/das:

D. José María Torras Coll

Dª Rosa Fernández Palma

D. Ignacio de Ramón Fors

En Barcelona, a uno de febrero de dos mil veintiuno.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presente causa de Procedimiento Abreviado nº 54/2019, por presuntos delitos de apropiación indebida, administración desleal, falsedad en documento público, falsedad contable, vulneración de los derechos de los socios, e insolvencia punible, contra

* don Romualdo, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, representado por el procurador don Albert Rambla Fábregas y defendido por el abogado don Carlo Enric Gervasoni Vila

* don Silvio, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, representado por el procurador don Joan Manuel Bach Ferré y defendido por la abogada doña Souhaila Soussi García

* doña Joaquina, mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000, representada por el procurador don Albert Rambla Fábregas y defendida por el abogado don Carlo Enric Gervasoni Vila

Ejercita la acusación pública el Ministerio Fiscal.

Ejercita la acusación particular don Jose Francisco, representado por la procuradora doña Laura González Gabriel y defendido por la abogada doña Maria Pascual Guiteras.

Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El presente procedimiento se inició con base en la querella presentada por don Jose Francisco, y tras la correspondiente instrucción del proceso por parte del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallès como Diligencias Previas nº 219/2008, el Ministerio Fiscal presentó un escrito de acusación en el que imputaba a don Silvio y don Romualdo un delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 del Código Penal en su redacción actual; a don Silvio un delito de falsedad en documento público, tipificado en el art. 392.1 en relación con el art. 390-3º del Código Penal; y a don Silvio y don Romualdo como autores, y doña Joaquina como cooperadora necesaria, un delito de insolvencia punible tipificado en el art. 258 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por la L.O. 1/2015.

Por su parte, la acusación particular presentó un escrito de acusación en el que imputaba a don Silvio y don Romualdo dos delitos de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en relación con los artículos 249 y 250.5°, o alternativamente un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal; un delito de negación e impedimento del ejercicio de los derechos de información, participación en la gestión y control de la actividad social del socio, del artículo 293 del Código Penal; un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, en relación con los artículos 249 y 250.5°, o alternativamente. delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal; un delito de falsedad contable del art. 290 del Código Penal; y un delito de insolvencia punible del art. 257.1-2º CP. Imputaba a don Silvio un delito de falsedad en documento público del artículo 392 en relación con el artículo 390.3° y 390.1° del Código Penal. E imputaba a doña Joaquina, como cooperadora necesaria, un delito de insolvencia punible del art. 257.1-2º CP. En concepto de responsabilidad civil, solicitaba que los acusados Sres. Silvio y Sin indemnizaran conjunta y solidariamente a don Jose Francisco con la cantidad de 1.000.000 de euros; la nulidad del contrato de disposición del local comercial sito en Calle Lepanto de Barcelona, que se transmitió a doña Joaquina, de modo que el bien vuelva al patrimonio de la sociedad, quedando afecto al pago de las responsabilidades civiles que pudieran dimanarse del presente procedimiento, y subsidiariamente para el caso de que el bien hubiere sido transferido a un tercero de buena fe, la indemnización por el valor de la responsabilidad civil hasta el límite del valor del bien dispuesto.

Las defensas de los acusados presentaron escritos de defensa en los que solicitaban que se dictara sentencia absolutoria.

Segundo.-En el acto del plenario se han practicado todas las pruebas que habían sido admitidas.

Tras la práctica de la prueba, el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones, añadiendo que los 449.317'17 euros percibidos por la venta de la nave industrial no constan ingresados en las cuentas de Rogly, S.L.; calificando los hechos narrados en el apartado B) de su escrito de acusación como constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil; y fijando la responsabilidad civil a cargo de los acusados en 449.317'16 euros a favor de Rogly, S.L., y 355.000 euros a favor de System BCN.

La acusación particular añadió a sus conclusiones que el delito designado con la letra A) sería de falsedad en documento mercantil, y no en documento público; que, subsidiariamente, la acusada doña Joaquina sería partícipe a título lucrativo. Y se adhirió a la petición de responsabilidad civil formulada por el Ministerio Fiscal, pero añadiendo que la acusada debería devolver a Rogly las rentas percibidas por el local durante el tiempo en que ha tenido la posesión.

Hechos

Primero.-Los acusados don Romualdo y don Silvio constituyeron, junto con don Jose Francisco, la sociedad SYSTEM-BCN, S.L. el día 7-5-1991, adjudicándose a cada uno de ellos una tercera parte de las participaciones sociales. El objeto social era la composición, reproducción e impresión de textos o imágenes por cualquier sistema o procedimiento, así como otros trabajos relacionados con las artes gráficas.

Segundo.-Entre los años 1991 y 2001 la empresa desarrolló su actividad normalmente, trabajando en ella los tres socios, que tenían la condición de administradores solidarios. Con los beneficios que obtenía la sociedad se adquirieron diversos bienes, algunos de los cuales se pusieron a nombre de una sociedad patrimonial denominada ROGLY, S.L., constituida el día 9-6-1997 por los mismos socios y con la misma distribución de participaciones sociales. De esta manera, Rogly, S.L. se convirtió en propietaria de las siguientes dos fincas:

- nave industrial sita en Montcada i Reixac, inscrita en el Registro de la Propiedad número 2 de Cerdanyola del Valls, tomo 1237, libro 416, finca número 18.721. Esta nave industrial estaba arrendada a System BCN, que desarrollaba allí su actividad

- local de negocios nº 1 de la calle Lepanto nº 246-252 bajos, de Barcelona, finca registral nº 6460 del Registro de la Propiedad nº 22 de Barcelona.

Por su parte, System BCN era propietaria de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001, NUM002- NUM003, de Barcelona, inscrita en el Registro de la Propiedad número 3 de Barcelona, tomo 2743, libro 371, folio 153, sección 5ª, finca 8981N. Esta vivienda estaba arrendada a un tercero.

Tercero.-En el año 2001 System BCN, S.L. empezó a tener problemas económicos, y la relación entre los socios se fue deteriorando, hasta el punto de que negociaron una posible venta de las participaciones del Sr. Jose Francisco a los otros dos socios, que finalmente no llegó a materializarse.

El día 23-5-2005, en Junta General Extraordinaria, los acusados don Romualdo y don Silvio, utilizando de su mayoría, acordaron el cese de don Jose Francisco como administrador de la sociedad. A partir de ese momento el Sr. Jose Francisco dejó de trabajar en la empresa.

Cuarto.-El día 9 de agosto de 2005 se celebró la Junta General Ordinaria de System BCN. En ella, con asistencia de los tres socios, se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio 2004, con el voto a favor de los acusados y el voto en contra del Sr. Jose Francisco. Sin embargo, don Silvio suscribió un certificado en el que se afirmaba que la Junta General Ordinaria se había celebrado el día 30 de junio de 2005, y que las cuentas anuales habían sido aprobadas por unanimidad. Ese certificado se adjuntó a las cuentas anuales que fueron depositadas en el Registro Mercantil.

Quinto.-La situación económica de System BCN continuó deteriorándose, y originando pérdidas. Para tratar de solucionar la situación los acusados contrataron al asesor don Jose Enrique

El día 17 de febrero de 2006, puestos de acuerdo ambos acusados, y sin conocimiento de don Jose Francisco, procedieron a vender el piso de la CALLE000 número NUM001, NUM002- NUM003, de Barcelona, a Discografías 1800, S.L., por un precio de 355.000 euros. Previamente se había firmado un contrato de arras en virtud del cual don Silvio recibió un cheque al portador por un importe de 43.000 euros, que el Sr. Silvio cobró el día 6-2-2006, sin que posteriormente ingresara ese dinero, que hizo suyo, en cuentas o en la tesorería de la sociedad.

Sexto.-El día 22 de febrero de 2006, puestos acuerdo ambos acusados, y sin conocimiento de don Jose Francisco, vendieron a FEBELSA BADALONA, S.L., por un precio de 1.322.225 euros, la nave industrial sita en Montcada i Reixac, que era propiedad de Rogly, S.L. El dinero obtenido se destinó a pagar el crédito hipotecario que gravaba la nave, y el resto se ingresó en cuentas de System BCN.

Séptimo.-En fecha indeterminada fue vendida la maquinaria de System BCN, sin que conste quién realizó la operación, ni el precio percibido, ni el destino que se le dio.

Octavo.-El día 18 de abril de 2007 se celebró la Junta General Ordinaria de System BCN en la que, contra la voluntad de don Jose Francisco, se acordó una ampliación de capital mediante la creación de 47.574 nuevas participaciones que fueron suscritas por los acusados con cargo a supuestas aportaciones económicas ya realizadas por ellos, lo que comportaba la reducción de la participación del Sr. Jose Francisco en la sociedad. En esa junta el representante de don Jose Francisco pidió aclaraciones sobre diversas cuestiones, una de ellas la venta del piso de la CALLE000, sin que se le proporcionara información. Los días 23-5-2007 y 15-6-2007 don Jose Francisco envió a los acusados burofaxes volviendo a solicitar información sobre la venta del piso, sin obtener respuesta alguna. Por Sentencia de fecha 1-9-2008 del Juzgado de lo Mercantil número 5 de Barcelona se determinó que se había vulnerado el derecho de información del Sr. Jose Francisco, y se anuló el acuerdo social de aumento de capital. Dicha sentencia fue confirmada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona. Las costas procesales se impusieron a la demandada System BCN.

Noveno.-Con fecha 23-6-2009, durante la instrucción de este procedimiento, el Juzgado de Instrucción número 3 de Cerdanyola del Vallès dictó un Auto por el cual, como medida cautelar, se acordó anotar preventivamente en el Registro de la Propiedad la prohibición de disponer del local de la calle Lepanto, de Barcelona, propiedad de Rogly, S.L., y tres plazas de aparcamiento, sitas en la Vil·la Olímpica, de Barcelona, propiedad de System BCN; así mismo, se acordaba requerir a don Romualdo y a don Silvio para que se abstuvieran de realizar actos de disposición sobre diversas obras pictóricas que pertenecían a System BCN. Tanto a don Romualdo como a don Silvio se les realizó un requerimiento personal 'para que den cumplimiento exacto al auto de fecha 23 de junio de 2009 por el que se acordó de forma expresa que se abstuvieran de realizar actos de disposición sobre las obras pictóricas'.

El día 29-12-2011 don Romualdo y don Silvio otorgaron una escritura pública mediante la que elevaban a público un contrato privado, fechado el día 10-11-2011, en virtud del cual Rogly, S.L. transmitía a doña Joaquina, esposa de don Romualdo, la propiedad del local de la calle Lepanto, de Barcelona, en pago de las deudas que se decía que tenía la sociedad frente a la Sra. Joaquina; esas deudas se cuantificaban en 100.000 euros, desglosados de la siguiente manera: 56.000 euros por pagos efectuados en el procedimiento hipotecario 1578/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Barcelona; 20.000 euros por pagos efectuados ese mismo día en cuentas de Banco de Sabadell de las que eran titulares los acusados, don Jose Francisco, Rogly, y System BCN; 7.643'9 euros por pagos al despacho de abogados Ibáñez Almenara Abogados, S.L.P.; 14.054'47 euros por pagos a Rogly para la cancelación de una deuda con el Sr. Jose Francisco; 422'54 euros por pagos a la Comunidad de Propietarios del inmueble; y 1.879 euros por el pago del I.B.I. de 2009, 2010 y 2011. Sobre el inmueble existía una hipoteca, a favor del Banco de Sabadell, S.A., respecto de la que se había iniciado un procedimiento hipotecario.

Décimo.-En la contabilidad de System BCN correspondiente al ejercicio 2008 se contabilizó una facturación de 97.688'16 euros a TRIANGLE POSTALS, S.L., pero en realidad el total de la facturación ascendió a 79.800'03 euros; y una facturación de 54.402'01 euros a INDUSTRIAS REHAU, S.A., pero en realidad el total de la facturación ascendió a 17.719'80 euros. En el ejercicio 2009 se contabilizó una facturación de 7.362,72 euros a TRIANGLE POSTALS, S.L., pero la facturación real fueron 6.807'69 euros; y una facturación de 24.282'24 euros a INDUSTRIAS REHAU, S.A., cuando no consta que realmente se emitiera factura alguna contra dicha sociedad.

Fundamentos

Primero.-Los hechos que se declaran probados son el resultado de la valoración conjunta de la prueba practicada.

Es preferible no empezar realizando una exhaustiva exposición de la prueba practicada y la valoración que le merece al tribunal, ya que en este proceso se ha aportado prueba de una gran cantidad de hechos, incluidos muchos datos societarios, administrativos, económicos y contables, que no son necesarios para resolver las cuestiones que se nos plantean, por lo que su exposición solamente generaría una complejidad que dificultaría la comprensión de las razones que conducen a la decisión que se adopta.

Por lo tanto, se va a seguir por una sistemática en la que se analicen las concretas acusaciones formuladas, y será en cada uno de esos apartados, relativos a los delitos que se imputan, donde se hará referencia a la prueba relativa a las cuestiones planteadas.

Segundo.-Se imputa en primer lugar a los acusados uno (el Ministerio Fiscal) o dos (la acusación particular) delitos de apropiación indebida, derivados de la venta de la nave industrial de Montcada i Reixac y el piso de la CALLE000 de Barcelona. La acusación particular sostiene que, alternativamente, los hechos constituirían un delito de administración desleal.

En ambos casos la apropiación indebida derivaría de que los acusados habrían percibido en metálico cantidades que no ingresaron en las cuentas o la tesorería de la sociedad. Adelantamos ya que en ninguno de los dos casos esta circunstancia ha quedado suficientemente probada.

Respecto a la nave industrial de Montcada i Reixac, se basan las acusaciones en: i) que su valor real sería notablemente superior al precio que aparece en la escritura; y ii) en las manifestaciones grabadas al administrador de la sociedad compradora de la nave.

En cuanto al valor del inmueble, las acusaciones toman como fundamento una tasación realizada por don Sebastián, y un documento suscrito por don Jose Enrique, quien en aquellos momentos era asesor de la sociedad.

La tasación de don Sebastián indica que la nave industrial tendría en el año 2006 un valor de mercado de 1.650.000 euros, y un valor de capitalización de 1.715.034 euros; el informe es de fecha 23-11-2020.

Pero frente a esa tasación existe otra, realizada por Sociedad de Tasación, S.A., en la que se valora la nave, a fecha 14-7-2005, en 1.232.440 euros (folios 489 y siguientes de las actuaciones). Y una tasación, realizada por don Vicente en el año 2018, que estima que en el año 2006 la nave tenía un valor de 1.071.426 euros.

Ponderadas por el tribunal las tasaciones, hay un elemento favorable a la realizada por Sociedad de Tasación, S.A.: el momento en que fue elaborada. La tasación de don Sebastián es una valoración efectuada catorce años después del momento al que se refiere; y aunque existan unas tablas que establezcan unos índices para calcular valores referidos a otros años, este tribunal considera que siempre será más fiable, en principio, una tasación realizada en el mismo momento al que se refiere el valor de lo que se tasa que otra realizada catorce años después y modificada mediante índices. Si a ello añadimos que no hay motivo alguno para pensar que la tasación de Sociedad de Tasación, S.A. pudiera ser incorrecta o sesgada, la conclusión ha de ser, como mínimo, que no puede afirmarse con seguridad que el precio de venta que aparece en la escritura otorgada por los acusados no pueda ser el realmente pactado y percibido.

En cuanto a la manifestación de don Jose Enrique en un escrito dirigido a una entidad bancaria, carece de eficacia para determinar cuál era el valor de la nave. El Sr. Jose Enrique no era un perito inmobiliario, ni había tasado la nave, ni había buscado asesoramiento en esta cuestión o compradores para el inmueble. Y redactó un documento claramente encaminado a convencer a una entidad bancaria de la solvencia de la empresa, por lo que sería normal que hubiera sobrevalorado su patrimonio.

En cuanto a las grabaciones de conversaciones mantenidas con el administrador de la sociedad compradora de la nave, don Ángel Jesús, no carecen de valor, pero no permiten concluir que la compradora pagara un precio superior al que aparece en la escritura pública. Es cierto que don Ángel Jesús así lo dice en algún momento, pero lo ha negado en su declaración testifical en el juicio, y han de tenerse en cuenta las circunstancias en que se produjo aquella grabación. Al Sr. Ángel Jesús se le insistía en que vendiera la nave, cosa que él no quería, y se le argumentaba que el precio que se le estaba ofreciendo era muy superior al que él pagó; ante este argumento, el Sr. Ángel Jesús replicó que el precio que él había pagado era muy superior al que aparecía en la escritura. No puede descartarse que esta afirmación fuese solamente una manera de rechazar el argumento de los supuestos compradores (o de intentar que se le ofreciera un precio superior).

Por último, no pueden obviarse las circunstancias que rodearon la operación de venta de la nave industrial. Cuando es el vendedor quien está interesado en la venta, es normal que el precio acabe fijándose en una cantidad inferior a la que se hubiera obtenido si fuese el comprador quien tuviera más interés en el negocio.

Es necesario aquí recordar que para que se tenga por probado un hecho constitutivo de infracción penal es necesario que se haya alcanzado un grado de certeza muy elevado sobre los hechos imputados al acusado; no basta con que la prueba conduzca a creer que es probable que los hechos ocurrieron de ese modo, sino que se ha de alcanzar la casi total seguridad de que fue así. Los principios de presunción de inocencia y 'in dubio pro reo' comportan el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable: sentencias del Tribunal Constitucional 78/2013 de 8 de abril, 187/2003 de 27 de octubre, 145/2005 de 6 de junio, y 70/2007 de 16 de abril. Como dice el Tribunal Supremo en su Sentencia 199/2012, de 15 de marzo:

'Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables.'

En el presente caso, no es irrazonable, y no puede descartarse, que la nave industrial se vendiera realmente por el precio que consta en la escritura, y que ese precio fuese ajustado a valor de mercado en ese momento, teniendo en cuenta además las circunstancias que rodearon la operación. Por lo tanto, no puede darse por probado que los acusados recibieran un dinero que no entregaron a la sociedad, y en consecuencia no cabe la condena por delito de apropiación indebida o administración desleal.

Tercero.-Debemos dejar constancia que ni en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal ni en el de la acusación particular se dice que los acusados se quedaron con los 449.317'17 euros percibidos por la venta de la nave, una vez descontado del precio percibido el importe de la hipoteca que la gravaba. El Ministerio Fiscal introdujo esa modificación en sus conclusiones definitivas.

Es más que dudoso que esa modificación no vulnere el derecho de defensa de los acusados, al introducir un hecho nuevo, y relevante, sobre el que no se había formulado acusación, por lo que los acusados no fueron llamados a defenderse de él. Es significativo que el art. 788.4 de la LECrim prevea la posibilidad de que 'la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena', pero no prevé un cambio en los hechos. Eso no implica, por supuesto, que no puedan nunca introducirse modificaciones fácticas; podrán introducirse modificaciones cuando no alcancen a cuestiones esenciales, y no supongan imputar a los acusados hechos típicos sobre los que podrían haber propuesto prueba en caso de haber conocido la imputación. Como se dice en la STS 192/2020 de 20 de mayo:

'Ahora bien, no toda modificación de conclusiones es admisible. El objeto del proceso, delimitado por el hecho punible y la persona o personas a quienes formalmente se les atribuye, ha de permanecer invariable. No cabe una alteración subjetiva que aboque a la introducción de nuevos responsables penales o civiles, ni tampoco una mutación de identidad sustancial del hecho. La modificación de conclusiones no puede en principio variar el objeto procesal sustituyendo unos hechos por otros distintos desde el punto de vista naturalístico, es decir, hecho entendido como suceso o acontecimiento; pero sí aquellos elementos factuales no sustanciales o su valoración jurídica. En palabras que tomamos de la STS 631/2019 de 18 de diciembre 'en todo lo accidental, también en aquello que, no suponiendo variación sustancial fáctica, tiene relevancia jurídica (base factual de las atenuantes o agravantes o del grado de participación o ejecución) la libertad para modificar las conclusiones provisionales carece de límites, aunque está compensada, para ahuyentar cualquier género de indefensión, por el mecanismo del artículo 788.4º LECrim '.

De todos modos, el ingreso del dinero en una cuenta bancaria de System BCN está acreditado mediante el documento obrante en el folio 940 de las actuaciones.

Cuarto.-Respecto al piso de la CALLE000, el único indicio que sustentaría la acusación de que los acusados habrían percibido una parte del precio en metálico es la supuesta diferencia entre el precio escriturado y el valor real de la vivienda.

Cuentan las acusaciones con una tasación que valora el piso en (folio 109 y siguientes de las actuaciones).

Pero tanto don Borja como don Carlos, administradores de la sociedad adquirente del piso, prestaron declaración testifical y declararon que no se pagó un dinero adicional en metálico.

Y al folio 1040 de las actuaciones obra un documento, aportado por don Borja, en el que se hacen una serie de consideraciones sobre el piso, aparentemente antes de proceder a su adquisición. Se dice que los baños y la cocina se encuentran en mal estado, que hay que revisar otros elementos, y que hay un inquilino, pero que en conjunto el precio es conveniente porque está un 15% por debajo del precio de mercado.

Por su parte, don Carlos declaró recordar que les dijeron que no conseguían vender el piso, y que ellos hicieron una oferta reducida.

Nuevamente hemos de recordar que un hecho sobre el que se base una condena penal ha de quedar acreditado más allá de toda duda razonable. Las acusaciones están sosteniendo, como base de la imputación, que el piso tenía un valor muy superior al que aparece en la escritura; que se vendió por ese valor superior, y no por el que aparece en la escritura; y que la diferencia la percibieron los acusados en metálico y se la apropiaron. Son hipótesis que, sin ser improbables, no cuentan con un sustento probatorio suficiente, ya que es, por lo menos, igual de probable que no existiera ese sobreprecio en metálico. Y ello conduce nuevamente a que no se tenga por acreditado el hecho punible, con la consiguiente absolución de los acusados.

Quinto.-Respecto a la venta de la maquinaria de System BCN, aparece reflejada en la contabilidad, tal como se expone en el informe emitido por don Fernando, que en este extremo no ha sido impugnado por las defensas de los acusados. Y don Romualdo reconoció, en su declaración en el juicio, que la maquinaria se vendió (concretamente, manifestó que se malvendió).

No hay constancia documental del ingreso, en cuentas corrientes de la empresa, del importe de esas ventas de maquinaria. Pero ello no supone que pueda condenarse a los acusados por haberse apropiado de esas cantidades. No hay prueba alguna de que cualquiera de los dos acusados en particular llevara a cabo la venta de la maquinaria y percibiera su importe; de hecho, ambos han negado haber intervenido en esa operación. Y no es suficiente con ser administrador de una sociedad para ser automáticamente considerado autor de un hecho delictivo cometido en el seno de esa sociedad. Como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1100/2011, de 27 de octubre:

'el art. 31 no puede servir como criterio de distribución de responsabilidad penal por sí mismo en los delitos empresariales. Esto es, si se constata que en la empresa se ha cometido un delito no puede concluirse, sin más, que el responsable era el administrador.'

Sexto.-Se acusa a don Silvio de haberse apropiado de los 43.000 euros que recibió en concepto de arras por la venta del piso del que era propietaria System BCN.

Está documentalmente acreditado que don Silvio cobró los 43.000 euros (folio 1048 del tomo IV de las actuaciones, hay una errónea numeración porque después del folio 1072, en el tomo III, se numeró el siguiente otra vez como folio 1013); y él mismo lo reconoció en su declaración en el juicio. No consta que se ingresara el dinero en ninguna de las cuentas bancarias de System BCN, ni que se depositara en metálico en la caja de la empresa, ni que se realizaran pagos con ese dinero. Ninguno de los testigos que han declarado, y que trabajaban en System BCN, ha recordado que en las oficinas de la empresa existiera ese dinero, y el Sr. Silvio se ha limitado a afirmar que con ese dinero se hicieron pagos, pero no ha aportado al respecto la más mínima justificación ni concreción.

Si está probado que don Silvio recibió un dinero por cuenta de System BCN, y no hay la más mínima evidencia de que entregara ese dinero a la sociedad o lo gastara en su beneficio, puede concluirse que se apropió de lo que había recibido. Cometió así el delito de apropiación indebida tipificado en el art. 252 del Código Penal en la fecha de los hechos, pues el importe que hizo suyo el acusado superaba los 400 euros.

La pena prevista en el art. 252 CP, por remisión al art. 249, era la de prisión de seis meses a tres años. No se alcanza la cuantía de 50.000 euros a partir de la cual se aplica la agravación prevista en el art. 250 CP, desde la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio.

Solicita la defensa de don Silvio la aplicación de la circunstancia atenuante cualificada de haberse producido dilaciones indebidas en el procedimiento, prevista en el art. 21-6ª del Código Penal. La pretensión ha de ser estimada. Este procedimiento se ha prolongado ya por casi trece años, sin que existan motivos para que su duración haya sido tan prolongada. Es un procedimiento complejo, en el que se han practicado muchas diligencias, pero eso no convierte en adecuada o razonable unja tramitación tan dilatada en el tiempo.

El Tribunal Supremo suele aplicar la atenuante como muy cualificada cuando el proceso ha tenido una duración superior a los ocho años (en este sentido, por ejemplo, SSTS 416/2013 de 26 abril, 37/2013 de 30 de enero, o 440/2012 de 25 de mayo), si bien no faltan sentencias que aplican la atenuante muy cualificada en procesos con menor duración (por ejemplo, 484/2012 de 12 de junio, 630/2007 de 6 de julio, o 658/2005 de 20 de mayo). Dado que este procedimiento se ha prolongado ya durante casi trece años, procede aplicar la atenuante muy cualificada.

En virtud de lo dispuesto en el art. 66.1-2ª CP, la concurrencia de una circunstancia atenuante muy cualificada, sin agravantes, comporta la rebaja de la pena en uno o dos grados. En el presente caso la rebaja ha de ser en un solo grado, ya que no han existido periodos de paralización muy relevantes (el más prolongado se produjo entre el día 17-5-2012 y el día 19-11-2012), y los acusados no señalan que el proceso les haya producido un especial y concreto perjuicio.

La rebaja de la pena prevista en el art. 249 CP supone que la extensión de la pena se sitúa entre tres meses y cinco meses y veintinueve días. Para concretar la extensión de la pena el propio art. 249 ordenaba tener en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción. Dado que el importe defraudado era muy superior a los 400 euros que marcan la defraudación típica mínima, la extensión de la pena se fija en cinco meses.

En virtud de lo dispuesto en el art. 56.1 CP, cuando se imponga pena de prisión inferior a diez años debe también imponerse alguna de las penas accesorias enumeradas en dicho precepto legal. La acusación particular solicita que se impongan las penas de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, e inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador social. No procede imponer dos penas accesorias; y de entre las dos solicitadas, la que tiene mayor relación con el delito es, sin duda, la de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador social, por lo que debe optarse por esta.

La duración de la pena accesoria ha de ser la misma que la de la pena principal ( art. 33.6 CP).

Al ser los hechos calificados como apropiación indebida, carece de objeto plantearse la petición alternativa de calificación como delito de administración desleal del art. 295 CP entonces vigente, además de que dicho artículo fue derogado por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Séptimo.-Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular imputan a don Silvio un delito de falsedad, que habría cometido al librar, como administrador de System BCN, una certificación en la que se afirmaba que la Junta General Ordinaria correspondiente al año 2005 se había celebrado el día 30-6-2005, y que las cuentas anuales habían sido aprobadas por unanimidad.

Aunque es cierto que la fecha consignada en el certificado no era la correcta, y las cuentas no se habían aprobado por unanimidad sino por mayoría, se trata de inexactitudes carentes de relevancia penal.

En primer lugar, porque según el art. 392.1 del Código Penal la falsedad en documento mercantil cometida por un particular solamente es constitutiva de delito cuando se está en alguno de los tres primeros casos del art. 390.1, excluyendo así las falsedades ideológicas. Tal y como se dice en la Sentencia del Tribunal Supremo nº 259/2020 de 28 de mayo de 2020, en un caso análogo al que aquí nos ocupa:

'estamos ante una falsedad efectuada por un particular y de naturaleza ideológica. No se falsea el acta, sino una certificación... La certificación no es un documento totalmente simulado (art. 390.1. 2º). Es un documento que expide realmente quien lo firma (no se simula su intervención), aunque lo certificado no se ajuste a la realidad (es una mentira de un particular por escrito). Es falsedad ideológica del art. 390.1.4º CP y como tal atípica ( art. 392 CP )... Los hechos no encajan en los arts. 390 y 392 CP aplicados.'

Y en segundo lugar, porque hay que recordar que para que exista delito de falsedad no basta cualquier mendacidad, sino que ha de concurrir una antijuricidad material (en este sentido, por ejemplo, SSTS 352/2016 de 26 de abril, y 670/2014 de 20 de octubre). En el presente caso, las inexactitudes de la certificación carecían de relevancia y de potencialidad lesiva. Un notario había levantado acta del desarrollo de la junta, por lo que era imposible que los errores contenidos en la certificación pudieran llegar a causar efecto alguno. Se alega que la finalidad de esa falsedad sería impedir que don Jose Francisco pudiera impugnar las cuentas; pero es impensable que el Sr. Jose Francisco pudiera haber llegado a ver rechazadas sus pretensiones impugnatorias por algún tribunal, si las hubiera formulado, ya que ningún tribunal daría preferencia a lo que dice la certificación frente al acta notarial (y a otras pruebas, como el testimonio de otros asistentes a la junta, entre ellos los abogados de las partes).

Octavo.-La acusación particular imputa a los acusados don Romualdo y don Silvio un delito societario, tipificado en el art. 293 del Código Penal, por haber negado a don Jose Francisco informaciones que el Sr. Jose Francisco, como socio de System BCN, tenía derecho a recibir.

El art. 293 CP ha de ser objeto de una interpretación restrictiva, según reiterada jurisprudencia (por ejemplo, SSTS 297/2019 de 5 de junio, y 650/2003 de 9 mayo), de manera que solamente tendrán la consideración de delito aquellas conductas que, por la gravedad en la negación del derecho del socio, sean merecedoras de reproche penal, mientras que los incumplimientos de menor entidad deberán encauzarse a través de la aplicación de la normativa mercantil.

En el presente caso se imputa a los acusados la negación de información que les fue solicitada en la Junta de socios celebrada el día 18-4-2007, en la que el representante del Sr. Jose Francisco solicitó información sobre la no existencia de 'prima de asunción' en las nuevas participaciones sociales; sobre si se habían contemplado otras opciones distintas a la ampliación de capital de la sociedad; y sobre la venta del piso de la CALLE000 de Barcelona.

En relación con la primera cuestión, los acusados, a través de su Letrado, respondieron que el aumento de capital era igual para todos los socios, y que el ejercicio 2006 había producido pérdidas, pero su importe no estaba todavía determinado.

Sobre la segunda cuestión, se explicó que el aumento de capital con compensación de créditos permitía reducir el pasivo de la sociedad y obtener financiación bancaria, cosa que no se conseguiría con otras opciones.

Y sobre la tercera cuestión, se respondió que no era objeto de la Junta ni estaba relacionado con ella, pero que se elaboraría un informe.

De acuerdo con la interpretación restrictiva que debe hacerse del art. 293 del Código Penal, la conducta de los acusados respecto a las dos primeras cuestiones no constituye delito. Se le dieron al Sr. Jose Francisco explicaciones sobre lo que preguntó, y aunque el Sr. Jose Francisco puede entender que las decisiones que adoptaban los socios mayoritarios no eran las correctas, y pueden parecerle insuficientes los argumentos ofrecidos, no existió falta de información.

En cambio, la negativa a informar sobre la venta del piso de la CALLE000 de Barcelona merece distinta consideración.

No solamente se trataba de la venta del activo más valioso que tenía la sociedad, sino que el objeto de la Junta, que era el acuerdo sobre la emisión de nuevas participaciones sociales para obtener liquidez, tenía una evidente relación con una operación de venta que se había realizado y que debía haber proporcionado a la sociedad una importante cantidad de dinero, por lo que era lógico que para valorar la procedencia y oportunidad de la ampliación del capital social se quisiera conocer qué precio se obtuvo por el piso, y cómo se había aplicado el dinero recibido.

La respuesta de los acusados fue insuficiente e injustificada. Se limitaron a contestar que esa cuestión no era objeto de la Junta. No puede dejar de tenerse en cuenta que la información solicitada era de muy fácil acceso para los acusados, sin demora; es más, sin duda conocían gran parte de los datos que se les solicitaban, pues no es posible que no supieran por qué precio habían vendido el piso, y qué destino le habían dado al dinero recibido. La petición de don Jose Francisco era justificada y razonable, y se refería a una cuestión importante, y sin embargo su derecho de información fue negado por los acusados, sin fundamento ni excusa.

Posteriormente, por dos veces reiteró el Sr. Jose Francisco la petición, mediante burofaxes enviados los días 23-5-2007 y 15-6-2007, sin que los acusados dieran respuesta.

Por lo tanto, dada la importancia de la información solicitada, la reiteración de la petición, y la inexistencia de justificación para denegar la información, se trata de una conducta que cumple la descripción del art. 293 del Código Penal.

Es aplicable, conforme a lo anteriormente expuesto, la circunstancia atenuante muy cualificada de haberse producido dilaciones indebidas en el procedimiento, con la consiguiente rebaja de la pena en un grado.

No se aprecian circunstancias que justifiquen una pena superior a la mínima.

Dado que el art. 293 CP prevé la imposición de una pena de pena de multa de seis a doce meses, la rebaja en un grado lleva a una pena de multa de tres meses a cinco meses y treinta días.

La cuota diaria de la multa ha de fijarse entre 2 y 400 euros, según el art. 50.4 del Código Penal, en función de la situación económica del reo, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo ( art. 50.5 CP).

En el caso de don Romualdo, la prueba practicada indica que trabaja como autónomo, según él mismo declaró en el juicio, y lo confirmó el testigo don Agustín; y consta que es propietario de la mitad de la vivienda unifamiliar en la que reside. Además, le correspondería la tercera parte del valor de las obras pictóricas, que parecen ser valiosas. La cuota diaria de 15 euros que solicita que se imponga la acusación particular es proporcionada a esos datos.

En el caso de don Silvio, ha aportado documentos que acreditan que percibe una prestación por desempleo de 430'27 euros mensuales, y que en 2019 sus ingresos ascendieron a 5.163'24 euros. Le correspondería la tercera parte del valor de las obras pictóricas. Tiene establecido la jurisprudencia que la cuota mínima, de 2 euros, ha de reservarse para los supuestos de indigencia, lo que no es el caso, por lo que se fija la cuota en 6 euros.

La pena de multa ha de llevar aparejada la previsión de una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas ( art. 53.1 del Código Penal).

Noveno.-En cuanto al delito de insolvencia punible, que las acusaciones basan en la venta del local de la calle Lepanto, de Barcelona, el Ministerio Fiscal lo refiere al art. 258 del Código Penal en su redacción anterior a la reforma operada por L.O. 1/2015, que decía:

'El responsable de cualquier hecho delictivo que, con posterioridad a su comisión, y con la finalidad de eludir el cumplimiento de las responsabilidades civiles dimanantes del mismo, realizare actos de disposición o contrajere obligaciones que disminuyan su patrimonio, haciéndose total o parcialmente insolvente, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses.'

La acusación particular invoca el art. 257.1-2º CP. El art. 257.1 CP disponía, antes de la citada reforma:

'1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses:

1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores.

2.º Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación.'

Hay que empezar por precisar que en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se dice que la transmisión del local se realizó con intención de eludir el pago de la responsabilidad civil en este procedimiento; mientras que la acusación particular añade que se pretendió eludir también las costas procesales derivadas del procedimiento seguido en el Juzgado de lo Mercantil número 5 de Barcelona (a pesar de que de esas costas no eran deudores los acusados, sino System BCN).

También es necesario precisar que el local no estaba embargado, sino que sobre el mismo se había acordado una prohibición de disponer.

Los acusados alegan que no sabían que el local estuviera embargado. Realmente no lo estaba. Pero lo trascendente es que no se les había notificado correctamente la prohibición de disponer. En las diligencias de requerimiento que se les realizaron solamente se les prohibió disponer de las obras pictóricas, no del local de la calle Lepanto. Es cierto que en el Auto que acordó las medidas cautelares se ordenaba, con escaso acierto (porque la inscripción es solamente una medida accesoria o instrumental de la prohibición, que es lo que debe expresamente decretarse), que se inscribiera en el Registro de la Propiedad una prohibición de disponer. Pero no puede asegurarse, con la certeza que exige un hecho sobre el que se basaría una condena penal, que los acusados tuvieran conocimiento de esa prohibición de disponer, ya que en el requerimiento que se les hizo solamente se les advirtió de que no realizaran actos de disposición sobre las obras pictóricas.

Ahora bien, a pesar de que las acusaciones hayan insistido en vincular la insolvencia punible con la medida cautelar, el desconocimiento de la prohibición de disponer no excluye que se pudiera haber cometido un delito de insolvencia punible. Si los acusados, con la finalidad de no pagar una deuda, hubieran realizado una transmisión simulada o fraudulenta, podrían haber incurrido en el delito, conocieran o no lo prohibición de disponer. Pero para ello sería necesario que concurriese un elemento esencial en el delito de insolvencia punible, que es el dolo consistente en la intención de perjudicar a los acreedores. Y tal cosa no puede predicarse de los aquí acusados, como a continuación veremos.

Sostienen los acusados que la transmisión del inmueble se produjo porque, ante la próxima subasta ya instada por la acreedora hipotecaria, prefirieron evitar la incerteza del resultado de esa subasta, y asegurarse un precio con el que cubrir las deudas.

La existencia del procedimiento hipotecario está acreditada mediante la nota registral adjunta a la escritura cuestionada; y en los folios 2314 bis y 2315 de las actuaciones hay fotocopias de la resolución de fecha 16-11-2011 mediante la cual se pone fin al procedimiento hipotecario, por haber sido satisfechas las pretensiones de la ejecutante Banco de Sabadell, S.A., lo que demuestra que efectivamente se pagó la deuda. En los folios 1316 y siguientes obran fotocopias de la escritura de cancelación de la hipoteca. En la posterior nota registral, obrante en el folio 1702 de las actuaciones, ya no aparece la hipoteca que se ejecutaba, de donde puede también inferirse que fue cancelada. Al inicio del juicio se aportó un documento acreditativo de que en una cuenta corriente de la que eran titulares don Romualdo y doña Joaquina se abonaron, el día 10-11-2011, 100.000 euros, que coinciden con la cantidad que se dice que la Sra. Joaquina pagó por el local.

Es cierto que posiblemente el valor del local fuese superior. Y es cierto también que, aparte de la cancelación de la hipoteca, el resto de los conceptos que se dicen pagados por la Sra. Joaquina no están acreditados, y además no parecen ser pagos realizados en beneficio de Rogly, que era la propietaria del local, por lo que carece de lógica que Rogly transmitiera una propiedad a cambio de que la Sra. Joaquina pagara unas deudas ajenas. Incluso puede suscitar dudas la licitud de una transmisión de un bien social realizada por un administrador en favor y beneficio de su esposa. Todo ello pone en duda la licitud, civil y mercantil, de la operación. Pero lo que aquí importa es si se produjo una insolvencia punible, cosa que solamente existiría si la operación hubiera tenido como finalidad defraudar a los acreedores (y concretamente a don Jose Francisco, según las acusaciones).

Pues bien, nuevamente hemos de recordar que en un proceso penal los hechos perjudiciales para los acusados han de quedar acreditados sin que exista una hipótesis alternativa razonable. Los aquí acusados sostienen que la transmisión del local se produjo ante la inminencia de la ejecución hipotecaria, que comportaría la subasta y consiguiente riesgo de fijación de un precio inferior. La posibilidad de que ese fuera el motivo de la operación no es irrazonable, en absoluto. Incluso cabe especular que, al mismo tiempo, los Sres. Romualdo Joaquina viesen la oportunidad de obtener un beneficio, al adquirir el local por un precio inferior a su valor real. Pero ni siquiera esta última circunstancia convierte su conducta en un delito de insolvencia punible. Si la finalidad de la transmisión no era defraudar a los acreedores, no hay delito de insolvencia punible; y puesto que hay una razonable posibilidad de que la tesis de las defensas responda a la realidad, no puede condenarse a los acusados por este delito.

Al no haber condena por el delito, no puede haber tampoco participación a título lucrativo.

Décimo.-La acusación particular imputa a los acusados un delito de falsedad contable, tipificado en el art. 290 del Código Penal:

'Los administradores, de hecho o de derecho, de una sociedad constituida o en formación, que falsearen las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.'

Este delito lo habrían cometido los acusados por haber incluido en la contabilidad de los ejercicios 2008 y 2009 cantidades supuestamente facturadas a otras empresas, de las que no hay prueba alguna, sino que por el contrario las supuestas empresas clientes han desmentido esos importes.

La defensa de don Romualdo ha alegado que el supuesto delito estaría prescrito. Sin embargo, tal y como ya se indicó en el Auto de fecha 29-2-2016 de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona, en la querella ya se mencionaba la existencia de irregularidades contables de carácter fraudulento, por lo que el plazo de prescripción quedó interrumpido.

Entrando, por tanto, en la calificación de los hechos, llama la atención que se trate de importes relativamente pequeños, dado el volumen de negocio de System BCN, por lo que es difícil imaginar qué se podría haber pretendido falseando esos datos. Y es que se echa en falta un elemento esencial del tipo delictivo antes reproducido: la intención de causar un perjuicio a alguien. No se adivina qué perjuicio podría causar un pequeño incremento en los datos de facturación de una empresa; la acusación particular afirma que la falsedad sirvió para 'maquillar los ingresos de la sociedad y distorsionar así la realidad contable', pero eso, al menos en términos tan genéricos, no es causar un perjuicio a nadie.

Además, no se ha concretado la autoría de esos hechos. No basta con que los acusados fuesen administradores para atribuirles, a efectos penales, responsabilidad por unos datos incorrectos que aparecen en la facturación de la empresa, y que no llaman la atención. Se dice, en un caso análogo, en la Sentencia del Tribunal Supremo 439/2016 de 24 de mayo:

'También se dice que en el epígrafe deudores se han contabilizado incorrectamente algunos saldos, de suerte que esa partida debería reducirse en 124.358'86 euros (no se dice cuál sería el resultado), (Hecho 17). Se dice que se ha ocultado la existencia de determinadas facturas de compra, evitando su correcta contabilización siendo el incremento que se hubiese tenido de 8.310'51 ? en el ejercicio del año 2004. Habrá de convenirse que anudar sin más una falsedad contable a las irregularidades expresadas para integrar el delito del art. 290Cpenal, resulta arriesgado e incorrecto penalmente porque no toda irregularidad es equivalente a una falsedad de contenido penal.

Pero tampoco se detiene aquí nuestro análisis.

A la ausencia de la descripción de hechos falsarios que puedan cobijarse bajo el art. 290Cpenalen el hecho probado, se suma también la total ausencia de datos relativos a la autoría de esas pretendidas falsedades.

La sentencia las atribuye sin más a los administradores de la sociedad que, recordemos, actuaban como administradores mancomunados desde el año 1998.

Con el fallecimiento de Leon, quedaron como administradores mancomunados Millán y Pascual, sin embargo aparece por primera vez en el fallo como también condenado Pelayo del que se guarda silencio en el hecho probado y en la motivación, de suerte que en relación a los nominados como administradores mancomunados al principio del hecho probado, se les considera autores sin más en tal condición sin concretar sus actuaciones, y, además, aparece condenada una tercera persona --el insinuado Pelayo -- del que nada se dice qué responsabilidad tenía en la empresa.

Es patente el absoluto vacío probatorio de cargo en el que descansa la condena, por lo que procede con estimación de este motivo declarar que se le ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de los tres recurrentes condenados, absolviéndoles con todos los pronunciamientos favorables.'

En consecuencia, tanto por la falta de perjuicio como por la indeterminación de la autoría de los hechos no puede dictarse la condena solicitada.

Decimoprimero.-No es posible pronunciarse en esta sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena de prisión que se impone a don Silvio, ya que esta cuestión no ha sido debatida ni se cuenta con los datos necesarios.

Decimosegundo.-En virtud de lo dispuesto en los arts. 109 y 116 del Código Penal, la ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar los daños y perjuicios causados.

En el presente caso la reparación del daño ha de consistir en la restitución a BCN System de los 43.000 euros de los que se apropió don Silvio.

No puede haber condena por responsabilidad civil respecto a los hechos por los que no hay condena penal; ni por el delito societario, ya que no consta que produjera perjuicio económico alguno.

Decimotercero.-Las costas causadas en el presente procedimiento han de imponerse a los acusados, en la proporción correspondiente a los delitos por los que se condena y los que fueron objeto de acusación ( art. 123 CP y art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Se imputaban a don Silvio un total de seis delitos, de los cuales se le condena por dos. Se imputaban a don Romualdo un total de cinco delitos, de los cuales se le condena por uno; y se imputaba a doña Joaquina un delito, del que es absuelta. Por lo tanto, la condena en costas debe extenderse a tres doceavas partes de las costas, de las que don Silvio deberá asumir dos doceavas partes, y don Romualdo una doceava parte.

Las costas han de incluir las de la acusación particular, que solo deben excluirse en los casos en que su intervención ha sido superflua, inútil o perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables (entre otras muchas, SSTS 458/2019 de 9 de octubre, 605/2017 de 5 de septiembre y 222/2017 de 29 de marzo).

Respecto a la posible imposición de las costas a la acusación particular, por los delitos respecto a los que la sentencia es absolutoria, el art. 240-3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la prevé para los supuestos en los que la acusación haya obrado con temeridad o mala fe. La jurisprudencia ha ido perfilando lo que debe entenderse por temeridad o mala fe a estos efectos; por ejemplo, en las sentencias del Tribunal Supremo 410/2016 de 12 de mayo y 169/2016 de 2 de marzo. En líneas generales, el criterio aplicable ha de ser restrictivo, para no afectar al derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de facultad de ejercitar la acusación penal. Y es necesario que la temeridad y mala fe en la actuación de la acusación hayan sido evidentes ( STS 512/2018 de 29 de octubre), hasta el punto de que permitan inferir que quien ha sostenido la acusación era consciente de su injusticia ( STS 291/2017 de 24 de abril). En el presente caso no se aprecia temeridad ni mala fe en la actuación de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

4) Condenamos a don Silvio, como autor de un delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 del Código Penal, en su redacción vigente en el año 2007, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de haberse producido dilaciones indebidas en el procedimiento, a las penas de cinco meses de prisión, e inhabilitación especial para para el ejercicio del cargo de administrador de una sociedad durante el mismo tiempo

5) Condenamos a don Silvio, como autor de un delito societario, tipificado en el art. 293 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de haberse producido dilaciones indebidas en el procedimiento, a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de seis euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas

6) Condenamos a don Romualdo, como autor de un delito societario, tipificado en el art. 293 del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de haberse producido dilaciones indebidas en el procedimiento, a la pena de tres meses de multa con una cuota diaria de quince euros, y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas

7) Absolvemos a don Silvio y a don Romualdo de los restantes delitos de apropiación indebida, administración desleal, falsedad en documento público o mercantil, falsedad contable, e insolvencia punible que se les imputaban en este procedimiento

8) Absolvemos a doña Joaquina del delito de insolvencia punible que se le imputaba en este procedimiento.

9) Don Silvio deberá indemnizar a SYSTEM BCN, S.L. con 43.000 euros, más los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

10) Don Silvio deberá pagar dos doceavas partes de las costas causadas en el presente procedimiento; y don Romualdo deberá pagar una doceava parte de las costas causadas en el presente procedimiento. En ambos casos entre las costas se incluyen las de la acusación particular. Las restantes nueve doceavas partes de las costas procesales se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al rollo para su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. La anterior sentencia ha sido publicada en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.