Sentencia Penal Nº 70/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 78/2022 de 26 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL

EAEko AUZITEGI NAGUSIA

ARLO ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA

BILBAO

BARROETA ALDAMAR, 10-1ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016654 FAX: 94-4016997

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: tsj.salacivilpenal@justizia.eus / an.zibilzigorsala@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.02.1-20/002261

NIG CGPJ / IZO BJKN: 48013.43.2-2020/0002261

Rollo apelación penal/ Zigor-arloko apelazioko erroilua 78/2022

EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ

D. MANUEL AYO FERNÁNDEZ

En Bilbao, a veintiséis de septiembre de dos mil veintidós.

La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 78/2022 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A N.º 70/2022

En el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Javier Iglesias Villada, en nombre y representación de Lázaro, bajo la dirección letrada de D. José María Trujillo Sorazu, contra sentencia de fecha 31 de marzo de 2022, dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia -Sección Sexta- en el Rollo penal ordinario 2/2021, por los delitos de detención ilegal y abuso sexual.

Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal y D.ª Aurora y D. Mauricio, representados por la procuradora D.ª Cristina Gómez Martín, bajo la dirección letrada de D. José Manuel Goldaracena Beraza.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Manuel Ayo Fernández, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Sexta dictó con fecha 31 de marzo de 2021 sentencia 18/2022, cuyos hechos probados son:

'Que sobre las 2:00 horas del día 4 de mayo de 2020, Aurora que a fecha de los hechos tenía 16 años recien cumplidos, cogió un taxi para dirigirse a la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000, donde había quedado con Lázaro, nacido el NUM001 de 1985, mayor de edad, con DNI nº NUM002, sin antecedentes penales, para estar un rato con él y fumar unos porros. Una vez en el lugar el encausado le propuso a Aurora ir a un trastero anexo a su domicilio, accediendo Aurora a ello, una vez en el interior del trastero Aurora se quitó los pantalones y el encausado subió a casa para traer algo de comer cerrando para ello la puerta del trastero con llave, impidiendo así salir del mismo a Aurora. Al volver Aurora cenó y luego ambos estuvieron fumando porros de cannabis que hicieron que Aurora se sintiera mareada tumbándose entonces en la cama que había en el trastero y tumbándose a su lado el encausado, quien con ánimo de atentar contra su libertad sexual le quitó las bragas, tratando Aurora de impedírselo no pudiendo ya que se encontraba muy mareada a causa de los porros que había fumado; en ese momento el encausado comenzó a tocarle los pechos, las nalgas y los genitales por debajo de la ropa proponiéndole tener relaciones sexuales, Aurora dijo que no quería tener relaciones a lo que contestó que no pasaba nada, continuando tocándole todo el cuerpo, Aurora le dijo que parase y el encausado paró, al cabo de un rato nuevamente comenzó a tocarle los pechos, las nalgas y los genitales pidiéndole nuevamente Aurora que parase, haciéndolo así el encausado. Pasados unos minutos volvió a tocar de nuevo a Aurora todo el cuerpo comenzando a masturbarse, insistiendo en tener relaciones sexuales, Aurora le dijo que no quería y le pidió que parase de tocarla, pero el encausado continuó llegando a meterle los dedos en la vagina, Aurora se dio la vuelta para que parase y el encausado paró, quedándose dormidos los dos en el trastero. Cuando se despertaron continuó tocando sus pechos, sus nalgas y sus genitales hasta que Aurora dijo que parase. En un momento dado, el encausado subió a casa a buscar comida, dejando la puerta del trastero cerrada, comprobando Aurora que no podía abrir la puerta y que no tenía cobertura en el móvil. Cuando volvió Aurora le dijo que quería ir al baño indicándole el encausado que podía hacer sus necesidades en un cubo, cerrando de nuevo la puerta del trastero con llave. Sobre las 18:00 horas del día 4 de mayo de 2020, el encausado subió otra vez a casa para coger algo de comida dejando a Aurora dentro del trastero con la puerta cerrada con llave contra su voluntad. Todas las veces que subió a casa dejó la puerta del trastero cerrada con llave y con la menor dentro. A las 11:30 horas del día 5 de mayo de 2020 la madre del encausado llamó a la puerta del trastero y le dijo que la policía estaba preguntando por él. Una vez fuera del trastero Aurora llamó por teléfono a su padre para que fuera a recogerla.

Como consecuencia de los hechos según informe forense la menor 'presenta un DIRECCION001 qeu constituye un daño psíquico relativo a los hechos denunciados. Presenta DIRECCION003 con ciertos elementos psotraumáticos que pueden considerarse como daño psíquico. Como secuela temporal queda cierta sintomatología residual de suerte postraumático que irá atenuándose hasta desaparecer', por todo ello reclama.'

y cuyo fallo dice textualmente:

'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS Lázaro como autor responsable de un delito de detención ilegal previsto y penado en el artículo 163.1 y 165 del Código Penal y de un delito de abuso sexual del artículo 181. 1.2 y 4.5 del Código Penal en relación con el artículo 180.1 y tres y 192 del Código Penal, por el primero de ellos a la pena de cinco años y un día de prisión con la pena accesoria de inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el abuso sexual la pena de siete años y un día de prisión accesoria una habilitación especial al Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cinco años de libertad vigilada consistente en la obligación de participar en programas de formación sexual previstos en el artículo 106.1 f del Código Penal inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio se o no retribuido que esté en contacto con la víctima por un periodo de nueve años así como al pago de las costas incluidas las de la acusación particular Indemnizará a Aurora, a través de sus representantes legales en caso de que siga siendo menor de edad, en la cantidad de 6.000 Euros por lesiones psíquicas causadas y en 2000 por las secuelas ocasionadas siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 756 de la Ley de enjuiciamiento civil.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Lázaro en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO.-Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se aceptan los de la sentencia impugnada que se dan por íntegramente reproducidos en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO. - MOTIVO DE IMPUGNACION.

Contra la sentencia dictada en instancia se ha interpuesto Recurso de apelación por parte de la representación procesal de Lázaro solicitando se revoque dicha resolución en interés de la libre absolución de su representado, alegando como motivo de impugnación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La representación procesal de Mauricio y Aurora y el Ministerio Fiscal mediante escritos de fecha 1 y 13 de julio de 2022 respectivamente han impugnado el recurso de apelación interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO.- VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.

2.1.-Se alza el apelante contra la sentencia dictada alegando que no se ha acreditado, en primer termino, el delito de abuso sexual, argumentado que con la declaración de Aurora no se puede determinar la comisión de un delito de abuso sexual porque todo lo preguntado y contestado por ella lo fue en relación con el delito de detención ilegal, produciéndose la actuación de oficio del Presidente del Tribunal preguntando a Aurora sobre el delito de abuso sexual, comprometiendo su neutralidad y supliendo la actividad de la Fiscalía y de la Acusación Particular, transformándose en un autentica acusación , provocando una situación de indefensión para la defensa y quebrantando la tutela judicial efectiva de la víctima y del acusado, por lo que se está ante una situación de vacío probatorio y procede la libre absolución del acusado.

En las contestaciones de Aurora al Ilmo. Sr. Ponente hizo referencia a una felación que no había manifestado anteriormente, comprometiendo la verosimilitud de su acusación porque la felación requiere una postura activa incompatible con el modus de comisión del delito, de aprovechamiento de una situación de adormecimiento y mareo provocado por el consumo de porros y además dicha felación tampoco se recoge en los hechos probados.

La Sala de instancia descartó el ánimo espurio por los lógicos problemas con su padres pero aunque fue declarada hábil para desvirtuar la presunción de inocencia es inoperante por la forma de obtenerse al comprometer la Sala su neutralidad al interrogar de oficio.

La Sala estima que concurren los requisitos de la jurisprudencia sobre la declaración de la víctima pero resulta que ' En definitiva, Aurora fumo porros sin ser obligada, se quitó los pantalones voluntariamente y decidió no volver a ponérselos. Elemento nuclear del delito de abuso sexual es la falta de consentimiento, según la declaración realizada por Aurora, siempre que se negó a algún comportamiento de tipo sexual el encausado lo aceptó, y cuando le masturbo Aurora no se opuso a ello de forma alguna ni verbal ni por comportamiento alguno.'

En segundo término, en relación con el delito de detención ilegal, se alega que de común acuerdo Aurora y el acusado decidieron ir al trastero -en época de confinamiento- y en ningún momento manifestó que quisiera marcharse del trastero.

Añade que, 'Si acudió voluntariamente al trastero, si en ningún momento manifestó que quería marcharse, si no llamo por teléfono ni intento llamar por teléfono a casa, -cosa por otro lado normal dada la reconocida discusión que mantuvo con sus padres-, si cuando acudió al trastero la madre no solicitó auxilio, ¿cómo se puede determinar la comisión de una detención y quebrantar la presunción de inocencia? (sic)'

En tercer término, se alega que Aurora presenta un cuadro de DIRECCION001 constituyendo un daño psíquico y se halla en tratamiento psicológico por ser muy impulsiva y el DIRECCION002 con una adolescencia muy difícil y quizá y a lo peor el referido trastorno se fundamenta en ello.

Además, la tutela judicial efectiva requiere que la valoración forense se realice además de con la denunciante con el denunciado, lo que no se ha realizado y debió realizarse.

Finalmente se añade que las pruebas científicas obrantes constan, pero no definen la autoría de un delito que se define por la concurrencia del consentimiento.

2.2.-En relación con la vulneración de la presunción de inocencia recordemos que la STS 444/2016, de 25 de mayo , FD. 3º, que, aunque referida al recurso de casación es trasladable al recurso de apelación, y cuya doctrina jurisprudencial ha sido reiterada en las reiterada en diversos pronunciamientos como en las SSTS núm. 499/2021 de 9 Jun. 2021, Rec. 3336/2019 y núm. 684/2021, de 15 de setiembre de 2021, Rec. 10154/2021 , establece que "Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en:

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas,

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( art 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad."

2.3.-El apelante impugna la sentencia por este motivo referido porque en su apreciación particular no ha existido prueba de cargo suficiente contra el acusado, separando su argumentación en función de los dos delitos imputados al acusado.

Sin embargo, a juicio de este Tribunal, las conclusiones alcanzadas sobre la responsabilidad del recurrente por el Tribunal de instancia se basaron, en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente.

La Sala de instancia ha estimado acreditados los hechos en base a la declaración de la menor víctima de los hechos después de someter la misma al triple filtro de la credibilidad subjetiva, objetiva y de persistencia de la incriminación, no confiriendo fiabilidad a la versión de los hechos mantenida por el acusado, valorándose la prueba en función de cada uno de los delitos que han sido objeto de acusación.

2.3.1.-Así, en primer termino, en relación con el delito de detención ilegal,el apelante lo que está alegando es que la menor acudió al trastero voluntariamente y que no manifestó en ningún momento que quería marcharse, ni llamó por teléfono ni pidió auxilio cuando acudió la madre del acusado al trastero, tratando de obtener conclusiones valorativas propias en contradicción con las alcanzadas por la Sala de instancia, quien razonablemente descartó la tesis del acusado de que la menor estuvo en el trastero de forma voluntaria y que pudo haber salido de éste cuando lo considerase conveniente, para lo cual ponderó y confirió plena credibilidad a la declaración de la víctima en atención a la concurrencia de los requisitos exigidos jurisprudencialmente.

Y así, sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva, se descartó la existencia de un ánimo espurio, indicando que '...la existencia de los lógicos problemas de relación y convivencia del adolescente con sus padres y su propia y manifestada voluntad de no acudir a aquella noche a su propio domicilio no justifican su ubicación durante casi dos días encerrada en el mencionado trastero. Las propias fotografías unidas a la causa y que se realizaron en la inspección ocular son especialmente relevantes, atendiendo al lamentable estado en el que se encontraba, totalmente inhábil para mantenerse en su interior voluntariamente durante casi dos días, ...'

En cuanto a la persistencia en la incriminación,se afirma la misma por la Sala de instancia al ser básicamente coincidente la versión mantenida por la menor con la reflejada en el acto del plenario.

Por último, en cuanto a su verosimilitud,aún cuando su análisis podía haber sido más extenso, referente entre otros aspectos a la coherencia interna de la versión de la víctima, se centró en la concurrencia de elementos periféricos de corroboración, aludiendo a tres datos que además racionalmente desmontan y vacían de contenido los argumentos vertidos por el apelante de que la estancia de la menor en el trastero fue voluntaria y que se concretan en los siguientes:

-El análisis pericial sobre la muestra de sangre y orina de la menor confirmando el consumo de cannabispor su parte y que corroboraba el aspecto relativo a que la previa ingesta de sustancias estupefacientes le hizo perder su voluntad de oponerse a ese encierro en el trastero que no deseaba. Al respecto valora la Sala de instancia las consecuencias de su estado psicofísico y señala que 'Así reconoció con sinceridad, que pudo manifestar a gritos o de otra forma contundente su necesidad de salir del recinto, extremo en el que ha abundado su defensa, porque su estado psicofísico se lo impedía no teniendo ni tan siquiera la noción de las horas que pasó encerrada en el lugar, carente de ventanas, de luz no natural, ni de otro que pudiera determinar ser consciente del paso del tiempo, o si es de día o de noche.

Varios de los policías que intervinieron inmediatamente los hechos han reconocido que, según su criterio subjetivo, pudieron observar el Estado psicofísico en el que se encontraba la menor como aparentemente como drogada si bien otros también han manifestado que no podría confirmar, pero en todo caso la existencia de una prueba pericial objetiva la previa ingesta de dichas sustancias paralelamente, como no podía ser de otra forma la disminución de su capacidad volitiva.'

-La ausencia de la posibilidad que tuvo la menor de comunicarse con el exteriordurante un espacio temporal de 36 horas y que resulta de la documentación facilitada por la compañía Euskaltel que corrobora que la menor se encontraba con el teléfono sin cobertura durante el tiempo que permaneció encerrada en el trastero del domicilio del acusado, a lo que añade posteriormente la Sala de instancia que la propia madre del acusado reconoció que efectivamente en dicho lugar no existía cobertura de teléfono móvil.

-La imposibilidad material de abandonar el trastero, teniéndola encerrada con llave cuando el acusado abandonaba el lugar,teniendo en cuenta especialmente la declaración de la madre del acusado, Bibiana 'quien indicó que tan solo ella disponía de llaves del trastero, que siempre está cerrado con llave, y que se las presta al hijo cuando acude ha dicho un lugar

con amigos. Que le pidió las llaves pero que no sabía nada de la existencia de la chica; le dijo que estaba en el trastero con unos amigos, lo cual evidentemente no era cierto y refleja una expresa voluntad de ocultar la existencia de la menor, toda vez que sabía perfectamente que lo hacía en contra de su voluntad. Y cuando llegó la Policía Autónoma a su casa sobre las 10 de la mañana le indicaron que venían buscando a su hijo porque había desaparecido una menor por lo que bajó inmediatamente al trastero y como estaba cerrada la puerta con llave tocó varias veces a la puerta saliendo el hijo y comunicándole la situación, y qué si así lo hizo es porque precisamente ella ya no tenía llaves del trastero,...'

Por consiguiente, en relación a este delito no solo hubo prueba suficiente de cargo sino que fue valorada racionalmente, habiéndose concluido adecuadamente por la Sala de instancia, como se infiere de la fundamentación efectuada, que la menor aunque accedió voluntariamente al lugar que fue conducida por el acusado y que no estaba en condiciones ni higiénicas ni de otra índole para una estancia de 36 horas como tuvo lugar, permaneció en el mismo contra su voluntad y si no pudo reaccionar pidiendo auxilio fue por su estado psicofísico debido al consumo de sustancias estupefacientes y por carecer de cobertura en el teléfono móvil, habiendo estado cerrado con llave dicho lugar cada vez que el acusado se ausentó del mismo, de suerte que no pudo salir de allí hasta que el propio acusado le abrió la puerta con la llegada de su madre al trastero urgida por la actuación policial.

2.3.2.-En segundo término, en relación al delito de abuso sexual, lo que inicialmente destaca es la argumentación del apelante de que la declaración de la menor no puede ser prueba de cargo porque sus contestaciones sobre este delito lo han sido exclusivamente por la intervención del Presidente de la Sala de instancia y que a la sazón resulta ser también el Ponente de la resolución recurrida.

Sin embargo, lo que debemos realzar en este punto es que las acusaciones tanto pública como particular hicieron preguntas a la menor sobre los tocamientos en su cuerpo por parte del acusado, siendo escasos en la formulación de las preguntas en cuanto a este delito, tal vez porque desde su estrategia procesal no precisaba mayor acreditación y por consiguiente no se puede afirmar como hace la parte apelante que la actuación del Presidente se transformó en una auténtica acusación.

Se puede constatar que el Presidente observa que había una cierta parquedad en el planteamiento de las preguntas y por ende en las contestaciones realizadas por la menor y es por eso que formula unas preguntas a modo de aclaración como también lo hizo por otros motivos en relación con el delito de detención ilegal, pero eso no le convierte en parte acusadora, habiendo mantenido en todo momento su neutralidad e imparcialidad en el desarrollo integral de la vista oral.

Aclarada la situación desarrollada en la vista oral, este Tribunal debe precisar que, en cualquier caso, lo que hubiera podido generar una actuación como la descrita por el apelante, pero que no tuvo lugar, hubiera incidido especialmente en la garantía procesal del principio acusatorio integrada en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución, que se podía haber vulnerado en tal caso asumiendo el Presidente la condición de juez y parte; la vulneración de tal garantía hubiera determinado la nulidad de la prueba en relación al delito del abuso sexual y al basarse la condena en la declaración de la menor, su valoración como prueba de cargo hubiera supuesto en tal caso una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución, pero dichas vulneraciones no han tenido lugar.

Además, lo que se hubiera podido quebrantar no hubiera sido el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado del artículo 24.1 de la Constitución sino el derecho de defensa del artículo 24 del mismo texto constitucional, al menos en su vertiente negativa, pero solo en el hipotético supuesto de que a la defensa del acusado se le hubiera privado de la posibilidad de preguntar a la menor sobre las circunstancias referentes al delito de abuso sexual imputado a su defendido, no constando tampoco que así hubiera sido y, por el contrario, del visionado del juicio oral se puede observar y afirmar que fue precisamente el letrado del acusado quien no formuló preguntas que directamente abordaran, desde su perspectiva defensiva, dicho delito, por lo que, en modo alguno tampoco resultaría vulnerado el derecho de defensa o, en otros términos, no se habría producido un resultado de indefensión efectiva y real a consecuencia de la actuación del Presidente de la Sala de instancia.

A continuación, el apelante mantiene que, como la menor menciona la realización de una felación que antes además no había manifestado, se compromete la verosimilitud de su acusación, lo que tampoco se puede estimar y no solo porque en la sentencia no se ha estimado que fuese un hecho probado sino porque, aunque la menor en un intento de despejar las dudas de la Presidencia mencionase el termino felación, sin embargo, solo empleó el termino pero no enriqueció la terminología con las circunstancias fácticas que hubieran podido estimar que la misma tuvo lugar y, por el contrario, quizá pretendió explicar algo diferente, como incluso sugiere su representación procesal en su escrito de impugnación, cuando alude a que utilizó indebidamente la palabra felación intentando aparentar una cultura o amplitud de lenguaje que no tiene cuando quería referirse (como en anteriores declaraciones) a que el acusado le chupó a ella sus órganos genitales.

Dicha posibilidad sugerida por la parte apelada es admisible por cuanto la menor, al ser preguntada por el Presidente de la Sala de instancia sobre en qué consistieron los tocamientos, indicó entre otros en 'una felación, con la que él se estaba tocando, masturbando y también me estaba tocando a mi'; es decir, resulta contradictorio e imposible que ella le estuviera haciendo una felación y al mismo tiempo el acusado se estuviera masturbando, por lo que no se pueden compartir las apreciaciones particulares que efectúa el apelante tratando de poner en entredicho la versión de la menor.

Por otro lado, centrándose el apelante en la declaración de la menor, sostiene esencialmente que al no haberse opuesto la menor a los diversos actos sexuales realizados por el acusado sobre su cuerpo y cuando se negó a algún comportamiento sexual el acusado lo aceptó, no se puede considerar que hubiese faltado el consentimiento, que es el aspecto nuclear del delito, lo que tampoco puede ser acogido por este Tribunal por cuanto la Sala de instancia ha estimado razonablemente que no hubo tal consentimiento.

En efecto, lo que previamente debemos enfatizar es que después de que en la sentencia se considerasen acreditados los diversos actos sexuales realizados sobre la menor, el apelante ha optado por cambiar la estrategia defensiva y alegar que no faltó dicho consentimiento cuando la Sala de instancia ya parte como premisa de su valoración que '...la versión que ha mantenido el acusado en todo momento ha sido la de negar la existencia de actos de contenido sexual efectuados

con la menor durante el tiempo que ésta estuvo en el trastero de su domicilio, no se ha alegado error sobre la edad de la misma ni la creencia de que estuviera obrando con el consentimiento de la misma, sino que ha negado taxativamente la existencia de dichos actos.'

Pero es que además la Sala de instancia, frente a la postura inicial de negar los hechos, considera que dichos actos sexuales se produjeron y no precisamente que fueran consentidos, al conferir fiabilidad a la declaración de la menor de la que resume que '... ya en el primer

momento de su exploración, y así lo ha ratificado en el acto del plenario, si bien en este acto con menos detalle, indicó como durante todo el tiempo que estuvo despierta el acusado estuvo tocándole los pechos como las nalgas, los genitales por debajo de la ropa a pesar de que la menor le había manifestado en reiteradas ocasiones que no quería que la tocara ni mantener relaciones sexuales.En un acto de sinceridad en su relato, ha vuelto a indicar a nuestra presencia como no puede precisar todos y cada uno de los momentos en los cuales el acusado llevó a cabo dicho comportamiento puesto que perdió la noción del tiempo y el espacio y se encontraba con la capacidad psicofísica disminuida como consecuencia de estar constantemente fumando porros si bien si recuerda como en un primer momento de acceso al trastero ella voluntariamente se quitó los pantalones porque hacía mucho calor en el recinto pero que a partir de ese momento el hoy acusado fue el que en reiteradas ocasiones estuvo realizando en tocamientos e introduciéndole los dedos en la vagina, a la vez que se masturbaba en varias ocasiones.'.

Sin necesidad de entrar en otras apreciaciones probatorias que efectúa la Sala de instancia en relación con la verosimilitud de la versión de la menor, lo que razonablemente ha estimado la misma es que tal consentimiento no existió porque, aunque la menor llegó a perder la noción del tiempo y del espacio y tenía la capacidad psicofísica disminuida por estar fumando constantemente porros, lo que le impidió a dicha victima precisar todos y cada uno de los momentos en que el acusado realizó su comportamiento sexual sobre ella, según afirma la Sala de instancia, lo que resulta palmario es que su voluntad en contra de mantener relaciones sexuales con el acusado le fue puesta de manifiesto por la menor a aquel y ello suponía no solo que no quería que hubiera acceso carnal o penetración sino tampoco que se realizasen sobre la misma ningún tipo de tocamientos y, menos aún, que le introdujese los dedos en la vagina y, sin embargo, el acusado, en un comportamiento continuo y reiterado propio de la terquedad en el empeño, llegó a realizar dichos actos sexuales que fueron una y otra vez rechazados por la menor a medida que se iban realizando contra su voluntad manifiestamente obstativa, debiendo consecuentemente rechazar el particular planteamiento realizado por el apelante sobre la existencia del consentimiento.

Por último, el apelante, plantea como una posibilidad que el DIRECCION001 que, según el informe pericial médico forense -folios 336 ss- se recoge en sus conclusiones como un daño psíquico reactivo a los hechos enjuiciados, se fundamente en el hecho de que está en tratamiento psicológico por ser muy impulsiva y DIRECCION002, con una adolescencia difícil, lo cual debe ser también descartado no solo porque el daño psíquico producido se ha acreditado a través de la pericia correspondiente sino porque la duda que trata de desplegar el apelante se apoya simplemente en las manifestaciones realizadas por el padre de la menor, Mauricio, en la ampliación de denuncia -folios 234 y siguientes y en concreto al folio 235- lo que no desvirtúa la conclusión pericial.

Tampoco puede ser acogible que sea un requisito propio de la tutela judicial efectiva que la valoración efectuada por los médicos forenses sobre la victima menor se realice también sobre el acusado, por cuanto ese informe versa exclusivamente sobre la victima a efectos de valorar su credibilidad pero también sobre las consecuencias psicológicas que los hechos hayan podido producir en la misma y para lo cual en modo alguno se requiere la valoración médica del acusado.

Asimismo debe significarse que no son las pruebas científicas -las periciales- las que han determinado la acreditación de los hechos sino la declaración de la menor víctima de los hechos que se corrobora con determinadas conclusiones de la peritación efectuada y a las que alude la Sala de instancia cuando pondera que 'Y, lo que es más importante, la versión de negación de

los actos sexuales que ha llevado a cabo el acusado y la paralela valoración como creíble del testimonio ofrecido por la menor aparece irrefutable a la luz del dictamen ampliación de fecha 11 de marzo del año 2022 obrante a los fols. 346 y siguientes de nuestro rollo en el que tras el análisis de los perfiles genéticos y haplotipos objeto de estudio en el cuerpo de la menor se concluye el hallazgo del perfil genético del acusado tanto en el muslo de lamenor en los hisopos de la mama derecha e izquierda de esta y en el introito vaginal coincidente con el haplotipode D. Lázaro.

Dicho informe pericial, no impugnado por ninguna de las partes, acredita que aparecen restos de saliva del acusado en el cuerpo de la menor y de su perfil genético en el interior de la vagina de esta, lo que desmonta por completo la tesis negatoria el mismo y acredita que durante el periodo de encierro, desconociéndose en cuantas ocasiones pero al parecer de forma continuada este llevó a cabo los tocamientos y la introducción de dedos en la vagina de la menor objeto de denuncia y acreditan la concurrencia del tipo penal por el cual ha sido acusado.'

En consecuencia, debe desestimarse el motivo de impugnación invocado.

TERCERO.- COSTAS.

3.1.Hasta ahora la Sala ha venido manteniendo el criterio de vencimiento - artículo 123 del Código Penal- de forma que se imponían las costas del recurso de apelación a la parte cuyas pretensiones habían sido desestimadas. Sin embargo, recientes pronunciamientos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nos llevan a cambiarlo por una regla de imposición de costas en supuestos de temeridad o mala fe.

3.2.Ante la falta de previsión legal en materia de costas de la presente alzada la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2022 (ECLI:ES:TS:2022:1114 )ha manifestado que no cabe aplicar por analogía las reglas del recurso de casación a las apelaciones, por lo que es necesario acudir a las previsiones generales del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr), sin que quepa traer aquí por analogía el sistema de vencimiento objetivo que para el recurso de casación establece el artículo 901 LECr. Aquel precepto habilita la declaración de oficio o la imposición de costas a las partes, con dos matices, uno referente al procesado absuelto y otro relativo a los querellantes, a los que se les impondrán cuando hayan actuado con temeridad o mala fe, por lo que únicamente procederá la condena en costas cuando concurran estas circunstancias.

Idéntica regla establece la sentencia de 6 de octubre de 2021 (ECLI:ES:TS:2021:3722)en un supuesto en el que es el condenado el recurrente cuyas pretensiones no son acogidas; razonamiento totalmente lógico, a pesar de la poca claridad de la norma, en un supuesto en el que se ejerce el derecho a la segunda instancia consagrado por los Tratados Internaciones suscritos por España.

Adicionalmente, en ambos supuestos el Alto Tribunal requiere la necesidad para el Tribunal de que la condena sea expresamente motivada, con exteriorización del proceso de ponderación que justifique su imposición y, que la misma sea consecuencia de una previa solicitud de alguna de las partes en el recurso, formulada en condiciones que permitan a la afectada esgrimir argumentos en su defensa, ya que su ausencia impediría al Tribunal de apelación apreciar la concurrencia de temeridad o mala fe en la parte recurrente.

3.3.Por todo ello, en este caso, no rigiendo, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo expuesta, el criterio objetivo del vencimiento en el recurso de apelación y siendo apelante el condenado en la primera instancia, en aras a la efectividad de su derecho al recurso contra la sentencia penal condenatoria ( art. 14.5 PIDP; art. 846 ter LECr) en cuanto integrado en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE), deben declarase de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, al no apreciarse inconsistencia o falta de fundamento en la interposición del recurso de apelación no obstante su desestimación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Lázaro contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2022 dictada por la Audiencia Provincial de Bizkaia, Sección 6ª, en el RPO núm. 2/21 del que el presente Rollo de Apelación núm. 78/22 dimana, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, declarando de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓNque se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍASsiguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.