Encabezamiento
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA
BILBAO
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NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-18/009504
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.51.2-2018/0009504
Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 81/2021
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En Bilbao, a veintidós de septiembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 81/2021 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A N.º 70/2021
En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. JAVIER CIFUENTES ARANGUREN, en nombre y representación de Clemente, bajo la dirección letrada de D. JUAN IGNACIO MANSO GARCÍA, contra sentencia de fecha 17.05.21, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa -Sección Tercera - UPAD, en el Rollo penal ordinario 3025/2019, por el delito de agresión sexual.
Ha sido ponente la Ilm. Sra. D.ª NEKANE BOLADO ZÁRRAGA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera - UPAD, dictó con fecha 17.05.21 sentencia 132/2021 cuyos ' hechos probados y fallo' dicen textualmente:
hechos probados:
' Clemente, mayor de edad, nacido en España el NUM000 de 2000, con nacionalidad ecuatoriana, con NIE NUM001, en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental con Ariadna desde mediados del mes de agosto de 2018 hasta el 27 de septiembre del mismo año, contando la misma con 14 años edad en cuanto nacida el NUM002 de 2003.
Durante ese tiempo ambos mantuvieron relaciones sexuales completas.
El 15 de septiembre de 2018, sobre las 18 horas, el procesado se hallaba en el dormitorio de su domicilio, sito en la AVENIDA000, número NUM003 de la localidad de San Sebastián, en compañía de Ariadna.
En un momento dado, el procesado manifestó a Ariadna su deseo de mantener relaciones sexuales, contestándole ella en sentido negativo. A continuación, el procesado comenzó a besar a Ariadna, quien le hizo saber en reiteradas ocasiones que no quería mantener relaciones sexuales. El procesado hizo caso omiso y continuó quitando a Ariadna el pantalón que llevaba. Ariadna insistió en su negativa pero el procesado la penetró vaginalmente. Ariadna empujó al procesado, se levantó y vio sangre y se asustó.
Ariadna en estado de alteración, lloros y nervios quiso salir de la habitación y marcharse, impidiéndoselo el procesado, que le instó a que se tumbara en la cama. Ariadna accedió a la pretensión del procesado y permaneció un rato tumbada junto a él hasta que, sobre las 21:30 horas, abandonó el domicilio junto al procesado, quien le acompañó hasta la parada de autobús.
Unos días después, en una fecha no determinada, pero en todo caso entre el 18 y 20 de septiembre de 2018, sobre las 18:30 horas, Ariadna se encontraba de nuevo junto al procesado en el dormitorio de éste. En un principio ambos decidieron libremente y de común acuerdo mantener relaciones sexuales.
No obstante, durante el acto sexual y cuando el procesado se encontraba tumbado boca abajo sobre Ariadna, penetrándola vaginalmente, Ariadna hizo saber al procesado que no quería continuar con la relación sexual y le pidió que se detuviera, ignorándolo el procesado quien continuó con la penetración hasta que finalmente eyaculó.
El 27 de septiembre de 2018, sobre las 20:30 horas, manteniendo el procesado y Ariadna una conversación en un banco de la PLAZA000 de San Sebastián, Ariadna comunicó al procesado su intención de poner fín a la relación sentimental. El procesado quiso saber el motivo de tal decisión y Ariadna procedió a levantarse del banco para abandonar el lugar y el procesado, tratando de impedírselo, le agarró del brazo con fuerza, logrando ella soltarse.
Durante la relación sentimental, en al menos tres ocasiones, el procesado con ánimo de humillar a Ariadna, le dijo expresiones tales como guarra.
En fecha 1 de octubre de 2018, el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián, en funciones de guardia, dictó Auto en el que se impuso al procesado como medida cautelar, al amparo del art. 544 ter de la LECrim, la prohibición de aproximarse a la persona de Ariadna a una distancia inferior de 150 metros, a su domicilio, a su lugar de estudio ó cualquier otro lugar habitualmente frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio directo ó indirecto durante la tramitación de la causa. Este Auto fue notificado al procesado y requerido para su cumplimiento el mismo día de su dictado, el 1 de octubre de 2018.'
fallo:
'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a D. Clemente como autor de:
1º.- Un delito continuado de abuso sexual sobre menor de 16 años con acceso carnal por vía vaginal, previsto y penado en el artículo 183.3 del Código Penal, en relación con el artículo 183.1 del Código Penal, y con el artículo 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante la citada condena; la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 150 metros a Ariadna, a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, durante 11 años; la medida de libertad vigilada durante 5 años que se ejecutará con posterioridad a la pena de prisión, cuyo contenido se fijará como dispone el artículo 106.1y 2 del Código Penal; y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo conmenores de edad durante 15 años.
2º.- De un delito continuado de coacciones leves, previsto y penado en el art. 172.2 CP en relación con el art. 74 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 meses prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 2 años y 4 meses, y prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 150 metros a Ariadna, a su domicilio, centro de estudios, lugar de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella, así como la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, todo ello por tiempo de 1 año y 10 meses.
3º.- De un delito leve continuado de vejaciones injustas, previsto y penado en el artículo 173.4 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 20 días de localización permanente.
Se condena al procesado, en concepto de responsabilidad civil, a indemnizar a la menor Ariadna en la cantidad de20.000 euros por daños morales; devengando dicha suma el interés legal incrementado en dos puntos conforme al artículo 576.1º de la LEC.
Con expresa condena al procesado de las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.
Se acuerda el mantenimiento de la Orden de Protección adoptada por Auto de 1 de octubre de 2018, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de San Sebastián en funciones de guardia, hasta que adquiera firmeza la sentencia.'
SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Clemente, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
Hechos
Se aceptan los de la sentencia recurrida.
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de 17 de mayo de 2021 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, condena a Clemente como autor responsable por los delitos, penas, responsabilidad civil y costas recogidos en los Antecedentes de Hecho de la presente resolución.
El recurso de apelación se interpone por el condenado que solicita la libre absolución con todos los pronunciamientos inherentes a tal declaración sobre la base de los siguientes motivos: 1.- Infracción de garantías procesales causante de indefensión, cuya consecuencia es la nulidad de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva sin tales defectos, o la subsanación por la Sala de segunda instancia en la sentencia que finalmente dicte. 2.- Error en la valoración de la prueba sobre los delitos por los que ha sido condenado. 3.- Error en la valoración de la prueba del testimonio de la víctima. 4.- Error en la valoración de la prueba de las cartas manuscritas por la víctima, fechadas el 29 de febrero de 2020 y el 7 de marzo de 2020. 4.- Contradicción del fallo con el Fundamento de Derecho Noveno de la sentencia recurrida.
El Ministerio Fiscal y la acusación particular impugnan el recurso de apelación y solicitan la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-Infracción de garantías procesales causante de indefensión, cuya consecuencia es la nulidad de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva sin tales defectos, o la subsanación por la Sala de segunda instancia en la sentencia que finalmente dicte.
La defensa del recurrente tras recoger expresamente los apartados de la sentencia recurrida donde recoge la prueba practicada y el apartado de la sentencia que señala que se contraponen dos versiones contradictorias y mutuamente excluyentes en términos tales que la admisión de una, implica el rechazo de la otra, entiende que la Audiencia adecuadamente, da un valor trascendental a las declaraciones de la menor, pero que el derecho del acusado a conocer las razones de la Audiencia para rechazar su versión de los hechos (qué puntos ha excluido concretamente, por qué no le ha creído lo más mínimo) son desconocidos, carencia que le causa una grave indefensión porque no puede rebatir los errores en sus valoraciones argumentales al no saber la razón del rechazo de la versión exculpatoria del acusado; la consecuencia es la nulidad de la sentencia de instancia y el dictado de una nueva sin tales defectos, o la subsanación por la Sala de segunda instancia en la sentencia que finalmente dicte, absolviendo al acusado.
Como señala la parte apelante este tipo de delitos se producen en la intimidad, siendo el único testigo la víctima, por lo que el tribunal de enjuiciamiento se suele encontrar ante dos versiones contradictorias, la de la víctima y la del acusado.
En el caso concreto --había relaciones sexuales completas consentidas entre el acusado y la menor de 14 años-- no hay cuestionamiento respecto de los actos o episodios sexuales objeto de enjuiciamiento ya que no se discute su realidad, es decir, que se produjeran las relaciones sexuales con penetración vaginal, lo que es controvertido es la existencia o no de oposición de la menor a dichos actos sexuales (son dos episodios) y, en esta alzada, a los hechos atribuidos de coacciones leves.
El acusado, que admite tener conocimiento de que la denunciante tenía 14 años, reconoce las relaciones sexuales objeto de enjuiciamiento, así como que en el primer episodio aquella le dijera que parara y que le diera un empujón, y que paró cuando le dijo la menor que estaba sangrando y se dio cuenta que tenía sangre en sus partes, pero que en el segundo encuentro sexual no pasó nada (que paró cuando le dijo que parara), ya que solo recuerda lo de la sangre, admitiendo también el encuentro posterior en la plaza cuando la menor quiere romper sentimentalmente con él y le agarra del brazo para que no se fuera y le diera una explicación.
Frente a este testimonio, la Audiencia analiza el de la denunciante y explica por qué se tiene por acreditado los hechos objeto de enjuiciamiento y para ello, además de todas las pruebas que describe, desmenuza las alegaciones exculpatorias de la defensa y rechaza todas y cada una de sus argumentaciones dando las oportunas explicaciones de ello, considerando -dicho sintéticamente-que el testimonio de la menor no es desvirtuado por la declaración del acusado en el plenario, lo que analiza minuciosamente.
En efecto, como más adelante analizaremos, la sentencia apelada analiza de forma prolija todas y cada una de las alegaciones exculpatorias de la defensa, dándoles contestación de forma exhaustiva, completa y precisa, por lo que la alegación de desconocimiento de las razones del rechazo de su testimonio, no le causa indefensión material alguna, habida cuenta que el condenado conoce sobradamente las razones por las que considera acreditados los hechos por los que ha sido condenado, como lo evidencia, además, las alegaciones recogidas discrepando de la valoración probatoria de la instancia.
Por tanto, más allá de que el recurrente incumple la obligación de citar las normas legales o constitucionales que considera infringidas, la razón de su indefensión no se sostiene y este primero motivo de apelación ha de ser rechazado.
TERCERO.-Pese a que la defensa del apelante recoge en distintos apartados la denuncia de error en la valoración de la prueba, su estudio ha de hacerse de forma conjunta, ya que realiza una revaloración en sentido exculpatorio de las pruebas vertidas en el plenario y en concreto, del testimonio de la menor, considerando que pese a ser analizado conforme a los parámetros jurisprudenciales para ser considerada como prueba de cargo, la Audiencia se equivoca y vuelve a repetir que el acusado siempre ha negado de forma categórica que nunca obligó a la menor, que ella nunca le dijo que no, todo fue normal hasta que ella notó la sangre, le dijo que parara yél paró;que el acusado aporta datos más precisos: las fechas de los hechos, las personas que estaban presentes en la casa el día del primer episodio, la fecha del segundo episodio, en base a su aniversario, etc ... .
En definitiva, sostiene que en el testimonio de la denunciante aparecen dudas y no así en el del acusado y que ello justifica su absolución.
Sabido es la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Tribunal de instancia ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad -el recurrente no lo niega--, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías (art.
24.2 CE), pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente el resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos, ventajas, de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.
En consecuencia, el Tribunal ad quemrevisará lo valorado en primera instancia para controlar los errores en la valoración o en las conclusiones probatorias del juez a quo en la aplicación de las reglas de lógica y experiencia, de forma que el proceso valorativo de la instancia únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el derecho de presunción de inocencia, o bien cuando el ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del Juzgador a quo de tal diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución recurrida.
Sobre esta base ha de ser analizada la sentencia recurrida.
La parte apelante realiza una valoración subjetiva de la prueba practicada, denunciando de forma insistente que el Tribunal de instancia basa su sentencia únicamente en el testimonio de la denunciante, lo que entiende no es suficiente, y procede a revisar los parámetros jurisprudenciales tenidos en cuenta por el Tribunal de instancia para concluir su decisión de condena, bajo su particular y subjetiva visión, reproduciendo en esta alzada, las mismas objeciones planteadas al Tribunal de enjuiciamiento y que, en esencia, refieren contradicciones en la declaración testifical de la víctima, frente a la declaración siempre mantenida por el acusado negando la comisión de los hechos enjuiciados.
Considera que la sentencia recurrida da más credibilidad a la declaración de la víctima que a la del acusado y que la declaración de la víctima carece de los parámetros que la jurisprudencia exige para que dicho testimonio tenga suficiente virtualidad probatoria (persistencia, verosimilitud y ausencia de incredibilidad subjetiva) y que incurre en contradicciones.
Sabido es que, la declaración de la víctima, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada. Por todas, STS 210/2014, de 14 de marzo.
Y, para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, como bien explica la sentencia recurrida, la jurisprudencia viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina insuficiencia probatorio del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre. Por todas, STS 5238/2016, de 30 de noviembre y las citadas expresamente por el Tribunal de instancia ( SSTS 696/2020, de 16 de diciembre y 485/2020, de 1 de octubre).
La simple lectura de la sentencia recurrida evidencia que la motivación, también negada, es no ya suficiente, sino exhaustiva, completa y precisa. Se explica por qué se ha otorgado crédito al relato de la víctima, pero la Audiencia también refuta - -pese a lo denunciado por el recurrente--, y lo hace explícitamente, cada una de las alegaciones exculpatorias del acusado indicando por qué no son asumibles ni objetiva ni racionalmente.
Así, el Tribunal a quo en el referido fundamento expone las razones de su certeza y para ello, usa los tres cánones, parámetros o notas --ya tópicos por su reiteración jurisprudencial-- en torno a la valoración de las declaraciones de la víctima, esto es, ausencia de motivos de incredibilidad, persistencia y datos periféricos y externos al mismo, en los que hace especial hincapié la Audiencia, dejando bien claro que resulta inexcusable realizar esta valoración para corroborar mínimamente el testimonio de la víctima y que por tanto tenga la aptitud como prueba de cargo mínima tal declaración; a lo que ahora debemos añadir que, la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro ( STS 5238/2016, de 30 de noviembre), y, que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia ( art. 741LECrim.) y ha de ser racional ( art. 717LECrim.), es decir, estos tres elementos (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia) no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena (Por todas, STS 891/2014, de 23 de diciembre), pero como expresamente recoge la Audiencia, 'sirven de guía para ordenar ese obligado análisis racional de la prueba capital de este proceso.'.
Pues bien, que la Audiencia usa estos tres cánones en la valoración del testimonio de la víctima y que lo hace no de una manera puramente formularia, sino buscando explicaciones y analizando posibles fisuras en cada uno de esos planos, lo evidencia su ejemplar motivación fáctica, algunos de cuyos pasajes consideramos necesario transcribir pues trasladan irrebatibles argumentos frente al alegato del recurrente.
1. Credibilidad subjetiva.
El apelante para tratar de desvirtuar este parámetro aduce las siguientes objeciones: ' Su corta edad. Es perfectamente comprensible, que las circunstancias reales de determinados hechos no sean percibidas por una persona tan joven de forma totalmente real, y más en relación con hechos en los que no tienen ninguna experiencia previa(...). Su falta de experiencia en relación con las prácticas sexuales. Resulta igualmente evidente que la percepción de lo ocurrido en un acto sexual no es igual en un adolescente de 14 años, que en un adulto; no es la misma en alguien que no ha tenido nunca una experiencia similar, que en alguien sobradamente experimentado. La corta edad de Clemente. No olvidemos que, cuando empezaron a conocerse y a salir juntos, Clemente también era menor de edad, y sus experiencias en relación con el sexo eran mínimas. Esto también puede provocar que los mensajes que Clemente transmita no sean como realmente quiere que sean, y que Ariadna no los percibiera como realmente se debían percibir. Y lo mismo pudo ocurrir en sentido inverso. El poco tiempo que llevaban juntos (...) La Sala también ha pasado por alto el pasado de Ariadna, lo vivido por ella durante los años anteriores a ocurrir los hechos enjuiciados. A la vista de las pruebas psicológicas practicadas, y de lo declarado, esta Defensa no tiene ninguna duda al concluir que Ariadna ha sufrido muchísimo durante su infancia; ha sido objeto de Bullying, uno de los peores sufrimientos que se puede padecer en la niñez y en la adolescencia, a lo que hay que añadir lo que en su declaración denomina 'problemas en casa', lo suficientemente importantes como, según su relato, solicitar apoyo psicológico en DIRECCION000 antes de ocurrir los hechos aquí enjuiciados.
Lo que queremos decir con esto es que ese sufrimiento padecido con anterioridad también pudo coadyuvar a que la percepción de Ariadna sobre lo ocurrido con Clemente en ese momento no fuera una percepción de lo realmente sucedido. E, insistimos, esto lo dice ella en sus cartas, (...)'.
Y concluye ' Sin embargo, la Sala entiende únicamente esta credibilidad en su parámetro de intencional; una cosa es que Ariadna estuviera entonces convencida de lo que ocurrió, y otra, muy distinta, es que eso que contó realmente ocurriera así.'.
Ello es rechazado y debidamente contestado por la Audiencia que analiza este parámetro describiendo las pruebas y no se queda en la intención de la menor como afirma el recurrente, sino que explica la razón de por qué no hay nada que comprometa la validez de la declaración de la menor atendiendo a sus propias características físicas o psicoorgánicas, y en el grado de desarrollo y madurez, sin que la credibilidad de la menor aparezca comprometida al no apreciarse ningún móvil espurio que hubiera podido llevarla a inventarse semejante relato. Recoge la Audiencia ' No se ha puesto de manifiesto ninguna causa por la que Ariadna pudieraquerer perjudicar al procesado o tuviera algún interés en denunciar estos hechos no siendo ciertos. De hecho ni siquiera el procesado apunta tal cosa, señalando sin embargo que la denuncia pudiera venir motivada por el padre de Ariadna con la finalidad que rompiera la relación que mantenía con el procesado al tener conocimiento que mantenían relaciones sexuales, de lo que indica es sabedor por amigos en común con Ariadna y que ésta lo ha dicho. Nada de esto se ha acreditado en el plenario, ni se ha propuesto como testigos a los citados amigos en común y ni siquiera se ha preguntado a Ariadna al respecto, pero este Tribunal habiendo escuchado el testimonio tanto de Ariadna como de su padre, no sólo no aprecia signo de inveracidad en el relato de Ariadna sino que tampoco detecta que exista razón alguna para pensar que sus progenitores y más en concreto su padre hubiera podido condicionar el testimonio de la misma al formular la denuncia de forma que la misma pudiera haber fabulado, mentido, por presión de aquél con la finalidad apuntada por el procesado.'.
Explica la Audiencia de forma prolija que ' si Ariadna declara que la iniciativa para formular la denuncia fue de su padre, igualmente declara que ella le manifiesta haber sido violada por el procesado y que tal revelación se produce porque la veía mal y le preguntaba qué le ocurría, y después de haberlo revelado a las testigos Adriana y Aida, por lo que no resulta razonable afirmar que la menor fue inducida por su padre a realizar tales manifestaciones. Y habiendo escuchado al padre de Ariadna en calidad de testigo, de sus manifestaciones y la forma de declarar en el acto de juicio, no se evidencia signo alguno de las pretendidas coacciones. Antes al contrario lo que se revela es una actuación del todo comprensible y dentro de sus obligaciones tuitivas respecto a su hija menor de edad, tras enterarse de unos hechos muy graves que afectaban a la misma y haber observado previamente un cambio conductual y en su estado anímico que hacía su versión verosímil y posible -la de la menor-, como es la iniciativa para la formulación de denuncia y que su hija contara los hechos ocurridos.'.
La Audiencia se explaya en esta explicación que no podemos sino compartir ' Además si lo pretendido por el padre de Ariadna era que la menor rompiera su relación con el procesado, no tiene sentido una respuesta tan desproporcionada, una imputación mendaz de hechos atentatorios contra la indemnidad sexual de su hija, con graves consecuencias para el procesado pero también para Ariadna desde la perspectiva tanto emocional como en su desarrollo personal, derivados del proceso judicial y el contacto institucional. No se puede ignorar, en esa hipótesis falsa, las consecuencias desfavorables que inevitablemente habría de acarrear a su hija prestar declaración en varias ocasiones, la interacción con múltiples profesionales, etc, con el añadido de la falta de pruebas que corroboren su testimonio de ser falso.
La alternativa explicativa a la denuncia, la motivación apuntada por el procesado y asumida por la Defensa, exigiría tal malevolencia y capacidad de manipulación que hace que se presente carente de fundamento objetivo y razonable.'.
En las alegaciones del recurrente se vuelve a insinuar que existe un motivo distinto para enjuiciarse hoy estos hechos, y es el resentimiento del padre de la menor hacia el acusado, lo que de forma exhaustiva vuelve a ser rechazado por la Audiencia ' No puede compartir la Sala dicha consideración. Amén de las razones precedentes, este Tribunal considera que dicha respuesta constituye un dato que precisamente revela sinceridad en el testimonio del Sr. Ariadna, ya que si existiese animadversión previa a los hechos objeto de enjuiciamiento respecto a la persona del procesado como motivación para la denuncia, como aduce la Defensa pudo haber respondido de forma escueta y en sentido negativo. Por contra el Sr. Ariadna declara abiertamente, con naturalidad y extendiéndose en las razones que sustentan su criterio, sin que pueda desde luego apreciarse ánimo de ocultar o fingir una percepción distinta a la que realmente tuvo respecto del procesado.'.
Por tanto, las objeciones reiteradas del apelante no se sostienen. No apreciamos en este razonamiento de la Audiencia sino lógica, racionalidad y exhaustividad al por qué considera que las quejas de la defensa no comprometen la validez de la declaración de la menor.
2. Credibilidad objetiva o verosimilitud del testimonio.
El apelante para tratar de desvirtuar este parámetro aduce la inexistencia de coherencia interna del relato de la víctima y externa con la declaración de todos los testigos que depusieron en el plenario.
2.1.En cuanto a la coherencia interna, reproduce lo ya alegado y contestado debidamente en la instancia: ' Espacialmente, habla de ruido, de música, y no sabe concretar a cuánta gente saludó en la casa, no sabe -después sí- cuántas puertas había en la habitación de Clemente, etc.
. Temporalmente, yerra en las fechas en las que ocurrieron los hechos. Sobre cómo tuvieron lugar y su oposición expresa, habla -sobre el primer episodio- de que no sabe si él le oyó cuando ella le dijo que parara, que después, le dijo que parara y paró, que -en el segundo episodio- no sabe si se lo dijo, que lo que él dijo fue antes de eyacular, luego que fue después, denuncia que se puso en la puerta para que no saliera, para en el juicio reiterar que no se puso en la puerta, etc.Y, concluye ' Son múltiples las incoherencias en el relato de hechos de Ariadna, y en su comprensión de los mismos.'.
La respuesta a tales detalles para combatir esa verosimilitud es contundente, lógica, racional y absolutamente razonable, además de extensa y exhaustiva y que por ello consideramos de especial significación recoger, siquiera de forma extractada: '(...) la declaración de Ariadna, teniendo 14 años a la fecha de los hechos y a fecha de juicio 16, fue lógica y coherente, no contenía hechos extraños ni exageraciones que pudieran sugerir histrionismo y sin ningún indicio de verbalizar un relato elaborado a partir de una fabulación o manipulación de lo realmente sucedido. Concreta espacio-temporalmente los episodios sexuales, describe cómo tuvieron lugar, su voluntad contraria y oposición expresa, sin que dicha negativa una vez expresada se transformara en algún momento en aquiescencia en ninguno de dichos episodios, también emociones de ella como cuando señala que se le hizo largo y lloraba con ocasión de losprimeros episodios, detalla las reacciones tanto de ella como del procesado tras advertir que sangraba, y las palabras que le dijo el procesado en el segundo de los episodios cuando ella le pidió que parara, no me puedes hacer esto. También concreta el lugar y el tiempo de los hechos coactivos que se imputan al procesado, describiendo la dinámica de los hechos tanto tras el primero de los episodios sexuales como en relación al episodio del 27 de septiembre de 2018, ofreciendo detalles de la persona que le acompañaba en esta ocasión, cómo estaban sentados ella y el procesado en un banco de la PLAZA000 y lloraban los dos. Y en cuanto a las vejaciones describe también sus emociones cuando manifiesta que no se sentía nada en especial, simplemente pensaba que el procesado era un machista.'.
La Audiencia en su minuciosidad en el proceso crítico valorativo lo explica y justifica ' Se apreció sinceridad sobre los hechos que vivió y lejos de cualquier vacilación, indecisión o duda, se apreció firmeza y muy especialmente a las matizaciones que introducía en contestación o respuesta a las preguntas de la Defensa, dando muestras incluso de cierto enfado o sentirse molesta.'.A partir de aquí, la Audiencia da contestación a las objeciones que la defensa realiza al interrogar en el plenario a la menor en torno a si pudo salir de la habitación, si le agarró del brazo y si le tenía miedo, explicando que, contestando la menor casi siempre con monosílabos, sin embargo realizaba por su cuenta precisiones que consideraba convenientes a las preguntas que le formulaban y particularmente a las de la defensa, que fue exhaustiva en su interrogatorio sin que por el Tribunal se le pusiera ninguna traba para tal proceder.
2.2.Respecto de las corroboraciones periféricas que apuntalan el relato de la víctima (coherencia externa) los recoge específicamente la Audiencia, señalando que son muy abundantes y dando debida contestación a todas y cada una de las especulaciones referidas por la defensa del acusado y reproducidas -algunas de ellas-- en esta alzada.
Objeta el recurrente que la Sala otorga a la declaración testifical de las menores, Adriana y Aida, 'especial virtualidad como corroboración periférica del relato incriminatorio de Ariadna.',cuando la propia denunciante declara que una vez que le contó(a Adriana) lo ocurrido, la respuesta de esta fue que 'no pasaba nada'.Y, que cotejando ' la declaración de Adriana con los hechos recogidos en la denuncia, vemos que mezcla hechos, fechas, etc. y, si a ello sumamos sus continuas respuestas en el sentido de no sé, no me acuerdo, su declaración acaba resultando muy poco relevante a efectos probatorios.'. Y, en relación con el testimonio de la otra menor, Aida, aduce que ocurre lo mismo, ' puesto que Ariadna afirma que no le llegó a contar lo que pasó, que se lo imaginó ella' y que esta testigo afirma que 'daba la sensación de que le gustaba contarlo' y que veía esa actitud como una forma de reclamar la atención a su alrededor, como que contando que había sido violada recibía esa atención, ese cuidado y ese apoyo que una chica, en la situación de Ariadna, y con los antecedentes que había sufrido, necesitaba'.
La Audiencia no escatima razones y argumentos para rechazar tales quejas, explicando que no se han alegado ni acreditado la existencia de ningún motivo o propósito espurio que pudiera estar animando sus declaraciones, ni ninguna clase de interés personal, directo o indirecto, por parte de las mismas en el resultado del procedimiento, manifestando ambas que no mantienen relación alguna con Ariadna desde que terminaron aquél curso ((fueron compañeras de curso y amigas de la denunciante cuando cursaban 3º y 4º de la ESO), y que no han tenido ninguna relación personal con el procesado ( Adriana alude únicamente a un encuentro casual en una ocasión en la calle con ambos), lo que excluye cualquier atisbo de enemistad previa o latente y no concurriendo tampoco prueba de causa alguna que justifique cualquier posible ánimo de perjuicio hacia el mismo.
En suma, coincidimos con la Audiencia, que no se atisba razón alguna que prive o permita poner en cuestión la verosimilitud a sus testimonios.
Partiendo de ello, es importante destacar que la Audiencia, ante la falta de recuerdos de las testigos a algunos de los extremos que les eran preguntados, incurriendo incluso en algunos aspectos en contradicción con lo declarado en fase de instrucción, el Tribunal haciendo uso del artículo 714LECrim., se les dio lectura parcialmente, en los referidos puntos, de sus declaraciones en fase de instrucción, ratificándose en lo que en dicha sede manifestaron.
Ambas menores, como testigos de referencia, relatan que Ariadna les contó que en dos ocasiones había mantenido relaciones sexuales con el procesado sin su consentimiento y como testigos directos aportan información sobre el estado anímico de Ariadna cuando les relata los hechos y el cambio observado en ella coincidiendo temporalmente con la revelación de los hechos antes reseñados.
Pues bien, la Audiencia inicia la contestación a las objeciones de la defensa y afirma que propiamente no existe contradicciónen la declaración de Aida cuando declara en el sentido de que daba la sensación de que le gustaba contarlo, es decir, dando a entender que la denunciante se lo había inventado para llamar la atención, y lo explica sobre las frases en concreto que vierten estas testigos ( Adriana y Aida) y con la motivación fáctica que realiza y que por ser tan detallada y significativa se considera relevante su transcripción, ya que alude y recoge, además, la experiencia diaria de los Tribunales en este tipo de delitos contra la indemnidad sexual.
Explica la Audiencia, por una parte, ' la revelación en sí misma de las situaciones abusivas vividas en contexto temporal próximo a su ocurrencia, y cómo se produjo esa revelación, sin presión alguna de otras personas, y favorecida o motivada por circunstancias cotidianas, como el comentario en clase sobre agresiones sexuales o el escuchar una canción.'. Y por otra,'la información directa que proporcionan sobre el estado emocional de Ariadna, y la indirecta sobre lo que Ariadna les refirió, que coincide además sustancialmente con lo declarado por Ariadna en el sentido que no les dio detalles de los episodios sexuales pero en lo que les relató la información que reportan es la misma.'.
Rechaza la alegación de la defensa realizada por vía de informe --tratando de debilitar la veracidad de los hechos relatados por la denunciante- en torno a la apreciación de Aida sobre la conducta de Ariadna con posterioridad a la revelación de los hechos efectuada a ella, ' de contarlo a terceros con los que no se llevaba y que lo hacía sin mostrar afectación emocional, con más naturalidad o tranquilidad, como si realmente no fuera un problema, como que no le daba importancia, como si no fuera con ella, y que eso chocaba o impresionaba, y puede ser que contara los hechos como un modo de reclamar atención de sus compañeros.', y lo justifica argumentando sobre los datos proporcionados por este testimonio:
'Es importante primero señalar que la testigo es clara y no tiene atisbo de duda que en todas las ocasiones que Ariadna ha relatado los episodios sexuales contaba lo mismo, es decir, no existía alteración en los hechos relatados, relaciones sexuales que ella no quería y ocurrió.'.
Además, la Audiencia apoyándose en la experiencia explica lo que esta nos enseña que ' es habitual en supuestos de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, también en delitos en el ámbito de la violencia de género, poner énfasis en sede de credibilidad del testigo víctima o sujeto pasivo en la conducta posterior a los hechos denunciados, si se ajusta o no con lo que debiera ser el canon de comportamiento de una víctima de hechos de tal naturaleza delictiva, a título ejemplificativo, la presentación de denuncia en relación con el tiempo de los hechos, el desarrollo de las actividades habituales que previamente realizaba, etc., de forma que a modo de valor de silogismo, a más tiempo en denunciar los hechos respecto de la fecha de su ocurrencia o el desenvolvimiento posterior más o menos normalizado en la vida cotidiana , es incongruente con la realidad de los hechos y por tanto ha de ponerse en cuestión la credibilidad de aquella.
Se supone o se presume así la existencia de escalas de conductas o reacciones que debieran ser el canon de comportamiento de una víctima de hechos de tal naturaleza delictiva, y que las conductas o desarrollo conductual no ajustado a dicho canon es criterio de falta de verosimilitud.
Sin embargo, la experiencia diaria de los Tribunales y desde una perspectiva victimológica, en especial de la violencia de género, nos enseña que la precitada interpretación no es necesariamente predicable, particularmente, en los delitos cometidos contra la pareja.
Las reacciones o respuestas de las víctimas pueden ser múltiples y también los factores que las afectan sin que pueda exigirse a las mismas una reacción determinada y/o inmediata ante los hechos, y desde esta perspectiva expuesta que destacamos, la percepción o apreciación de Aida, bien entendido que no se trata de que la Sala no le otorga credibilidad sobre las percepciones que verbaliza en juicio, no se estima pueda servir para socavar la credibilidad y la fiabilidad de la declaración de Ariadna.
En este sentido precisamente de la necesidad de efectuar una interpretación con una cierta perspectiva de género y que dicha valoración está ausente en la apreciación de Aida, son sus manifestaciones cuando es preguntada acerca de si Ariadna le ha relatado que el procesado la insultara ó le dijera que se cambiara de ropa, evidenciándose su pensamiento de lo antesreferido acerca de lo que se supone canon de comportamiento lógico ó racional, al señalar que no le parece que eso pueda ser verdad ó no le cuadra, además de por el tipo de ropa que vestía Ariadna, porque ella ha seguido con él después; o cuando manifiesta que ella le dijo a Ariadna que era grave y que si era verdad debía juzgarse y que debía denunciar y que Ariadna le dijo que no quería denunciar, para más adelante cuando se le pregunta si Ariadna tenía miedo a Clemente señalar que es raro que una persona no quiera denunciar una agresión sexual.'.
Esta argumentación la refuerza apoyándose también en la pericial psicológica del forense (Sr. Rafael), ya que este 'no ha detectado en los rasgos de personalidad de Ariadna nada que apunte en el referido sentido, tendencia a hacerse notar como forma de reclamar la atención de terceros.'.
Y, en cuanto a la objeción hoy reiterada por el recurrente sobre la contradicción existente entre la declaración de la denunciante y la testigo Adriana en su declaración en instrucción sobre el orden cronológico en que se produjeron los episodios sexuales, en el sentido de que mientras Ariadna relata el primero de los episodios como el de mayor gravedad frente al segundo, la testigo lo hace a la inversa, la rechaza realizando la siguiente valoración fáctica 'pero la clave la da la propia Ariadna preguntada al respecto en el plenario, quien de forma rotunda manifiesta que Adriana se equivoca, confusión o equivocación de la testigo que se estima perfectamente posible y explicable de forma lógica, teniendo en cuenta que por su juventud en aquél momento lo que se presenta relevante para la testigo de referencia son los hechos en sí, sin embargo Ariadna en cuanto víctima de los hechos es lógico presente un recuerdo más nítido tanto de los hechos como de su secuencia temporal.'. No puede ser más lógico y racional este discurso argumentativo.
En cuanto a la alegación en torno a la testifical del padre de la menor, la defensa del acusado vuelve a incidir en que no tiene ninguna credibilidad habida cuenta que la denuncia tiene un claro significado racista, su testimonio está lleno de falsedades y además declara el segundo día del juicio por lo que tuvo tiempo de preparar su testimonio.
Más allá de que la defensa del acusado en ningún momento causó protesta por la práctica de esta prueba testifical y de que ya hemos dejado recogido en precedentes párrafos la argumentación justificativa del rechazo de esta alegación (motivo de la denuncia y falsedades), más allá de todo ello, decir que sólo desde la perspectiva del legítimo derecho de defensa se puede entender tal alegato, porque sin pretender valorar esta prueba personal, ya que la credibilidad o no de los testigos corresponde al tribunal de enjuiciamiento, resulta que este argumenta la credibilidad de este testigo de forma exhaustiva y precisa señalando ' en esta clase de hechos punibles cometidos ordinariamente en la intimidad, uno de los datos a los que frecuentemente suele acudirse en el esclarecimiento de hechos es la comunicación por parte de la víctima a otras personas y a la forma en que se produjo su salida a la luz y la iniciación del procedimiento (denuncia), y si es una máxima elemental de experiencia y de la sana crítica, que una persona esté dispuesta a acusar falsamente a otra es una realidad con la que se ha de contar, aunque será en principio descartable si no se intuye ninguna razón para ello, como es elcaso, cuando confluyen varios testimonios en sentido sustancialmente idéntico el grado de improbabilidad se eleva hasta poder desdeñarla. Y esto es lo que ocurre en este caso, ya que elrelato de este testigo sobre lo referido por Ariadna aunque más escueto es sustancialmente el mismo que manifiesta no sólo Ariadna sino asimismo las testigos Adriana y Aida, reiterando lo declarado por éstas que no mantienen relación con Ariadna desde hace tiempo, razón por la que consideramos que sus testimonios se complementan y refuerzan entre sí. Las declaraciones testificales se robustecen unas a otras.'(el subrayado es nuestro).
La Audiencia lo explica 'En efecto, este testigo por una parte describe el iter de los hechos que determinan que su hija le acabe relevando los hechos posteriormente denunciados, más en concreto los episodios sexuales. Así relata cómo dos o tres semanas antes a la interposición de la denuncia habían apreciado un cambio importante en Ariadna, tanto anímicamente como de comportamiento en casa, que se metía en el cuarto y lloraba, que tenía un comportamiento errático, por lo que él le preguntó que ocurría a lo que Ariadna al principio le dijo que nada pero se echa a llorar, por lo que le insiste diciendo que no podía ser que no le ocurriera nada si se echaba a llorar por el solo hecho de preguntarle qué le ocurre, y que al final levantó la vista y le dijo que le habían violado y que había sido Clemente.
Explica cómo su reacción inmediata fue ayudar a Ariadna sin preguntarle detalles por lo mal que le notaba a la niña emocionalmente y que fue al día siguiente cuando reunidos con la madre de Ariadna, ésta ya les contó que había sido en casa de Clemente y en dos ocasiones un mes antes más o menos, que anteriormente había tenido relaciones sexuales con Clemente, pero que en una de esas ocasión no estaba cómoda y se sintió forzada, que le había quitado el pantalón, que le había dolido, que le había hecho daño y después de la relación había sangrado.
Y en cuanto al estado anímico de Ariadna con posterioridad a la revelación de estos hechos, manifiesta que ha visto a su hija muy mal, que antes de los hechos nunca la había encontrado llorando en el cuarto, no tenía problemas para dormir y la ha encontrado a cualquier hora que él se levantaba llorando en la cama, una bajada drástica en el rendimiento escolar, pasando de no suspender ninguna asignatura a siete suspensos en la primera evaluación. Que dicha situación se habría prolongado durante dos o tres meses fácil y que estuvo en tratamiento en DIRECCION000 durante un año y medio. En cuanto a su estado actual señala que es difícil de decir, que va progresando, pero cada vez que tiene un rebrote vuelve a pasarlo mal otro mes, y que ha observado una regresión en la última semana previa a la fecha del juicio, volviendo a encontrarla a la madrugada llorando y nerviosa.'.
Es decir, la Audiencia da sobrada contestación a la objeción del recurrente sobre la credibilidad del testimonio del padre de la menor, sin que tenga sostén alguno la insistente alegación de la ausencia de valor probatorio al ser un testimonio falso y basado en el profundo resentimiento del padre a que su hija saliera con el recurrente tratando con la denuncia, el causarle el mayor daño posible a este. Sencillamente, no se sostiene.
Y, en este proceso crítico argumentativo la Audiencia se apoya en otras pruebas, como son la testifical de Juan Alberto, amigo de la menor en septiembre de 2018, siendo muy relevante cómo justifica la Audiencia la ausencia de motivos para dudar de su credibilidad ' del que tampoco asiste a este Tribunal motivo para dudar de su credibilidad no obstante la relación de amistad que le unió con Ariadna, pudiendo advertirse en su testimonio que no pretendía incluir en sus respuestas excesos de incriminación particularmente en aquellos aspectos relativos a los hechos objeto de enjuiciamiento de los que prima facie sería testigo de referencia de Ariadna y que en el plenario sin embargo viene a declarar no serlo sino de lo dicho u oído de terceros.
Este testigo fue testigo directo del episodio sucedido el 27-9-2018 entre Ariadna y el procesado, y relata que estaban discutiendo, que Ariadna estaba mal, lloraba y en un momento dado se quiso marchar y Clemente le agarró del brazo para seguir hablando con ella pero Ariadna no quería.'.
La valoración de la verosimilitud del testimonio de la denunciante es función que compete al Tribunal de enjuiciamiento y no al perito judicial, pero cuando existe constituye una herramienta que, no suple esa valoración por el órgano de enjuiciamiento, pero sirve para auxiliar al Tribunal en la función valorativa. Así, la Audiencia en su motivación fáctica analiza exhaustivamente este informe, y considera, con acierto, que ' la ausencia de pronunciamiento de los peritos psicólogos forenses sobre la credibilidad de Ariadna (se recuerda 14 años a la fecha de los hechos) por las razones que se consignan en el informe y ratifica el perito Sr. Rafael en juicio relato espontáneo o directo un poco escueto y mantenimiento de experiencias sexuales previas a los hechos denunciados con el procesado, no obsta a la convicción alcanzada por el Tribunal después de escuchar con inmediación a Ariadna y de valorar el resto de las pruebas.'.
Y, considera este informe otra prueba más periférica de corroboración de la declaración de la menor; extraemos lo más relevante: '(...) a lo largo de la entrevista constató en la menor afectación emocional al hablar de los hechos y también que estaba un poco como molesta, enfadada, con rabia ó irascible porque había sucedido y tener que contarlo, le costaba expresar lo que había sucedido, lo que es normal si es verdad lo ocurrido, y a la vez con cierta tendencia al llanto, se veía apocada, labil, porque le removía recordar todo eso, se veía apocada, llorosa, labil, se sentía humillada y utilizada porque según le manifiesta ella había expresado su negativa a mantener las relaciones sexuales en las dos ocasiones y el denunciado continuó y terminó por mantener relaciones sexuales con penetración y se sentía humillada y de alguna manera que había sido forzada, sentimiento que es habitual en estos casos. Y concluye que aunque se puede prever una posible anterior afectación psicosocial en la menor por haber sufrido bullying y por las dificultades relacionales con su madre, los hechos que ella ha denunciado tuvieron un impacto también en su estado emocional en forma de mayor depresión, problemas para dormir, nerviosismo, apatía etc. (...) sintomatología postraumática (...) por posible exposición a un experiencia traumática que se traduce en elevado nivel de estrés, intrusión de pensamiento relacionados con el suceso, evitación a estímulos asociados al mismo, alteraciones del estado de ánimo, estado de alerta y reactividad al suceso, malestar psicológicoy fisiológico intensos, y que respecto de esta sintomatología no consta la existencia de otro agente estresor que los hechos que la menor relata, no guardando relaciones con los problemas previos de Ariadna porque no generan tanto un estrés postraumático como una afectación de apatía, malestar emocional, etc . Explica asimismo que la iniciación del tratamiento psicológico recibido por Ariadna en DIRECCION000 se precipita o anticipa por los hechos objeto de enjuiciamiento, aunque estaba en lista de espera con anterioridad por los problemas previos de la menor, y que es un tratamiento que aborda todos ellos, inclusive la afectación que presenta la menor en relación a los hechos de la presente causa.'.
Sobre esta elemento probatorio, la Audiencia con lógica, racionalidad y razonabilidad afirma y esta Sala de apelación coincide, ' las anteriores consideraciones emitidas por el perito no hacen más que fortalecer el juicio convictivo de la Sala acerca de la credibilidad del testimonio de Ariadna conforme a su declaración plenaria, particularmente la constatación de afectación psicológica de la menor relacionada con los episodios sexuales abusivos relatados por la misma, se inserta como un elemento más de corroboración periférica.
Siendo de destacar, de igual manera, de dicha pericial, como antes se ha dicho, que el perito no detecta condicionamiento, influencia o motivación especifica en la denuncia y tampoco indicadores de haber podido ser aleccionada por terceros. Aspecto éste de descartar que se trata de un relato con motivaciones secundarias o sugestionado que es coincidente, converge con la apreciación de este Tribunal como se ha razonado precedentemente.'.
En consecuencia, están debidamente razonadas y argumentadas las objeciones el recurrente, sin apreciar atisbo alguno como este indica de error valorativo en la apreciación del Tribunal de enjuiciamiento.
3. Persistencia en la incriminación.
Vuelve a alegar que no existe persistencia habida cuenta que si este parámetro ha de basarse en: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestada por la víctima. b) Concreción en la declaración y c) Ausencia de contradicciones, aduce que no se da ni uno solo de estos requisitos.
Denuncia que la menor ha mantenido diversas versiones e insiste que el interrogatorio del Ministerio Fiscal a la menor fue dirigido, calificándolo de pre-declaración de los hechos por parte del Fiscal.Además aduce que la menor no contó el episodio de la sangre a la forense, que dijo no estar segura de que el acusado escuchara su negativa y este declaró que cuando le dijo que parara -al notar la sangre- paró, que negó que el acusado hubiera tenido interés en humillarle, en forzarle o en someterle, que aunque la menor declara que ella no quería mantener relaciones el acusado insistía, pero insistir no es obligar, que en relación con el segundo episodio la frase 'no me puedes hacer esto' la menor contesta que no sabe si oyó esta frase, que en relación con el agarrón en el brazo el día de la ruptura que es normal que le agarrara al estar rompiendo la relación, pero le soltó y la menor se fue.
Frente a ello, alega que el acusado siempre ha mantenido una declaración coherente y que no se ha tenido en cuenta su casi nula educación sexualy que siempre ha mantenido que no recuerda un segundo día en el que haya pasado algo, introduciendo con toda naturalidad el tema de que la menor había hablado con su madre, para decirle que estaba arrepentida, que lo denunciado no era cierto, y que iba a preparar una cartay que si bien reconoce la letra de la menor en las cartas que se aportan, no dice lo mismo sobre su firma, lo que evidencia que siempre ha dicho la verdad.
Finalmente, en el apartado cuarto del escrito de recurso, alega error en la valoración de la prueba en relación con las cartas manuscritas por la menor, fechadas el 29 de febrero de 2020 y el 07 de marzo de 2020. Considera que tienen un valor primordial que sin embargo no se lo ha dado la Sala de instancia. Aduce que las escribió la menor voluntariamente y que de las mismas no tuvo noticia ni sus padres ni su Letrado hasta el juicio oral y que al permitir la Sala que la menor se reuniera con su Letrado y con sus padres, esta se viera obligada a modificar, siquiera parcialmente, su versión de lo escrito en ellas, y termina su impugnación aludiendo a lo que ha de entenderse por consentimiento en unas relaciones sexuales entre adolescentes y que previamente habían sido consentidas, por lo que puede haber interpretaciones erróneas, lo que debería provocar en la Sala una duda de suficiente entidad como para absolver al recurrente.
La Audiencia, es minuciosa y de forma lógica y racional, explica la razón de la persistencia en la declaración de la menor, sin escatimar dar contestación a estas alegaciones exculpatorias de la defensa y a la prueba de descargo consistente en las cartas aportadas por la defensa del acusado al inicio de las sesiones del juicio oral.
El Tribunal de instancia, tras extractar el contenido de estas dos cartas y señalar que en una primera aproximación se podría pensar que debilitan el testimonio de cargo de la menor, sin embargo, realiza un prolijo examen de su contenido junto con las explicaciones que en el plenario realiza la menor al mismo y concluye que el testimonio de la menor no varía y que al tribunal ninguna duda le asiste de que la menor al día del juicio oral celebrado en tres sesiones en el mes de julio de 2020 (16 años), es perfectamente consciente del significado del consentimiento en el ámbito de las relaciones sexuales y que lo era, asimismo, a fecha de ocurrencia de los hechos (tenía 14 años) en cuanto su relato sobre el decurso de los actos sexuales objeto de la causa que se mantiene invariable.
La Audiencia recoge los hechos sexuales contados y mantenidos por la menor, pero también lo que esta afirma al ser preguntada y repreguntada por el contenido de las cartas, y es que la menor sigue afirmando que los hechos ocurrieron así y que ella no mintió, que lo que entiende es que quizá no fuera lo suficientemente clara al decir no, que no sabe si el procesado le escuchó, y en cuanto a la expresión 'no me puedes hacer esto' mantiene su versión y la única precisión o matización que hace a preguntas de la defensa es que no puede afirmarlo, pero que ella cree haber escuchado al procesado decirlo, y cuando se le traslada la importancia de dicho extremo, señala que es difícil escuchar mientras alguien está encima tuyo, hay música, hay ruidos de la calle.
Y, para llegar a tal convicción realiza la siguiente motivación fáctica que por su exhaustividad recogemos:
'Es decir, lo que se extrae de la declaración de Ariadna no es que el paso del tiempo y en su caso la experiencia adquirida sobre las relaciones sexuales, le hayan llevado a la consideración de que los actos sexuales objeto de enjuiciamiento fueron consentidos por ella en el momento de ocurrir, ya que no sólo no manifiesta dudas de haber expresado al procesado su negativa a mantener dichos actos sexuales si no que de forma explícita y clara, tanto a preguntas de la acusación como de la defensa, reitera sin atisbo mínimo de duda haber expresado dicha negativa y cabe decir hasta de forma elocuente cuando la Defensa le plantea en relación al primer episodio relatado si cabría contextualizar la insistencia del procesado como un pesado coloquialmente hablando ('insistía y yo decía que no y él insistía) y si tuvo la oportunidad real de decirle que no, que te pares, que no sigas o si por el contrario fue un no pero ('tuve la oportunidad de decirle que no, le dije que no y siguió insistiendo) y si al final el procesado la convenció ('no'), sino que lo que viene a manifestar es la duda de si el procesado pudo percatarse o ser consciente de su negativa.
Podemos decir por tanto que la argumentación que desarrolla la Defensa del procesado en fase de informe en el sentido de una eventual confusa o deformada visión del significado del consentimiento y/o expresión de la negativa por razones de edad, inmadurez e inexperiencia sexual, decae.'
Pero la Audiencia no se queda ahí y considera que ha de valorarse también si la duda manifestada o verbalizada por Ariadna en el plenario sobre si el procesado pudo percatarse o ser consciente de su negativa, es real o confiable y se puede aceptar, si encuentra un basamento o apoyo mínimamente fundado, realizando, para rechazarlo, la siguiente motivación lógica y razonable:
'Por una parte, en cuanto al primer episodio Ariadna alude en juicio como razón que sostendría dicha duda, que tenían la música puesta y no sabe si el procesado le escuchó decir que parara, sin embargo entendemos que difícilmente podía el procesado desconocer la negativa de Ariadna a practicar sexo, cuando previamente a la penetración vaginal dicha negativa u oposición no sólo la expresó verbalmente de manera reiterada sino que fue acompañada de expresiones físicas, Ariadna agarró de las manos al procesado para intentar evitar que le quitara los pantalones. Y una vez le había penetrado Ariadna lloraba y pedía al procesado que parase pero no lo hizo hasta que ella le empuja.
En cuanto al segundo episodio entendemos que es muy revelador para concluir que el procesado fue conocedor de la negativa de Ariadna a continuar con el acto sexual, que ante surequerimiento o petición de que parase, el procesado le dijera 'no me puedes hacer esto' y que Ariadna expresara su negativa físicamente, ya que ante la respuesta del procesado y que no cejaba en su actitud intentó incorporarse, y no obstante ello el procesado continuó penetrándola hasta que eyaculó.'.
En relación con este segundo episodio, y no escatimando contestación alguna a las alegaciones insistentes de la defensa del acusado, la Audiencia explica también ' En relación a este episodio Ariadna como se ha señalado a preguntas de la Defensa alude también a la música para señalar que no puede afirmar que le dijera 'no me puedes hacer esto' en línea con lo que se recoge en la segunda de las cartas aportadas, pero transmitiéndole la importancia de la precisión, Ariadna reitera que cree que es lo que escuchó, y no tenemos razón para dudar que así fuera si se tiene en cuenta posición corporal en la que estaban manteniendo la relación sexual en ese momento, el procesado estaba encima suya penetrándola.'.
La Audiencia apoya esta precedente conclusión, esto es, que el procesado fue consciente de la negativa de la menor en ambos episodios, sobre la base de los elementos probatorios sometidos a su apreciación 'Por otra parte, no puede obviarse que la precitada duda de si el procesado fue consciente de su negativa en ambos episodios, no asistió a Ariadna cuando revela los hechos a Adriana, a Aida, a su padre ni cuando declara en sede de instrucción ni con ocasión de la exploración por la médico forense en el hospital ni en la exploración llevada cabo por el perito psicólogo forense Sr. Rafael.'.
Y señala algo más sobre dicha duda de la menor expresada por primera vez en el plenario que es esencial y justifica el rechazo de la versión exculpatoria ' Y finalmente, ha de destacarse que dicha duda expresada por Ariadna por primera vez en el plenario en absoluto se corresponde con el contenido de las cartas redactadas por ella unos meses antes del juicio, es decir, no hay correlación o coherencia entre lo expresado por Ariadna en las cartas, básicamente la inexperiencia sexual y que por ello el sangrado le llevó a pensar haber sido agredida sexualmente en cuanto al primero de los episodios y en cuanto al segundo de los episodios que le dijo que parara justo al terminar, y la razón que expresa en juicio, que no tiene la seguridad que el procesado hubiera sido consciente de su negativa y la razón para la duda.'.
Pero la alegación de la defensa del apelante reiterada en esta alzada (la declaración de Ariadna en el plenario vino mediatizada por presión ó indicaciones de sus progenitores y se vio obligada a modificar parcialmente su versión sobre lo escrito en las cartas como ya se anticipó pudiera ocurrir al permitir la entrevista del Letrado de la Acusación Particular con la misma y sus progenitores), también fue contestada y rechazada por el Tribunal de instancia señalando ' Argumento que tampoco puede acogerse por cuanto se obvia que el Tribunal acuerda la entrevista del Letrado de la Acusación Particular con la menor pero sin la presencia de sus progenitores acogiendo en tal sentido las alegaciones de la Defensa, a fin de garantizar que su testimonio en el plenario quedara inmune a cualquier influencia de aquellos y así tuvo lugar.'.
También fue debidamente argumentada la contestación a la queja hoy también realizada por el recurrente en relación a que Ariadna en el plenario viene a introducir correcciones en su relato que determinan coincidencia con la versión de Clemente (detalles sobre la reunión familiar, aniversario y perfume de regalo), señalando ' por una parte no pueden calificarse como tales correcciones, por cuanto sobre las precisiones de detalle a que se refiere la Defensa (reunión familiar, aniversario y regalo) Ariadna no fue preguntada en la declaración que prestó en fase de instrucción y, por otra, aún conceptuándolas como matizaciones a las respuestas de las acusaciones en juicio, no recaen sobre los datos nucleares.', y, recordando que la controversia en este caso se ha centrado en la existencia de oposición o no de Ariadna a los actos sexuales que se admiten tuvieron lugar.
En cuanto al aspecto temporal concreto del acaecimiento de los dos episodios, razona la Audiencia ' la experiencia indica que sucesos como los que son objeto de enjuiciamiento, que se producen en el marco de dos personas vinculadas por una relación afectiva en muchas ocasiones, por una u otra circunstancia, los hechos no pueden ser situados cronológicamente en el día exacto de su acaecimiento. En el presente caso, Ariadna delimitó temporalmente los hechos el 15 de septiembre y el 18 al 20 de septiembre tomando como referencia la fecha de la denuncia, 30 de septiembre de 2018. En fase de instrucción, que prestó declaración el 1 de octubre de 2018, declara que el primer episodio ocurrió un sábado unas dos semanas antes y el segundo episodio el martes o jueves de la semana pasada no, de la otra.'
Sobre esta base, concluye que ' Por tanto cuando en el plenario a preguntas de la Defensa manifiesta no recordar bien las fechas nada de extraño tiene, más si cabe visto el tiempo transcurrido, existiendo una delimitación temporal suficiente.'. Y, esto también lo sigue explicando (los detalles sobre la reunión familiar) 'Efectivamente como aduce la Defensa, Clemente sitúa temporalmente el primero de los episodios sexuales objeto de enjuiciamiento el 7 de septiembre en lugar del 15 de septiembre de 2018, indicando que lo recuerda porque estaba su familia reunida porque se iban a Ecuador debido a que su abuela se encontraba enferma, más concretamente señala que cuando entraron a su domicilio estaba su prima a la que saludaron y ya cuando salieron de la habitación estaba toda la familia, sus padres, su tío y su tía, su prima, su otro primo y sus dos hijos.
Pero Ariadna lo que declara a preguntas de la Defensa es que cuando entraron al domicilio los padres del procesado se encontraban en el salón, tal y como lo hubiera manifestado a preguntas del Ministerio Fiscal, y añade que puede ser que a la salida estuviera su hermana, recordando que sí que cogió al niño de su hermana. No declara que en la vivienda se encontraran los tíos del procesado, ni sus primos ni los hijos de uno de ellos.'
Y en cuanto al aniversario y regalo que le hizo el procesado, la Audiencia también responde señalando 'lo que declara Ariadna a preguntas de la Defensa es recordar que el procesado le regaló un perfume pero no que obedeciera al aniversario, que no recuerda que locelebraran, porque preguntó al procesado la razón de ser del referido regalo y no le dijo que fuera por el aniversario.'.
Por último, la contradicción ahora también mantenida entre lo declarado por Ariadna en el plenario y en fase de instrucción acerca del contacto que mantuvo con el procesado posterior al primero de los episodios sexuales, la Audiencia es clara y rotunda para rechazar tal alegato, recogiendo lo que la menor declara y que evidencia que ninguna contradicción existe más allá del interés subjetivo del acusado 'En instrucción preguntada si mantuvieron contacto a diario, manifiesta no sé si a diario pero bastante; y en el plenario preguntada si la semana siguiente se estuvieron viendo prácticamente todos los días en casa de Clemente, manifiesta que yo recuerde no, sí es verdad que quedábamos pero con menos frecuencia.'.
Coincidimos con la Audiencia que, pese a los esfuerzos de la Defensa del procesado por minarlo, ' el testimonio de Ariadna responde sobradamente a la nota de persistencia y el contenido de las cartas redactadas por la misma y aportadas al inicio del acto de juicio no tiene la virtualidad pretendida, de retractación en el relato de la menor.'.
Finalmente, el recurrente para negar la existencia del delito de coacciones leves se queja de que el tribunal no tiene en cuenta que la menor cambió su versión en el plenario diciendo que el acusado no se puso delante de la puerta de la habitación para que no pudiera salir, alegación que no es cierta puesto que la Audiencia expresamente recoge lo siguiente ' La propia Ariadna, aun a pesar de negar en el acto de juicio oral el condicionante físico consistente en el que procesado se colocara delante de la puerta de la habitación, como se ha razonado precedentemente, expresa gráficamente que se vio obligada a tumbarse y permanecer un rato en dicha posición junto al procesado previamente a poder salir de la habitación y macharse.'.
Y, en torno a las alegaciones reiteradas sobre que no se tiene en cuenta el contexto en que se producen aludiendo nuevamente a que son relaciones mantenidas por dos adolescentes que pudieron asustarse cuando vieron la sangre, e insistiendo que la declaración plenaria de la menor fue dirigida por el Ministerio Fiscal, han de ser rechazadas reiterando todo lo ya recogido en precedentes párrafos, pero también la acertada valoración fáctica que se recoge en la sentencia recurrida y que dio debida contestación a la alegación de que la declaración de la menor fue dirigida por la acusación pública. Señala la Audiencia 'No puede compartirse el alegato de la Defensa del procesado en fase de informe en el sentido que el interrogatorio formulado por el Ministerio Fiscal fue un interrogatorio mediante preguntas sugestivas o inductoras a declarar en un determinado sentido. Es cierto que la Presidenta del Tribunal interrumpió al Ministerio Público al formular la pregunta relativa al primer episodio sexual objeto de enjuiciamiento a fin que la menor efectuar en la medida de lo posible un relato libre, pero al margen de lo anterior entendemos que la gran parte de las preguntas formuladas fueron directas.
Y se reitera que el Tribunal considera que las manifestaciones de la menor en juicio fueron sinceras, respondiendo con libertad e iniciativa propia a las preguntas realizadas tanto por las acusaciones como por la defensa y sin que el hecho de que no fuera muy expresivacontestando casi siempre con monosílabos afecte a su credibilidad, cuando puede apreciarse que realizaba por su cuenta las precisiones que consideraba convenientes acerca de lo que se lepreguntaba, cabe destacar particularmente a preguntas de la Defensa.Añadir que la Defensa del procesado que en fase de informe hace valer ese argumento, no elevó protesta alguna a lolargo del interrogatorio de la menor por las acusaciones.'.(el subrayado es nuestro).
Y, en relación con los hechos coactivos concretos, siquiera leves, razona lo siguiente:
'En el primero de los episodios relatados probados, párrafo quinto del apartado de Hechos Probados, la actuación del procesado supuso el ejercicio sobre Ariadna de una genérica coacción delictiva, obligándola a hacer lo que no quería, tumbarse en la cama frente a su voluntad de marcharse de la vivienda, sintiéndose la misma subjetivamente intimidada ante el requerimiento en tal sentido del procesado, que atendió, por una situación objetivamente intimidante creada por aquél. La conminación del procesado a Ariadna para que se tumbe en la cama frente a la voluntad de ésta de marcharse se hace sin solución de continuidad al ataque o atentado a la indemnidad sexual de la misma, lo que sin duda representa y representó una amenaza a la integridad física y psicológica de la menor , ella misma describe su reacción anímica de alteración, de lloros y nervios, siendo su voluntad marcharse lo que no pudo hacer sino tras permanecer tumbada un rato en la cama atendiendo al requerimiento del procesado en tal sentido. En dicho contexto, el requerimiento verbal del procesado por los factores circunstanciales y ambientales concurrentes sí posee esa nota de fuerza, en este caso psíquica, característica de la coacción.
La propia Ariadna, aun a pesar de negar en el acto de juicio oral el condicionante físico consistente en el que procesado se colocara delante de la puerta de la habitación, como se ha razonado precedentemente, expresa gráficamente que se vio obligada a tumbarse y permanecer un rato en dicha posición junto al procesado previamente a poder salir de la habitación y macharse.
La coerción, aun leve, afectó a la capacidad deambulatoria de Ariadna.
En cuanto al segundo episodio, párrafo octavo del apartado de Hechos Probados, hay vis física y restricción de libertad, propios del delito de coacciones, ya que una vez que Ariadna se levanta del banco en el que ambos estaban sentados para marcharse, dando por terminada la conversación que mantenía con el procesado, éste le agarra con fuerza del brazo con la intención de impedirle que se marchara y a fin doblegar a Ariadna a sus deseos de continuar una conversación que ella no quería, logrando Ariadna soltarse no sin cierta dificultad y marcharse del lugar.', lo que es ratificado por Juan Alberto, que sin pretender incriminar al acusado, como testigo directo del episodio sucedido el 27 de septiembre de 2018 entre la menor y el acusado, relata que ' estaban discutiendo, que Ariadna estaba mal, lloraba y en un momento dado se quiso marchar y Clemente le agarró del brazo para seguir hablando con ella pero Ariadna no quería.'.
Es decir, que la Audiencia, desmenuza la prueba y analiza el testimonio de la menor apuntalado por datos periféricos (testificales, periciales, documentales) frente a lo relatado por el acusado hoy apelante, que se limita a negar los hechos y sobre todo ello realiza una deducción lógica y racional de la realidad de los hechos enjuiciados y la autoría del acusado.
Por tanto, estas objeciones del apelante son rechazadas con suficientes argumentos por la Audiencia, coincidiendo con el Tribunal a quo en que resultan inanes con respecto al núcleo esencial de los hechos enjuiciados y que estos han quedado debidamente acreditados y sustentados, no sólo por el testimonio de la víctima, cuya credibilidad trata de desvirtuar indebidamente el recurrente, sino sobre la base de la profusa prueba analizada y desmenuzada por el Tribunal de enjuiciamiento, por lo que como ya anunciábamos, el recurso de apelación ha de ser desestimado en cuanto que no se ha producido error en la valoración de la prueba.
CUARTO.-En el último apartado del escrito de apelación se denuncia la contradicción existente entre la Parte Dispositiva de la sentencia recurrida en lo referente a la indemnización que, en concepto de responsabilidad civil, ha de abonar el condenado a la menor establecida en la de 20.000 euros y lo dispuesto en el Fundamento Noveno de 15.000 euros que es la cantidad razonada y justificada en la referida sentencia apelada.
Es claro el error material producido por el Tribunal de instancia y que bien pudo solicitar su rectificación la defensa del acusado (artículo 161LECrm.), por lo que determinamos que la cantidad que ha de abonar en concepto de responsabilidad civil es la de 15.000 euros, único extremo en el que ha de ser variada la sentencia recurrida.
QUINTO.-En definitiva, los criterios expuestos por el Tribunal de instancia merecen su refrendo. Los razonamientos se ajustan a las máximas de experiencia y a las reglas de la lógica y observamos que se ha dado respuesta a las alegaciones exculpatorias de forma razonada sin que el recurrente, en su legítima discrepancia, muestre arbitrariedad alguna.
Sentada esa base, esto es, la inferencia correcta de la participación del acusado en los hechos enjuiciados y el desarrollo de los mismos, y, la fragilidad de la tesis exculpatoria del mismo, la conclusión condenatoria resulta fundamentada sobre prueba de cargo bastante.
Al corregir un mero error material, el recurso de apelación se desestima y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, al ser la persona acusada y condenada en la sentencia apelada quien recurre contra ella, procede condenar al apelante al pago de las costas procesales devengadas en esta segunda instancia conforme a lo establecido en los artículos 239 y 240 LECrm., en relación con los artículos 394.4 y 398 LEC.
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales, D. Javier Cifuentes Aranguren, en nombre y representación de Clemente contra la Sentencia núm. 132/2021, dictada con fecha 17 de mayo de 2021, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa, que confirmamos a salvo la responsabilidad civil que será de 15.000 euros, todo ello con imposición de costas de la alzada a la parte apelante.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
